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Social

¿Puede el Fondo de Garantía Salarial optar por la indemnización en los casos de despido improcedente en que la empresa se encuentra cerrada y sin actividad?

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

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El art.110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) -EDL 2011/222121-, en concordancia con lo establecido en el art.56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) -EDL 1995/13475-, dispone lo siguiente: «1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los art.111 y 112 -EDL 2011/222121-.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.»

Ahora bien, hay supuestos en los que a la fecha de celebración del juicio la empresa se encuentra desaparecida o ha cesado en su actividad; y si bien ella no comparece al acto del juicio, sí que lo hace el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) que, invocando el art.23 LRJS -EDL 2011/222121- hace expresa manifestación de optar por la indemnización con la consiguiente extinción de la relación laboral y los efectos sobre el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación que le correspondería percibir al trabajador.

La cuestión que se plantea a los integrantes de este foro es si consideran que el Fondo de Garantía Salarial puede, en estos casos en que la empresa se encuentra cerrada y sin actividad, ejercitar la opción en el sentido indicado, con las consecuencias económicas que se derivan en cuanto al importe de la indemnización y de los salarios de tramitación que, eventualmente, le correspondería percibir al trabajador.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de diciembre de 2016.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

En el recurso contra la sentencia de instancia que estimó la demanda por despido, la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, núm 1553, 2-6-16 -EDJ 2016/158416-, en el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salaral, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2, de Sevilla, de 4-3-14, sobre despido, en el que se suscitaba la posibilidad de opción por la indemnización, por parte de dicho Organismo y declaración de la extinción del contrato de trabajo, sin condena de salarios de tramitación, se pronunció en el siguiente sentido.

Establece el art.110 LRJS -EDL 2011/222121-, como efectos del despido improcedente que si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el art.56.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475- o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los art.111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. De aquí podemos observar que se desprenden dos posibilidades, la de anticipar la opción en el acto del juicio que corresponde a la parte titular del derecho a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada y el derecho del que es titular el trabajador y cuyo ejercicio irá destinado a anticipar al momento de la sentencia la opción por la indemnización, con la extinción del contrato de trabajo, desapareciendo con ello la posibilidad de lucrar salarios de tramitación, los cuales solamente se devengarían si se hiciese por el empresario una opción por la readmisión.

En el supuesto examinado, en el acto del juicio se solicitó que se declarara extinguida la relación laboral por el cierre de la empresa y la imposibilidad de readmisión, lo que debiera haber conducido a dicha declaración extintiva, con condena de la pertinente indemnización, sin salarios de tramitación, dado que en este caso, el FOGASA optó por la indemnización, disponiendo el mismo, art.23.3 LRJS -EDL 2011/222121-, de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten, en cuanto pueda perjudicarle, y si bien es cierto que en el presente caso el titular de la opción, la empresa, no compareció al acto del juicio donde debía efectuar la opción, no debe olvidarse la facultad, conforme se ha razonado, de optar que también le asiste el Fondo de Garantía Salarial en los casos en que el empresario no comparece al juicio y existen elementos de los que cabe concluir la imposibilidad de la readmisión como ocurre en este caso, como reconoce la propia sentencia, por lo que habiendo efectuado el FOGASA la opción por la indemnización debió la sentencia impugnada declarar extinguida la relación en la propia sentencia y condenar al empresario al abono de la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la misma, sin salarios de tramitación, ya que la norma trascrita recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opción por la indemnización en sentencia para el caso de imposibilidad de readmisión, estableciendo que los efectos de dicha extinción judicialmente declarada, conlleva el pago de la correspondiente indemnización por despido, calculando su importe hasta la fecha de la sentencia, pero ya no incluye el pago de salarios de tramitación. Tal supresión del último inciso se cohonesta con la redacción del art.56.1 ET -EDL 1995/13475-, en el sentido de que la opción por la extinción no lleva aparejada la obligación del pago de salarios de tramitación, por lo que, si se tiene por hecha la opción en favor de la extinción en la sentencia, los efectos no deben ser otros que el pago de la indemnización, como ya ha sido resuelto por sentencias de ésta Sala, núm 1337, 19-5-15, rec 1257/14 y otras Salas de lo Social de éste y otros TSJ, Málaga, sec 1ª, 16-1-14, núm 84/14, rec 1601/13 -EDJ 2014/65381-, Castilla-León (sede Valladolid), sec 1ª, 2-10-13, rec 1453/13 -EDJ 2013/206423-, Castilla-La Mancha, sec 2ª, 18-10-13, núm 1213/13, rec 792/13 -EDJ 2013/200453-, Valencia, sec 1ª, 18-4-13, núm 911/13, rec 492/13 -EDJ 2013/119640- y 13-5-14, núm 1177/14, rec. 464/14 -EDJ 2014/122547-.

