Conócenos

Social

¿Puede el FOGASA instar la revisión de una prestación reconocida por sentencia al apreciar el silencio positivo?

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

  • Imprimir

La STS -Sala IV- 16-3-15 (rec 802/14) -EDJ 2015/51859- vino a unificar doctrina sobre los efectos del silencio administrativo positivo en relación con las reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa). Se parte en esta sentencia la doctrina jurisprudencial expresada en las SSTS –Sala III- 17-7-12 –EDJ 2012/154877- y 25-9-12 –EDJ 2012/216775- conforme a la cual, «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 –EDL 1992/17271- son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102 -EDL 1992/17271-, o instar la declaración de lesividad.»

Los efectos jurídicos del silencio administrativo positivo pueden ser apreciados de oficio por el propio Fogasa, cuando una vez transcurridos tres meses desde la reclamación se aviene a reconocer lo que se le pide; o pueden ser reconocidos por sentencia judicial en los casos en que el Fogasa una vez transcurridos los tres meses que tiene para resolver, o bien no ha dictado resolución alguna o esta ha sido denegatoria de la reclamación.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su art.146 –EDL 2011/222121- el procedimiento de revisión de actos declarativos de derecho, al que están sometidas las Entidades, órganos u Organismos gestores y el Fogasa.

Lo que se plantea a los integrantes de este foro de expertos, es si cuando existe una sentencia judicial firme que ha reconocido una determinada prestación con cargo al Fogasa por efecto del silencio administrativo positivo, puede este Organismo solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente; o, si por el contrario, esta revisión ya no se puede solicitar por efecto de la cosa juzgada negativa.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de mayo de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Es por todos conocida la grave situación que se está produciendo en esta materia ante la manifiesta imposibilidad del FOGASA de responder en plazo a las innumerables solicitudes que han desbordado su capacidad operativa.

La respuesta judicial que a nuestro criterio merece tan excepcional y disfuncional situación, debería intentar conjugar con sentido común los legítimos derechos de los trabajadores solicitantes a recibir en plazo una contestación a sus peticiones, con los no menos legítimos derechos del resto de trabajadores y de la sociedad en su conjunto al uso correcto y adecuado de recursos públicos tan escasos, para evitar abusos y actuaciones en claro fraude de ley que puedan aprovechar a quienes intenten beneficiarse ilegítimamente de las brechas y formalidades del sistema en perjuicio de todo el colectivo social. Pensemos, por ejemplo, en situaciones -no infrecuentes en algunos territorios-, en las que es incluso inexistente la propia relación laboral supuestamente concertada con empresas ficticias, o peticiones de responsabilidad del FOGASA manifiestamente ilegales y contrarias a normas de derecho público indisponible, en las que la aplicación del silencio positivo pueda dar lugar a resultados altamente injustos.

Creemos que es posible una solución que permita combinar adecuadamente estos parámetros y ofrecer una respuesta que minimice los graves perjuicios que se derivan de la inaceptable situación que ha venido atravesando el FOGASA.

En nuestro modo de ver, la clave está en aplicar rigurosamente todas las posibilidades legales que ofrece una figura tan compleja como el silencio positivo.

Y basta con darse un paseo por las bases de datos jurisprudenciales para comprobar que son muy numerosas las sentencias de nuestros Tribunales en las que se aplican ponderadamente y de manera muy razonable esas posibilidades legales, para denegar la automática aplicación del silencio positivo ante situaciones jurídicas en las que de ninguna forma concurren los requisitos para acceder a las pretensiones del FOGASA.

Una vez expuestas estas reflexiones previas, la respuesta a la cuestión que se nos plantea exige partir de una consideración que parece evidente pero que resulta esencial para su resolución conforme a los propios argumentos de la STS 16-3-15 –EDJ 2015/51859-.

Una cosa es la revisión del acto presunto del FOGASA que supone el reconocimiento por silencio positivo de la prestación solicitada por el interesado a la que no se le ha dado respuesta en el plazo de tres meses, y otra muy distinta, la de la sentencia firme que haya podido dictarse posteriormente en favor del reconocimiento de la prestación por concurrir una situación jurídica de silencio positivo.

En el primer caso el título habilitante del derecho a la prestación es la resolución presunta, lo que jurídicamente equivale a estar ante una resolución administrativa cuyo contenido sería el de entender concedida la prestación en los términos en los que se ha solicitado, de tal forma que si se dicta una resolución expresa posterior deberá limitarse a ser confirmatoria de la misma (art.24 3.letra a) de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, PACAP –EDL 2015/166690-).

Por esta vía no puede el FOGASA subsanar su inicial inactividad dictando fuera de plazo una resolución expresa que sea contraria al acto presunto, eso es lo que concluye la precitada STS.

Cabe sin embargo la posibilidad de que haga uso de los procedimientos de revisión establecidos por el art.106 Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, o conforme a su art.107 instar la declaración de lesividad de ese acto administrativo, en cuyo caso la nueva resolución que se dicte vendría a sustituir a la resolución presunta fruto del silencio positivo.

Y más claramente todavía, por disponerlo así el art.146 LRJS –EDL 2011/222121- con expresa mención al FOGASA, puede también recurrir al mecanismo regulado en este precepto legal para interponer una demanda en solicitud de revisión del acto declarativo de derechos que supone aquella resolución presunta.

Pero la realidad demuestra la absoluta ineficacia en la práctica de cualquier de estas distintas posibilidades, porque la propia situación de carencia de medios que ha impedido a este organismo responder en plazo a la solicitud inicial del trabajador, le impide activar estos otros mecanismos antes de que el interesado haya interpuesto la demanda ante los juzgados de lo social en reclamación de sus derechos.

Nos encontramos de esta forma con el verdadero problema al que nos enfrentamos en la práctica diaria, cuando el interesado ha formulado una demanda ante los juzgados de lo social en solicitud del reconocimiento de la prestación invocando el silencio administrativo positivo.

En ese procedimiento judicial es donde podrá discutirse si concurren todos los elementos jurídicos necesarios para que pueda operar el silencio positivo, y entre ellos, en nuestra opinión, los que apunta la propia STS 16-3-15 -EDJ 2015/51859-, cuando cita la de la sala tercera del TS 2-2-12 -EDJ 2012/19144-, en la que se nos dice que esta institución puede entrar en juego ante cualquier clase de solicitud, pero, «siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico», lo que en palabras del vigente art.47.1.f) L 39/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/166690-, supone que son nulos de pleno derecho «Los actos (expresos) o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Aquí es donde el FOGASA tiene la oportunidad de oponerse a pretensiones absolutamente infundadas, fraudulentas y contrarias a la más elemental legalidad, en aquellos supuestos extremos en los que no concurran mínimamente los requisitos legales y es del todo punto imposible entender que exista una resolución presunta que reconozca la pretensión solicitada por silencio positivo, al no concurrir los presupuestos esenciales para la adquisición del derecho.

Esta sería la vía para salvaguardar aquellos intereses sociales y colectivos de los que hablamos al principio, y poner coto a claras situaciones de fraude que pueden incluso cruzar al otro lado de la raya del derecho penal.

Es verdad que la STS 16-3-15 -EDJ 2015/51859- señala que «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto», pero también pone de manifiesto «que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92, EDL 1992/17271 -ya sería el precitado art.47.1.f) L 39/2015 -EDL 2015/166690-, son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Dentro de ese margen podría negar el FOGASA la existencia de un acto presunto, y debería la sentencia pronunciarse al respecto, conjugando adecuadamente el legítimo interés de los trabajadores en hacer valer a su favor las consecuencias jurídicas del silencio positivo, con aquellos supuestos más extremos en los que no concurran ni siquiera mínimamente los requisitos legales básicos que permitan admitir que por esta vía se hubieren generado las prestaciones.

Pero una vez que la sentencia dictada en ese procedimiento judicial haya reconocido el derecho y adquirido firmeza, se convierte en el título habilitante de la prestación y despliega efectos de cosa juzgada negativa sobre posibles futuros procedimientos judiciales que pudiere iniciar el FOGASA al amparo de lo dispuesto en el art.146 LRJS -EDL 2011/222121-, que ya hemos dicho que únicamente puede hacerse valer para revisar anteriores resoluciones administrativas declarativas de derecho, que no el contenido de una sentencia judicial firme.