Aunque, estas resoluciones pudieran ser puestas en duda, desde la STS Sala 4ª, núm 706, 21-7-16, rec 879/15 -EDJ 2016/145517-, en la que se razona que ciertamente, si efectuamos una interpretación estricta y literal del art.110.1.b) LRJS -EDL 2011/222121-, en la redacción dada al mismo por la L 3/2012, EDL 2012/130651 - que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación, declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social y ponemos en relación el silencio del señalado art.110.1.b) LRJS, respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del art.56 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475- y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los art.278 a 286 de la propia Ley que regulan «la ejecución de las sentencias firmes de despido», y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del art.286, en cuanto establece que, «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 28», la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del art.110.1.b) LRJS, en la sentencia de 6-10-09, rcud. 2832/08 -EDJ 2009/259277-, de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28-1-13, rcud. 149/12 -EDJ 2013/30031- y 27-12-13, rcud. 3034/12 -EDJ 2013/292358-, en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el art.284 LPL -EDL 1995/13689- actualmente el señalado art.286 LRJS -EDL 2011/222121-, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6-10-09 -EDJ 2009/259277-. Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos - que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Mas no obstante a lo hasta aquí recogido, si añadimos, la tercera opción o posibilidad, primera en la norma que se analiza, art.110.1.a) LRJS -EDL 2011/222121-, la parte titular de la opción o quien tenga derecho a ello, en su lugar, anticipa su opción entre readmisión o indemnización, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, haría de aplicación lo dispuesto en al art.56.1 ET -EDL 1995/13475-, «la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo», resolviendo esa posible duda en la que nos había puesto la STS. No obstante, el supuesto contemplado en la misma, es diferente al otro supuesto que se observa en las sentencias citadas inicialmente, en la que el FOGASA solicita la extinción del contrato, sin perjuicio de indicar que de las otras sentencias que cita la indicada del Tribunal Supremo, en apoyo de su pronunciamiento, en una se aplica legislación anterior y en las otras se trata sobre despido e IPT o despido y modificaciones sustanciales, donde se razona que en las obligaciones alternativas, el deudor no tiene derecho a elegir las prestaciones imposibles o en otra del TS, núm. 676, sec 1ª, 19-6-16, rec 338/15, en el que la opción era ejercitada por el trabajador.

El ejercicio de la opción entre la indemnización y la readmisión cuando el despido haya sido declarado improcedente solo puede llevarlo a cabo el titular de la opción que normalmente será el empresario, salvo algunas excepciones, en las que el trabajador es el titular de la misma, así en el caso de los representantes legales de los trabajadores o cuando el convenio colectivo lo disponga, por el contrario no existe la posibilidad de ejercitar la opción, sino que tan solo cabe la readmisión cuando se declara improcedente el despido disciplinario de un empleado público de carácter fijo, pues así lo establece el art.96.2 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2007/17612-, a no ser que el convenio colectivo otorgue la posibilidad de optar al trabajador, en cuyo caso prevalece la norma convencional al remitirse el art.7 de la indicada Ley a la legislación laboral en general, habiéndose manifestado este sentido nuestro Alto Tribunal en sentencia 2-2-09, rec 78/2008 -EDJ 2009/15243-.

Pese a que, como se ha expuesto, solo el titular de la opción puede ejercitarla, la doctrina jurisprudencial antes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -EDL 2011/222121- ha venido admitiendo la posibilidad de que en la sentencia en la que se declara la improcedencia del despido se acuerde la extinción de la relación laboral al no ser posible la readmisión del trabajador, por encontrarse la empresa sin actividad y ello en aplicación por analogía, de lo establecido en el art.284 LPL. -EDL 1995/13689-. Tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la referida posibilidad se establece en el art.110.1 b  para el caso de que constare no ser realizable la readmisión y lo solicitaré el trabajador, aunque este no sea el titular de la opción. La redacción del indicado precepto evidencia que la solicitud del trabajador no es vinculante para el órgano judicial, el cual podrá tener por no hecha la opción pese a la indicada solicitud, pero ello solo sucederá cuando entienda que la readmisión es realizable a pesar de lo manifestado por el demandante ya que al ser la empresa la titular de la opción no cabe privarle de su ejercicio, mientras dicha opción sea posible. Por el contrario, cuando la readmisión no sea factible, no cabe la posibilidad de que el órgano judicial se niegue a extinguir la relación laboral en la sentencia y es en este sentido en el que ha de interpretarse la utilización de la forma verbal «podrá acordarse», en lugar del imperativo «acordará».

En cuanto a la posibilidad de que el Fondo de Garantía Salarial ejercite la opción por la indemnización, se ha de decir que es muy dudoso que dicho Organismo que es ajeno a la relación laboral, en cuanto que no es parte de la misma, pueda solicitar que se tenga por hecha la opción por la indemnización ya que si el legislador lo hubiera querido lo habría establecido así, como lo ha hecho respecto al trabajador que no es titular de la opción. Ahora bien, el indicado Organismo sí que podrá poner de manifiesto en el acto del juicio que la empresa se encuentra sin actividad y que, por lo tanto, no es posible la readmisión del trabajador despedido, ante lo cual el órgano judicial podrá requerir al trabajador acerca de si quiere que se tenga por hecha la opción por la indemnización y en el caso de recibir una respuesta negativa inquirir cuáles son los motivos de la misma. Si su negativa obedece a que tiene conocimiento de que la empresa desarrolla actividad y que, por lo tanto, es posible la readmisión lo que deberá fundamentar con la aportación de indicios razonables de dicha actividad, es claro que no podrá tenerse por hecha la opción por la indemnización, ni acordarse en la sentencia la extinción de la relación laboral. Pero si su negativa responde tan solo a su interés de alargar el período de devengo de los salarios de tramitación dando lugar a un incidente de readmisión irregular cuya resolución se conoce de antemano, entonces se podrá declarar de oficio la extinción de la relación laboral ante la imposibilidad de la readmisión y aun cuando no lo haya solicitado el trabajador, pues, su negativa a que se declare la extinción de la relación laboral constituye un fraude de ley y, por consiguiente, no podrá impedir la aplicación de la norma que se pretende eludir (art.6.4 CC -EDL 1889/1-, en relación con el art.110.1.b LRJS -EDL 2011/222121-). En todo caso la sentencia que declare la extinción de la relación laboral por estar la empresa desaparecida o sin actividad también condenará al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la sentencia y ello por aplicación analógica de lo establecido en el apartado 1 del art.286.1 LRJS, en cuanto establece que, «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores , cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281». Interpretación que viene avalada por la práctica forense que, aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL 1995/13689- -actualmente el señalado art.286 LRJS-, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, tal y como señala la sentencia del TS de fecha 21-7-16, rec 879/15 -EDJ 2016/145517-.