Podría mantenerse que no hay cosa juzgada porque la pretensión ejercitada en el anterior proceso judicial versa sobre los efectos jurídicos del silencio positivo, y sería por tanto diferente a la que puede suscitar el FOGASA en la demanda que interponga al amparo de lo previsto en el art.146 LRJS -EDL 2011/222121-, que afectaría a la concurrencia de los requisitos de fondo para el reconocimiento del derecho a las prestaciones.

Entendemos que esta solución olvida que la cosa juzgada no solo se refiere a las pretensiones que fueron invocadas en el anterior proceso, sino que alcanza a todas aquellas que debieron ya alegarse en el mismo, ex. art.400.2º LEC -EDL 2000/77463- «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».

Desde esta perspectiva jurídica, debe entenderse que el objeto del proceso en el que el trabajador solicitó la aplicación de los efectos jurídicos del silencio positivo no era otro que la resolución administrativa presunta generada por silencio positivo y cuyo contenido supone la asunción por el FOGASA de lo peticionado por el trabajador en la solicitud, con lo que comprende todas las posibles causas de oposición sobre el fondo del asunto que formarían parte del contenido del efecto de cosa juzgada negativa que desplegará la sentencia. Como hemos mantenido, podrá negar el FOGASA la existencia del acto presunto en los términos antedichos, pero no puede invocar unas causas de oposición a la demanda que no forman parte del contenido de la resolución presunta.

Obviamente, puede acudir el FOGASA al proceso de revisión de sentencias firmes si concurren los requisitos para ello, pero no puede desconocer en ningún caso el valor de la sentencia firme para instar un nuevo procedimiento judicial con la pretensión modificar lo decidido en la misma con valor de cosa juzgada. Debe pechar con las consecuencias legalmente previstas por su inactividad.

En la medida en que la sentencia recaída en el proceso en el que se reclaman prestaciones de garantía salarial fundamentadas en el acto presunto derivado del silencio administrativo, no entra a examinar la legalidad intrínseca de dicho reconocimiento, no existe impedimento para que el Fondo de Garantía Salarial inste la revisión del referido acto, si es que entiende que procede su anulación, de acuerdo con lo establecido en el art.102 LRJCA -EDL 1998/44323-, para lo que habrá de acudir a los juzgados del orden social, sin que quepa apreciar en la sentencia que se dicte, la existencia de cosa juzgada por cuanto que la resolución judicial que en su día reconoció el derecho del trabajador a la prestación, se limitó a constatar la existencia del acto presunto y las consecuencias jurídicas derivadas del mismo, pero no entró a dilucidar si concurrían o no los requisitos legales para lucrar la referida prestación.

El efecto negativo de la cosa juzgada que impide entrar a conocer de un litigio por haberse resuelto ya, mediante sentencia firme, aparece regulado en el art.222.1 LEC -EDL 2000/77463- según el cual «la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo». Para que se aprecie el efecto negativo y excluyente de la cosa juzgada es necesario que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posteriormente planteado, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. Y si bien entre el primer proceso en el que el trabajador solicita la prestación de garantía salarial y el segundo proceso en el que el Fondo de Garantía Salarial solicita la anulación del reconocimiento de dicha prestación de garantía salarial existe la identidad subjetiva y la objetiva, la causa de pedir en uno y otro es distinta. Así en el primer proceso el trabajador fundamenta su pretensión en la existencia del acto presunto y la única oposición que se va a admitir al Fondo de Garantía Salarial es la que se dirige a negar la existencia de dicho acto presunto, ya que el órgano judicial no va a examinar en ningún caso si el trabajador reúne o no los requisitos establecidos legalmente para lucrar la prestación de garantía salarial, pues, la existencia del acto presunto le exime de acreditar aquellos, en la medida en que el susodicho acto implica la concurrencia de los mismos. Por el contrario, en el segundo proceso, el que se sigue a instancias del Fondo de Garantía Salarial, lo que se va a examinar es si procede la anulación del reconocimiento de la prestación de garantía salarial producido en virtud del silencio administrativo, por no concurrir en el beneficiario los requisitos legales para lucrar dicha prestación.

Precisamente es la falta de identidad de la causa de pedir lo que impide que se aprecie la excepción de cosa juzgada y es que en el segundo proceso sí que se va a examinar si concurren o no los requisitos legales necesarios para lucrar la prestación de garantía salarial y el pronunciamiento judicial resultante de dicho examen en nada se verá afectado por la sentencia recaída en el primer proceso que como ya se ha dicho se ha limitado a constatar si existe o no el acto presunto derivado del silencio administrativo.

A la conclusión expuesta no obsta lo establecido en el art.400.2 LEC -EDL 2000/77463-, de aplicación supletoria en el proceso laboral, y según el cual «los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste» y es que como ya se ha dicho antes la existencia del acto presunto por el que se reconoce la prestación de garantía salarial impide, mientras no se impugne su validez, que se puedan alegar hechos y fundamentos jurídicos que desvirtúen el derecho del trabajador al devengo de la referida prestación. Lo contrario, es decir, si en el proceso en el que el trabajador reclama su derecho a la prestación de garantía salarial fundándolo en el silencio administrativo, se permitiese que el Fondo de Garantía Salarial cuestionase la concurrencia de los requisitos legales para lucrar dicha prestación, se estaría privando de eficacia al acto presunto, con la consiguiente infracción de lo establecido en el art.43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, tal y como puso de manifiesto la sentencia 16-3-15, rec 802/14 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -EDJ 2015/51859-. La exclusión del efecto negativo de la cosa juzgada en el proceso entablado por el Fondo de Garantía Salarial respecto a la sentencia dictada en el proceso precedente en el que se apreció la existencia del acto presunto en virtud del silencio administrativo tiene la misma fundamentación que la que justifica que no se pueda apreciar el efecto negativo de la cosa juzgada cuando existe una sentencia precedente entre las mismas partes, con el mismo objeto y causa de pedir pero cuyo pronunciamiento es esencialmente procesal, por lo que ha dejado imprejuzgado el fondo de la cuestión debatida, fundamentación esta que también invalida que a efectos del recurso de casación para unificación de doctrina se pueda apreciar contradicción entre ambas sentencias. Así la STS 22-7-13, rec 2987/12 -EDJ 2013/168368-, recuerda que «Esta Sala ya desde antiguo, tiene declarado que falta el requisito de la contradicción cuando, a pesar de existir identidad en las pretensiones y en las partes litigantes, una de las sentencias sujetas a comparación entra a conocer del fondo y la otra se abstiene (AATS 14 y 19 de febrero de 1992). Es cierto que la sentencia que aprecia el silencio administrativo ha resuelto materialmente la pretensión ejercitada por el solicitante de la prestación de garantía salarial, pero lo ha hecho sin entrar a examinar si el mismo reúne los requisitos legalmente exigibles para lucrar dicha prestación al existir un acto presunto que da por supuestos aquellos, de ahí que la referida sentencia, como se ha expuesto, no pueda producir el efecto excluyente de la cosa juzgada en el proceso posterior que entable el Fondo de Garantía Salarial para que se revoque la prestación que considerar indebidamente concedida en virtud del acto presunto.».

Creemos que no. La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha establecido que el silencio administrativo positivo, según el art.43 L 30/1992, de 26-11 -EDL 1992/17271-, tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver. De ahí que el ordinal 4.a) del citado precepto disponga que “en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo (entre las más recientes, TS 16-1-15, rec 691/13 -EDJ 2015/3370-).

La Sala Cuarta, STS 16-3-15 (rec 802/14) -EDJ 2015/51859-, recoge la anterior doctrina administrativa sobre el silencio administrativo positivo y lo hace en relación al procedimiento de solicitud de abono de prestaciones al FOGASA, de modo que resulta incuestionable que, trascurrido el plazo máximo de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud, sin que el FOGASA haya notificado resolución expresa al interesado, está legitimado el interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, sin que exista norma legal o de derecho comunitario que exceptúe el silencio administrativo positivo en estos supuestos.