La cuestión planteada en esta ocasión consiste en determinar si el Fondo de Garantía Salarial (de aquí en adelante FOGASA) puede, en los casos en que la empresa se encuentra desaparecida, cerrada y sin actividad, invocando el artículo 23 LRJS -EDL 2011/222121-, hacer expresa manifestación de optar por la indemnización con la consiguiente extinción de la relación laboral, con las consecuencias económicas que se derivan en cuanto al importe de la indemnización y de los salarios de tramitación que, eventualmente, le correspondería percibir al trabajador.

Los dos artículos que destinaba la derogada LPL, 23 y 24 -EDL 1995/13689-, a regular la intervención del FOGASA como parte en el proceso social, continúan en la LRJS -EDL 2011/222121-, pero de un cotejo entre una y otra ley procesal laboral se observa que el legislador ha reforzado su importancia y peso en juicio, acaso para evitar situaciones de fraude y dejadez de los trabajadores en sus reclamaciones. Una de las razones para potenciar este organismo reside en su importancia en tiempos de crisis, en los cuales los impagos y las deudas a trabajadores son habituales, así como las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El FOGASA es un interviniente pasivo adhesivo atípico, y, como tal, en su calidad de asegurador público o garante ex -lege, debe ser considerado parte en el proceso a todos los efectos, aunque las posibilidades de actuación y defensa que la ley le concede le llevan a superar la categoría de interviniente adhesivo simple y lo acercan a la de litisconsorcial. Puede ser parte en el proceso de despido en dos posiciones distintas: La primera es facultativa y se refiere a los procesos en los que pudiera derivarse posteriormente para él alguna obligación de garantía (art.23.1 LRJS -EDL 2011/222121-). La segunda es necesaria y se refiere a los procesos en que estén demandadas las empresas incursas en un procedimiento concursal, insolventes o «desaparecidas» (art.23.2 LRJS). Una vez que el FOGASA comparece en el proceso dispone como parte de plenas facultades y medios de defensa, pudiendo oponer cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, interponiendo toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas dictadas. En su consecuencia, y como remarca la TS 22-10-02, rec 132/02 -EDJ 2002/61460-, tiene poder para solicitar, aun en contra de la voluntad de la empresa demandada, que la demanda se extienda a otras empresas, en los casos de grupos laborales de empresas, contratas y subcontratas, y sucesión empresarial; utilizar los medios procesales más adecuados para la defensa, no sólo de los intereses del deudor principal, sino también de los suyos propios y así puede oponerse a la demanda y a todas las circunstancias relativas a la realidad, vigencia y cuantía de las deudas reclamadas (importe, fecha de devengo, carácter salarial, etc.) aunque sean reconocidas por el deudor principal, realizar alegaciones, oponer excepciones, entre ellas la caducidad, si se le cita en proceso por despido y la prescripción si el pleito es de reclamación de cantidad y, como lógica consecuencia de lo anterior, proponer y practicar pruebas que tiendan a reducir o eliminar su responsabilidad subsidiaria en relación con los conceptos incluidos en la demanda. Sin embargo, el FOGASA tiene límites en sus facultades procesales: así no puede alterar lo que constituye el objeto de la pretensión deducida y del debate procesal entre trabajadores y empresa, estándole vedado introducir cualesquiera circunstancias ajenas a la obligación principal de la empresa, que no tienen cabida en ese litigio.

Si bien de la dicción literal del art.110.1.b) LRJS -EDL 2011/222121- se deduce que la posibilidad de anticipar la opción en el acto del juicio corresponde a la parte titular del derecho a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada, no nos parece descartable dicha facultad de elegir la extinción indemnizada asista también al FOGASA en los casos en los que el empresario no comparece a juicio y existan datos de los que quepa concluir la imposibilidad de la readmisión, (por ejemplo, por ser citado por edictos al haber abandonado su domicilio y desconocerse la existencia de otro) basándonos para ello en el nuevo aptdo 3 del art.23 LRJS que refuerza el peso de este organismo en el proceso en defensa de los intereses públicos que gestiona, precisando ahora que "El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten".

En efecto, el FOGASA, en su condición de parte fiadora y gestor de intereses públicos, tanto en el caso de intervención facultativa como provocada (esta última cuando la empresa se encuentre incursa en un procedimiento concursal, haya sido declarada insolvente o desaparecida) tiene las más amplias facultades de oposición y defensa para la protección de sus intereses, con excepción de las que impliquen disponer del objeto del proceso, reservadas exclusivamente a las partes principales del mismo, y sin perjuicio de la posibilidad de oponerse a las que éstas hagan y perjudiquen sus intereses. En este sentido el art.13.3 LEC -EDL 2000/77463- dispone que «el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa». Y en el aptdo. 5 art.23 LRJS -EDL 2011/222121- se advierte que el FOGASA «deberá alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes».