Después, los efectos jurídicos del silencio administrativo positivo pueden ser apreciados de oficio por el propio FOGASA, cuando una vez transcurridos tres meses desde la reclamación se aviene a reconocer lo que se le pide; o pueden ser reconocidos por sentencia judicial en los casos en que el FOGASA una vez transcurridos los tres meses que tiene para resolver, o bien no ha dictado resolución alguna o ésta ha sido denegatoria de la reclamación.

Por ello, cuando existe una sentencia judicial firme, que ha reconocido una determinada prestación con cargo al FOGASA, siquiera por efecto del silencio administrativo positivo, no puede este organismo solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, ya que sería efectiva la cosa juzgada negativa.

La institución de cosa juzgada tiene, como es sabido, dos perspectivas distintas. El efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, recogido en la máxima «non bis in ídem», que impide que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por sentencia firme en un proceso anterior y el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada o vinculación del Juez de otro proceso ulterior a aceptar las declaraciones jurídicas efectuadas en el primer proceso.

Tal efecto se produce, «(...) aunque no puede desconocerse la posibilidad de que una sentencia firme sea incorrecta, precisamente el instituto de la cosa juzgada impone, por razones de seguridad jurídica, que entroncan con la garantía que en este sentido establece el artículo 9.3 de la Const -EDL 1978/3879-, la eficacia de la resolución judicial, impidiendo que lo ya juzgado por sentencia firme pueda ser modificado en base a supuestos errores o inadecuada defensa de los propios interesados, mediante la reproducción del litigio por la misma causa; la eficacia de la cosa juzgada sólo puede así ser combatida mediante el recurso extraordinario de revisión en los casos en que proceda (...)» (TS 19-5-92, rec 1471/91 -EDJ 1992/4940-).

Se trata de una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art.24.1Const -EDL 1978/3879-. El derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ella declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos (TCo 135/1994, 9 mayo -EDJ 1994/4103-).

Si se desconociera en este caso el efecto de la cosa juzgada material, reconocido básicamente en el art.1252 CC -EDL 1889/1-, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes.

Creemos que en este caso se trata del efecto negativo porque la cuestión que ahora se pretende debatir, desde la perspectiva que se dice de fondo, es la responsabilidad misma del FOGASA, la cual ya se resolvió en el proceso anterior.

Pero, incluso considerando que se tratase de acciones diversas (la reclamación del trabajador en el primer caso, y del FOGASA en el segundo), solicitando reintegro, a través del análisis de la legalidad intrínseca y al entender que se va contra la normativa legal reguladora del derecho reconocido, sería operativo, en cualquier caso, el silencio positivo. Y es que no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio. Por las razones que fueran, siquiera formales, ya fue abordada la responsabilidad del FOGASA en el primer proceso.

Es cierto que la sentencia anterior declara, en estos casos, el derecho a la suma reclamada y lo hace con el único fundamento del silencio administrativo positivo; es decir, por haberse producido un acto administrativo presunto, al no resolver el FOGASA expresamente en plazo, lo que supuso la estimación de la reclamación presentada por la trabajadora sin efectuar un examen sobre su legalidad intrínseca.

Pero la cosa juzgada no se vería afectada por la pretendida falta de valoración sobre el fondo, ya que no puede soslayarse que la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 16-3-15 -EDJ 2015/51859-, antes referida, deja patente, entre otras consideraciones, que «(...) la exposición de motivos de la L 30/1992 -EDL 1992/17271- anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista.»

Como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-12 (rec 95/12) -EDJ 2012/153927- una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen -obre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art.62.1 f) L 30/92 -EDL 1992/17271- son nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad". Por ello, los actos declarativos de la Administración, en este caso del FOGASA, no pueden ser revisados de oficio sino que ha de acudirse a los procedimientos a que alude la citada resolución.

Sin embargo, la demanda que presenta el FOGASA con esta finalidad no puede contradecir una sentencia anterior, aunque someta el acto al análisis de su legalidad intrínseca y considere que va contra la normativa legal reguladora del derecho reconocido. No puede hacerlo si no se ejercita en estos casos la acción que le reconoce el art.146.1 LRJS -EDL 2011/222121-, conforme al cual, al FOGASA y las Entidades, órganos u Organismos Gestores, aunque no pueden revisar por si mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, sí les asiste la posibilidad de solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda dirigida contra el beneficiario del derecho reconocido.