En palabras de la STS Andalucía/Sevilla 5-5-16, rec 1305/15 -EDJ 2016/120962-, la finalidad de la intervención del FOGASA es la de reducir la deuda que se reclama a la empresa insolvente, y por ello asume su posición haciendo uso de todas las excepciones y motivos de oposición que le puedan beneficiar a efectos de conseguir la reducción de dicha deuda. Puede, e incluso debe, anticipar el derecho de opción a la extinción indemnizada con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria, ya que no tendría sentido la empresa se pueda beneficiar de un derecho de opción al abono de la indemnización calculada hasta la extinción del contrato en la fecha del despido, y, sin embargo, negárselo al FOGASA, que defiende intereses públicos, obligándole a abonar una indemnización superior calculada hasta la fecha de la sentencia y variable según el órgano judicial que dictara la resolución judicial.

En corolario, si el FOGASA opta en el acto del juicio por el abono de la indemnización, por encontrase la empresa desaparecida, cerrada o sin actividad, parece que lo adecuado será que se calcule la misma hasta la fecha del despido, sin salarios de tramitación, puesto que conforme al art.56.1 ET -EDL 1995/13475- la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

La tesis que aquí defendemos tiene apoyo, entre otras, en las SSTSJ de Castilla-León (Valladolid) 29-4-15, rec 571/15 -EDJ 2015/67922-, Murcia 8-7-13, rec 367/13 -EDJ 2013/146977-, y la ya citada de Andalucía/Sevilla 5-5-16, rec 1305/15 -EDJ 2016/120962-.

El apartado primero (a) del art.110.1 LRJS -EDL 2011/222121- permite que la parte titular de la opción, entre la readmisión o indemnización, pueda anticiparla en el acto del juicio, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido y debe entonces pronunciarse el juez en la sentencia.

Sin embargo, en mi parecer, el FOGASA puede también ejercitar el derecho de opción que corresponde al empresario que no acude a juicio, es decir, tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa cuando se acredita la imposibilidad de tal readmisión.

El FOGASA puede ser parte en el proceso de despido en dos posiciones distintas. La primera se refiere a los procesos en los que pudiera derivarse posteriormente para él alguna obligación de garantía (art.23.1 LRJS -EDL 2011/222121-). La segunda se refiere a los procesos en que estén demandadas las empresas incursas en un procedimiento concursal, insolventes «o desaparecidas» (art.23.2). Es casi un tópico doctrinal que, desde el punto de vista del origen de su intervención, en el primer supuesto estamos ante una intervención voluntaria y en el segundo ante una intervención provocada o forzosa.

Para este último caso se concluye que la posición del FOGASA es la de un interviniente adhesivo atípico, pues no se ajusta a los cánones de intervención que la doctrina procesalista ha establecido para el proceso civil, pues siendo en principio un interviniente adhesivo simple, participa de facultades que son propias del litisconsorcial (TS 14-10-05 -EDJ 2005/188490-, 24-3-04 -EDJ 2004/40606-, 22-10-02 -EDJ 2002/61460-).

En supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como cuando lo son insolventes o desaparecidas, el Letrado de la Administración de Justicia citará como parte al Fondo de Garantía Salarial, dándole traslado de la demanda a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho.

Igualmente deberán ser notificadas al Fondo de Garantía las resoluciones de admisión a trámite, señalamiento de la vista o incidente y demás resoluciones, incluida la que ponga fin al trámite correspondiente, cuando pudieran derivarse responsabilidades para el mismo.

Su consideración como parte ya quedó clara en la LPL -EDL 1995/13689-, y es más expresiva en la LRJS -EDL 2011/222121-. Con facultades de actuación para formular alegaciones (toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, hechos obstativos, impeditivos o modificativos que puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda), proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos. Su intervención no hace retroceder ni detener el curso de las actuaciones, por lo que sus alegaciones se realizarán a partir del momento de su intervención (comparecencia como parte).

Tratándose de organismo público de garantía, con responsabilidad subsidiaria legal y obligatoria, gestión y defensa de fondos públicos y con la asunción de obligaciones legales que le impone el art.23.3 LRJS -EDL 2011/222121-, se le reconocen plenas facultades de actuación en el proceso para la adecuada defensa de sus legítimos intereses.

De esta forma, el apartado 5º del precepto -EDL 2011/222121- establece que «cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, el Fondo de Garantía Salarial deberá alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes». La intervención del Fondo de Garantía Salarial le permite reducir la deuda que se reclama a la empresa y asume la posición de la empresa desaparecida e insolvente, con posibilidad de uso de todas las excepciones y motivos de oposición que le puedan beneficiar a efectos de conseguir una reducción de la deuda o incluso la desaparición de la misma.

Es cierto que la literalidad de la redacción del art.110.1.a) LRJS -EDL 2011/222121- reconoce tal posibilidad de anticipar la opción, en el acto del juicio, a la parte titular del derecho, que puede optar entre la readmisión o la extinción indemnizada, pero creo que tal facultad le asiste también al Fondo de Garantía Salarial, en los casos en los que el empresario no comparece a juicio, es decir, cuando cabe concluir la imposibilidad de la readmisión, y lo considero a tenor de referida nueva redacción dada por la L 36/2011 al art.23 LRJS que regula la intervención del Fondo de Garantía Salarial,

Por ello, el Fondo, como responsable legal subsidiario del empresario, está facultado para pedir que se extinga la relación laboral cuando no es posible la readmisión por encontrarse (como en este caso) la empresa cerrada y sin actividad, máxime cuando ésta no comparece al acto del juicio en donde podría ejercitar por sí misma dicha opción

Interviene el FOGASA en procesos, planteados entre trabajadores y empresarios, «de los que pudiera derivar prestaciones» posteriormente (art.23.1 LRJS -EDL 2011/222121-) es decir, en aquéllos en que se pretenda constituir el título ejecutivo frente al empresario, ante cuya insolvencia se actualizará la responsabilidad del FOGASA. Entre dichos procesos específicos, con referencia a los art.33.1 y 2 ET -EDL 1995/13475-, están los supuestos de despido.