Es cierto que posible entonces a la Administración seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art.102 -EDL 1992/17271-, o instar la declaración de lesividad. Y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su art.146 el procedimiento de revisión de actos declarativos de derecho, al que están sometidas las Entidades, órganos u Organismos gestores y el FOGASA. Pero ello no es aplicable al caso que nos ocupa, ya que no se trata, de una revisión de actos del FOGASA que hayan causado estado en vía administrativa, sino de modificar lo ya resuelto en una sentencia firme.

El propio art.146 LRJS -EDL 2011/222121- se refiere a «actos declarativos» y no a resoluciones judiciales. Se regula en este caso una acción especial y característica que pretende la declaración de nulidad de una resolución administrativa, dictada precisamente por la propia entidad que ejercita dicha acción y diferente de la mera declaración de inexistencia del derecho a la prestación de que se trate (STS sala 4ª 20-12-06 (rec 151/05) –EDJ 2006/388375-). Sin embargo, tal vía no es posible cuando esa responsabilidad está ya establecida judicialmente.

Por lo tanto, no está impedido que las entidades y organismos señalados en el art.146.1 LJS -EDL 2011/222121- acudan a los tribunales para solicitar la revisión de sus actos con fundamento en la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho. Pero han de hacerlo respecto de sus actos, no de las sentencias.

Aún cuando la Administración tuviera que dictar acto expreso reconociendo (por haber transcurrido el plazo de silencio) la petición efectuada, puede acudir a la vía judicial para recuperar lo que concedió erróneamente o tuvo que reconocer por haberle transcurrido el plazo de silencio.

Pero si esto es posible después de haber dictado resolución estimatoria, no va a poder hacerlo cuando ese reconocimiento se hizo, con fundamento en el mismo motivo, y sin entrar en el fondo del asunto, pero en sentencia, dada la eficacia de cosa juzgada.

Esta debe ser la respuesta a la cuestión suscitada sin perjuicio de que, desde una perspectiva distinta, práctica y ajena a la que se nos plantea, se deban abordar los problemas surgidos por las demoras en el funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, y tomar medida al respecto. Sobre todo, la de incrementar la plantilla del citado organismo, para disminuir los tiempos medios de tramitación de expedientes, a lo que parece que ha respondido el programa Greta (gestión y resolución de expedientes temporalmente atrasados). Se trata de una encomienda de gestión a la sociedad mercantil TRAGSATEC, que se inició a finales de 2013 y que, según la Nota de Prensa emitida por el citado Ministerio con fecha 10/12/2014, «ha permitido que la totalidad de los expedientes afectados por el Programa muchos de ellos anteriores al año 2011 se hayan resuelto a fecha 31 de octubre de este año».

El art.24.1 y 3.a), L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, LPACAP –EDL 2015/166690-, ahora en vigor, establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario y que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