Por ello, aunque el Fondo no es titular del derecho de opción que corresponde a la empresa, interviene en defensa de los intereses públicos que garantiza, por disponerlo así el art.23 LRJS -EDL 2011/222121-, y está dotado de las más amplias facultades para reducir las prestaciones de las que debe responder como consecuencia de la insolvencia de las empresas.

El Fondo podrá alegar tanto las excepciones que pueden favorecer a la empresa, como aquellas otras que, referidas a la deuda objeto del litigio, sólo a él pueden beneficiar. Si es parte y puede utilizar todos los medios de defensa válidos en derecho, y su no utilización le perjudica, no puede negársele el ejercicio de tal opción.

No puede olvidarse tampoco que la condición del FOGASA no es sino la de un fiador subsidiario y conforme al art.1826 CC -EDL 1889/1-, el fiador no puede obligarse a más ni de manera más onerosa que el deudor principal. Carece de razón que la empresa se pueda beneficiar de un derecho de opción entre el abono de la indemnización calculada hasta la extinción del contrato en la fecha del despido, y el Fondo de Garantía Salarial tenga que abonar la indemnización superior calculada hasta la fecha de la sentencia (o hasta la fecha de la opción, según otros criterios) más los salarios de tramitación. No puede el empresario, cuando opta, pagar una indemnización y el Fondo de Garantía Salarial otra mayor, si al Fondo de Garantía Salarial le corresponde una responsabilidad subsidiaria por la insolvencia.

Al FOGASA no se le ofrece, sin embargo, la posibilidad del art.110.1 b) LRJS -EDL 2011/222121-, ya que su tenor indica que «A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia» (más salarios de tramitación como ha reconocido en tiempo reciente la jurisprudencia) porque en este caso el FOGASA interviene como parte demandada y no como parte demandante.

A favor de la tesis que le reconoce tal posibilidad anticipada de opción se manifiestan las sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia como las de Murcia de 23-06-14. rec 195/14 -EDJ 2014/200698-, Castilla León, Valladolid, 29-04-15, rec 571/15 -EDJ 2015/67922- y STSJ Andalucía, Sevilla, 14-1-16, rec 106/15 -EDJ 2016/28190- o Galicia, 4-3-16, rec 18/16 -EDJ 2016/34300-.

La situación que se genera cuando la empresa está desaparecida antes de que llegue a dictarse la sentencia de despido, es sin duda compleja y ofrece muy diversas aristas sobre las que nuestro ordenamiento laboral no da una segura solución.

Pero basta comparar la anterior redacción del art.23 LPL -EDL 1995/13689- con la del actual art.23 LRJS -EDL 2011/222121-, para constatar la expresa voluntad del legislador de otorgar al FOGASA amplias facultades para actuar en defensa de los intereses públicos, tal y como así se destaca expresamente en el apartado V del Preámbulo de la norma cuando manifiesta la pretensión de reforzar el papel de ese organismo para llevar a cabo su función de tutela de los mismos.

Acorde con esos principios, el art.23.3 LRJS -EDL 2011/222121- atribuye al FOGASA «plenas facultades de actuación en el proceso como parte», y singularmente le reconoce legitimación para «oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda».

A diferencia de la posibilidad de comparecer voluntariamente en el proceso del que pudieren derivarse prestaciones de garantía salarial que le atribuye el art.23.1 LRJS -EDL 2011/222121-, la personación en los casos del art.23.2, entre los que se encuentra el de la empresa desaparecida, ya es obligada, necesaria y no meramente facultativa.

Por este motivo, el art.23.6 LRJS -EDL 2011/222121- le impone como obligación la de «alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo», para especificar seguidamente que : «La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes».

Este nuevo régimen jurídico de actuación del FOGASA, no es sino la legalización y reconocimiento de las acciones y facultades de actuación que le corresponden en su condición de fiador del empresario frente a los trabajadores.

Bien es cierto que esa condición es subsidiaria y cuantitativamente limitada, pero no lo es menos que una vez activada convierte al FOGASA en deudor frente a los trabajadores hasta el límite de su responsabilidad, con lo que queda subrogado en la posición del deudor principal y puede ejercitar frente a los acreedores todas aquellas facultades y excepciones referidas a la existencia y extensión de la deuda, que en el caso de las empresas desaparecidas van a concentrarse destacadamente en las consecuencias económicas del despido en cuanto al alcance de la indemnización y salarios de tramitación.

Es por ello que entendemos que el FOGASA en ejercicio de esas prerrogativas legales, se encuentra legitimado para hacer uso de la posibilidad que el art.110. 1º letra a) -EDL 2011/222121- atribuye al titular de la opción entre la readmisión o indemnización para anticipar el sentido de la misma en el caso de declaración de improcedencia del despido.

Lo contrario sería tanto como dejar en manos del trabajador demandante la artificial continuación del procedimiento judicial a los únicos efectos de dilatar el momento de extinción de la relación laboral en ejecución de sentencia, incrementando de esta forma el importe de la indemnización y salarios de tramitación en perjuicio de los intereses públicos cuya defensa tiene atribuida el FOGASA.

Pernicioso efecto del que advierten las SSTS 19 -7-16, rec 338/15 -EDJ 2016/140312-; 21-7-16, rec 879/15 -EDJ 2016/145517-, que en interpretación de lo dispuesto en el art.110.1.b) LRJS -EDL 2011/222121-, han concluido que el ejercicio por el trabajador demandante de la posibilidad de solicitar la extinción de la relación laboral en la propia sentencia conlleva aparejado el devengo de salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia, siempre que la extinción sea solicitada expresamente por el trabajador demandante y se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa.

No tratan estas sentencias de las facultades de actuación del FOGASA en este tipo de procedimientos con empresas desaparecidas, pero llaman la atención sobre las indeseables consecuencias a las que puede conducir la prolongación en tales circunstancias del proceso laboral hasta su fase de ejecución necesariamente abocada a la declaración de extinción de la relación laboral derivada de la opción tácita por una imposible readmisión que supone la incomparecencia en el proceso de la empresa desaparecida.

La primera de esas sentencia ya advierte que resulta «abiertamente insatisfactoria y disfuncional» la posibilidad de que no se active en ese momento la extinción de la relación laboral y se siga la ejecución de sentencia «pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumentar el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados».

En el mismo sentido, la segunda de tales sentencias pone de manifiesto la incoherencia que supondría no anticipar la solución del conflicto en aquel momento y esperar a la ejecución ordinaria, «previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva».

Estas consideraciones del Tribunal Supremo en favor de admitir la posibilidad de que el trabajador demandante pueda solicitar la extinción de la relación laboral en el acto de juicio cuando la empresa está desaparecida, resultan sin duda perfectamente trasladables - con mayor motivo - a la posición jurídica que ocupa el FOGASA en este tipo de procedimientos, en la medida en que se vería obligado a asumir a cargo de los presupuestos públicos y en perjuicio de los intereses colectivos, los mayores costes económicos derivados de lo que no sería sino una artificiosa prolongación del proceso con fines espurios, absolutamente ajenos a cualquier legítima y mínima posibilidad de conseguir la efectiva readmisión del trabajador.

Señalar finalmente que en tal sentido se ha pronunciado el TSJ de Andalucía, Sevilla en sentencias de 5-5-16, rec 1305 -EDJ 2016/120962- y 1306/15 -EDJ 2016/120963-.

La cuestión que se plantea en este Foro es de un indudable interés, y añadiría que de indudable complejidad, atendiendo a, de una parte, lo aún novedoso de la nueva regulación, y de otra, a una cierta dificultad de entender cuál sea el verdadero alcance que se ha querido dar por parte del legislador a la intervención en el proceso al Fondo de Garantía Salarial, en general, y más en concreto en los procedimientos por despido. Y así, se señala en el art.110.1 LRJS -EDL 2011/222121-, actualmente redactado por la L 3/2012 -EDL 2012/130651-, que:

«1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475- o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112 -EDL 2011/222121-.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia».

Como se puede observar, se señalan dos particularidades de índole excepcional a lo que es la regulación general de las consecuencias de despido declarado improcedente (siempre que no estemos ante ningún supuesto de protección especial, como el caso del trabajador representante de los trabajadores, de empleado público en supuesto de despido disciplinario, en que procede la readmisión obligatoria, o que exista una inversión en el derecho de opción que venga convencionalmente establecido, o incluso, que exista una obligación de readmisión de igual origen convencional), que se atribuyen, de modo exclusivo, cada una de ellas, bien a quien sea la parte titular de la opción (según por lo tanto, a la norma general o convencional aplicable, y por lo tanto, según el caso, a la parte demandante o a la demandada), o bien exclusivamente a la parte demandante. En principio, por lo tanto, no se hace referencia expresa en la norma, para estos supuestos sin duda excepcionales, y que ya habían generado un previo debate jurisprudencial, al Fondo de Garantía Salarial. Se observa, en todo caso, que se introduce la posibilidad de modificar la regla general de la consecuencia del despido improcedente (art.56 ET -EDL 1995/13475-), a quien, siendo parte demandante o demandada, puede verse en principio beneficiada por esa regulación legal general, en cuanto que puede llegar a comportar el derecho a salarios de tramitación, a una cuantía mayor de la indemnización, e incluso una indemnización adicional (art.281 LRJS -EDL 2011/222121-, así como también, según el caso, art.286,1 LRJS).

Cabría así, en principio, considerar que, si la norma no ha querido incluir de modo expreso al Fondo de Garantía Salarial, cuando concurre como parte, no parece razonable atribuirle también esa posibilidad excepcional de instar la extinción directa del contrato de trabajo en la Sentencia, si concurre esa doble exigencia de estar la empresa cerrada y sin actividad, y de no comparecer al juicio de despido.

Debe entonces traerse a colación el art.23 LRJS -EDL 2011/222121-, que establece en sus diversos apartados de interés sobre lo que debe de resolverse, que:

«1. El Fondo de Garantía Salarial, cuando resulte necesario en defensa de los intereses públicos que gestiona y para ejercitar las acciones o recursos oportunos, podrá comparecer como parte en cualquier fase o momento de su tramitación, en aquellos procesos de los que se pudieran derivar prestaciones de garantía salarial, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones».

«3. El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten».

«5. En los supuestos del apartado 2 de este artículo -EDL 2011/222121-, así como cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, el Fondo de Garantía Salarial deberá alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes».

Pues bien, dejando de lado el interesante debate sobe como calificar su intervención procesal, si como «parte accesoria» (García Blasco, siguiendo a Guasp), o como «interviniente adhesivo simple» (Moreno Aroca), lo que parece más pacífico es que no se convierte en «parte principal» (García lasco, de Val Tena), en cuanto que, al menos en este tipo de procedimiento, no puede ser objeto de condena, más allá de la repercusión que lo que en el mismo se decida, pueda luego tener a los efectos del art.33 ET -EDL 1995/13475-. De tal manera que su intervención en general y ahora en particular en el proceso de despido, debe de analizase desde la posición de la defensa del que sería su propio interés. De ahí que pueda alegar excepciones, oponerse a los términos de la demanda, en cuanto que de su estimación podría derivar una posterior responsabilidad. Proponer y practicar medios de prueba, y recurrir las decisiones judiciales. Pero no parece que, dentro de esa intervención, también extraordinaria y tasada, pueda incluirse la de ejercitar actuaciones de índole excepcional que vienen expresamente atribuidas a las partes principales del proceso, demandante y demandada, pero no a otros intervinientes, aunque legalmente deban de ser llamados al mismo, como ocurre con el Fondo de Garantía Salarial, o puede ocurrir en supuestos de alegación de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, con el Ministerio Fiscal. Cabe así entender que, si no se ha regulado de modo expreso esa posibilidad de que el FGS realice tal manifestación, no parece razonable su extensión, atendiendo a que ello afecta al ejercicio de una opción legalmente atribuida a una de las partes, en beneficio de su derecho. Pues lo lógico habría sido, de haberlo entendido así el legislador, haberlo mencionado de modo expreso, como sí que ha hecho respecto a la prescripción o la caducidad, art.23.5, segundo párrafo LRJS -EDL 2011/222121- (nueva regulación más restrictiva que, por cierto, tampoco puede interpretarse de modo extensivo, STS 20-7-15, para supuestos anteriores a la nueva norma procesal). Pues no debemos de olvidar que tal eventualidad no es propiamente un medio de defensa en oposición a la demanda, sino una actividad procesal excepcional restringidamente atribuida a las partes principales del proceso, que por una parte, «podrán» ejercitar, y de otra, que será o no estimada en la Sentencia al no vincular dicha petición la decisión del órganon judicial interviniente.

Entiendo que una interpretación así entendida, es más acorde a lo que es, ontológicamente, el exclusivo derecho en el proceso de la institución de garantía, en defensa de intereses que son públicos (art.33 ET -EDL 1995/13475-). Sin que por ello se transforme en lo que, en otro caso, podría llegar a convertirse o a considerarse, como una peculiar parte coadyuvante de la empleadora demandada, pero con plena autonomía, más allá de lo que es propiamente su intervención reglada en el proceso, encaminada, no a beneficiar o perjudicar a ninguna de las partes que intervienen, sino a defender ya en este proceso, lo que podría luego ser su ulterior responsabilidad derivada del mismo, en los términos reglados. Pero sin que ello se pueda extender, en mi opinión, a ejercitar actuaciones en el proceso de despido que están legalmente preservadas, en exclusiva, a alguna de las partes principales, y en determinadas circunstancias excepcionales que igualmente aparecen tasadas, evitándose así, además, situaciones de desequilibrio procesal que tampoco parecen queridas por el legislador.

1. La respuesta es afirmativa. Razones sustantivas y procesales, participando ambas del fundamento del fin llamado a atender -el interés público- que define al FOGASA, son las que determinan inclinarnos por esta respuesta afirmativa.

Las consecuencias del despido improcedente o nulo han de ser las especificadas por el ET -EDL 1995/13475- y la LRJS -EDL 2011/222121- con carácter general. Los efectos de la opción en casos de despido improcedente tienen un fundamento legal. Estas afirmaciones, aparentemente obvias, pueden ganar complejidad cuando por ejemplo, la jurisprudencia unificadora nos viene a decir que no procede que el órgano judicial, de oficio, sustituya el efecto de readmisión que la ley establece para la declaración de despido nulo por la no pedida extinción indemnizada del contrato de trabajo, efecto que, en su caso, podrá solicitar el trabajador en el trámite de ejecución de sentencia (TS 16-4-12 -EDJ 2012/103630-), tesis coherente con el vigente art.286.2 LRJS sobre la regulación de la readmisión del trabajador en supuestos de acoso. O también podríamos reparar en aquella antigua jurisprudencia que dejaba claro que era errónea la doctrina que sustituía la readmisión por abono de indemnizaciones cuando el empleador era una empresa pública (TS 7-10-96); o finalmente aquella doctrina unificadora que dejaba claro que la opción del trabajador por la readmisión debía ejecutarse en sus propios términos para los representantes de los trabajadores y los despidos nulos (TS 5-10-01).

El FOGASA puede, en estos casos en que la empresa se encuentra cerrada y sin actividad, ejercitar la opción en el sentido indicado, con las consecuencias económicas que se derivan en cuanto al importe de la indemnización y de los salarios de tramitación que, eventualmente, le correspondería percibir al trabajador.

Evidentemente, el art.286.1 LRJS -EDL 2011/222121-, en sede de ejecución de sentencia, no es impedimento legal para ello, puesto que este precepto se refiere sentencias de despido que se deberían ejecutar en sus propios términos conforme al art. 282 LRJS. Lo que resulta coherente con la previsión recogida en el art.110.1 b) LRJS, que viabiliza tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia (ap.1 modificado por el art. 23.1 L 3/2012, 6-7 -EDL 2012/130651-, que la STC 8/2015, de 22-1 -EDJ 2015/2020- confirma su constitucionalidad).

Y por su parte, el art.110.1. a) LRJS -EDL 2011/222121- otorga la facultad de anticipar la opción entre readmisión e indemnización al titular de la opción, que en este caso es la empresa. Aunque ésta no acuda a juicio al acto del juicio donde debía efectuar la opción, dicha facultad también le asiste al FOGASA de acuerdo con lo dispuesto en el art.23.2 y 3 LRJS que le atribuye plenas facultades de actuación en el proceso como parte. Por lo que en casos como este, en que el empresario no comparece a juicio y existen elementos suficientes para concluir que no es posible la readmisión, el FOGASA puede optar por la indemnización. Por ello, la sentencia puede, acreditado el cierre empresarial declarar extinguida la relación y condenando al empresario al abono de la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la sentencia, así como al abono de los salaros de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de la propia.

2. La condición y naturaleza jurídica-pública del FOGASA. El FOGASA es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que atiende fundamentalmente a garantizar salarios e indemnizaciones, de ordinario, como responsable subsidiario, en caso de insolvencia empresarial, y excepcionalmente, como responsable directo. Atiende a una finalidad de interés público definida por ser un ente asegurador de unas determinadas contingencias; la protección que dispensa es obligatoria; se nutre de las cotizaciones de empresarios que se hacen efectivas junto con las cuotas de Seguridad Social; su naturaleza, en fin, es pública.

Sobre la condición y naturaleza jurídica del FOGASA, la jurisprudencia unificadora (TS 22-10-02 -EDJ 2002/61460-, TS 24-11-04, RJ 1590/05 -EDJ 2004/242598-) es rotunda al afirmar, por una parte, que por imperativo legal es responsable legal subsidiario ante los trabajadores respecto de determinadas deudas del empresario art.33.1 y 2 ET -EDL 1995/13475-); y por otra que su condición jurídica es la más parecida a un fiador con responsabilidad subsidiaria (TS 22-4-02 -EDJ 2002/27160-, TS 13-2-93 -EDJ 1993/1345-, TS 7-10-93 -EDJ 1993/8812-, TS 3-12-93 -EDJ 1993/11055-). Proximidad conceptual que no permite equiparar totalmente este organismo con quien asume contractualmente el pago de una obligación en defecto del deudor principal. El FOGASA no puede ser identificado con el fiador (CC art.1822 -EDL 1889/1-) por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso.

3. La amplitud de sus facultades procesales. En general hay que recordar que desde la perspectiva procesal, el art.23 LRJS -EDL 2011/222121- faculta al FOGASA para su comparecencia como parte en cualquier fase o momento de la tramitación en los procesos de los que se pudiera derivar posteriormente una responsabilidad de abono a los trabajadores litigantes (23.1) y del mismo modo se refleja que en los supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales el Juez de oficio o a instancia de parte debe citar al FOGASA como parte dándole traslado de la demanda a fin de que pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que a su derecho convenga (23.2); remitiéndose para ello al art.276 LRJS, en el que se afirma la necesidad de dar audiencia al FOGASA, previamente a la declaración de insolvencia empresarial para que pueda instar la práctica de las diligencias que a su derecho convenga y designar los bienes del deudor principal que le conste.

Específicamente, el FOGASA, cuando ha sido citado a juicio está obligado a utilizar todos los medios de defensa que entienda necesarios para defender la posición jurídica de la empresa. En este sentido el proceso entre trabajadores y empresa al que es obligatoriamente llamado el Fondo, produce un efecto preclusivo para él respecto de todo lo que puede oponer para dicha defensa, incluso aquello que, pudiendo y debiendo, opte por no plantear. En consecuencia, si aparece como demandado directo en un proceso posterior, ya no puede alegar u oponer lo que no alegó ni opuso en el primer juicio en defensa de la empresa (TS 15-7-91, RJ 5988; TS 13-7-92 -EDJ 1992/7746-, TS 8-7-93 -EDJ 1993/6843-, TS 23-4-01 -EDJ 2001/10551-, TS 10-7-01 -EDJ 2001/29393-).

4. Así lo reconoce la doctrina de suplicación. En caso de cierre de empresa, de manera flexible y general se sostiene por la doctrina de suplicación que la legitimación del FOGASA se admite para solicitar la aplicación del art.110.1 b) LRJS -EDL 2011/222121, cuando existe oposición de la parte actora a fin de tener por realizada la opción por la indemnización, declarándose extinguido el contrato en la propia sentencia, con base en ostenta un interés legítimo y directo, para acogerse a esta posibilidad, ya que tiene la condición de responsable legal subsidiario y, en los supuestos de empresas desaparecidas, o cerradas, es muy probable que tenga que asumir esta responsabilidad. Y se agrega que si se negare que el FOGASA pudiera actuar como instante de la medida de extinción en la propia sentencia, se estaría incrementando el importe de su responsabilidad legal, ya que, todo el periodo de tiempo desde la solicitud de ejecución hasta el Auto de no readmisión o readmisión irregular, se computaría para el cálculo de la indemnización sustitutoria y se devengarían salarios de tramitación (TSJ Andalucía (Sevilla) Sala de lo Social, sentencia 15-12-15 -EDJ 2015/280440-. Reparando más en la carga de la prueba o previsibilidad de la imposibilidad de readmisión, la misma Sala precisa que el FOGASA puede ejercitar en el acto de juicio el derecho de opción que corresponde al empresario que no acude a juicio, solicitando que se declare extinguida la relación laboral en sentencia que no acude a juicio siempre que consten datos de los que inferir la imposibilidad de tal readmisión (TSJ/Andalucía Sevilla 5-5-16).

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