Tras la STS 16-3-15, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 802/14 -EDJ 2015/51859-, en la que después de declarar que no se puede «aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos», citando la sentencia de la Sala 3ª TS, 17-7-12 -EDJ 2012/154877-, citada en la de la misma Sala Tercera 25-9-12 –EDJ 2012/21677-, afirma que «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 -EDL 1992/17271- son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad», en el resto de Resoluciones dictadas por el mismo Tribunal, en los que o no ha estimado la existencia de contradicción, auto de 10-11-15, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3782/2014 –EDJ 2015/222024-, porque «en la sentencia recurrida es la empresa la que reclama la indemnización del 40% abonada a los trabajadores, y se dicta resolución expresa transcurrido el plazo de tres meses. Y lo que se suscita es si debe entenderse estimada por silencio administrativo positivo la solicitud, cuando el FOGASA dicta resolución transcurrido el plazo de tres meses y si puede ser dejada sin efecto por resolución expresa denegatoria posterior», reiterando que «la resolución recurrida se ajusta a la doctrina de la Sala IV, contenida en la reciente sentencia de 16/3/2015, RCUD 802/14 –EDJ 2015/51859-, que declara que opera el silencio administrativo positivo, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa denegatoria dictada por el FOGASA transcurrido el plazo de 3 meses a que se refiere el Real Decreto 505/1985, de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial» -EDL 1985/7973-, en el de 17-12-15, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1451/2015 –EDJ 2015/264737-, porque «en la sentencia de contraste el trabajador reclamó al FOGASA las prestaciones correspondientes por la insolvencia de la empresa y, a diferencia del caso de autos, en el supuesto de comparación la resolución administrativa fue dictada en el plazo de 3 meses establecido en el art 28.7 del Real Decreto 505/1985», reiterando nuevamente que «Por lo demás, la resolución recurrida se ajusta a la doctrina de esta Sala contenida en la reciente sentencia de 16/3/2015, R. 802/2014 -EDJ 2015/51859-, que declara que opera el silencio administrativo positivo, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa denegatoria dictada por el FOGASA transcurrido el plazo de 3 meses a que se refiere el Real Decreto 505/1985, de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial», reiterando dicha doctrina en los de 31-3-12, 12-5-16, por alegar en el recurso de suplicación previo, cuestiones nuevas, auto 12-1-17, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 409/2016, dado que «no alegó en la instancia que su solicitud había sido estimada por silencio administrativo, siendo por ello novedoso su planteamiento en suplicación, mientras que en la sentencia de contraste dicho alegato se hizo en la instancia, con lo que los supuestos difieren entre sí de manera determinante», o por falta de idoneidad de la sentencia de contraste, autos 31-5-16 y 29-6-16.

Es importante señalar que los art.47.1.f) y 48.1 LPACAP -EDL 1992/17271-, prevén los casos de nulidad, para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición o anulabilidad, para aquellos otros que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. No obstante, también prevé la citada Ley la revisión de disposiciones y actos nulos, art. 107 o la posibilidad de impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público. Ahora bien, según establece su art. 110, las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Pues bien, la STS Sala 4ª, 22-12-08, rec 2690/07 –EDJ 2008/272964-, declara que «el problema tiene su centro de decisión en las previsiones que en relación con la cosa juzgada se contienen en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, habiendo sido resuelta la cuestión aquí planteada, por la reciente sentencia de 11 de noviembre 2008, rec. 207/2008 -EDJ 2008/234690-, diciendo textualmente, al hilo de lo dispuesto en el art. 222 precitado y citando sentencias anteriores que "como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. ».

Como se decía en las sentencias de 23-10-95, rec 627/95 -EDJ 1995/24415- y 27-5-03, rec 543/02 -EDJ 2003/241363-, el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, «sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado - en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado».

Por ello, como dice también la STS 29-5-95, rec 2820/94 -EDJ 1995/3429-, «no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio (...).

Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada». Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de revisión de las sentencias firmes, TS Sala 4ª, 16-1-13, rec 9/12 -EDJ 2013/6664- y las que cita, «que tiene naturaleza extraordinaria y excepcional, ya que su finalidad última se orienta a la prevalencia del principio de justicia material sobre el de seguridad jurídica que acompaña a toda sentencia firme obtenida en un proceso judicial. De aquí que, en la pugna entre ambos principios, dotados en la actualidad de un reconocimiento jurídico- constitucional en los art.19 y 24 Const -EDL 1978/3879-, haya tenido que arbitrarse un sistema de protección combinada que propicie la adecuada pervivencia de uno y otro en términos de ajustada ponderación jurídica. Por su parte, como destaca la doctrina jurisprudencial, al constituir una quiebra del principio de autoridad de la cosa juzgada (antes art.1251 CC -EDL 1889/1- y actualmente art.222 LEC -EDL 2000/77463-), con esta posibilidad de revisión se trata de equilibrar la seguridad jurídica (garantizada por el art.9º.3 Const) con la justicia (valor superior del ordenamiento jurídico que proclama el art.1º.1 de la misma Const), haciendo ceder parcialmente aquélla en favor de ésta, de forma que el juicio de revisión no puede exceder de los estrictos límites que tiene legalmente demarcados, pudiendo únicamente ser pretendida a través de las causas previstas en la Ley, que se configuran como "numerus clausus", imponiéndose pues- «una interpretación restrictiva y rigurosa tanto de sus causas, como de sus requisitos formales», a fin de evitar que se convierta en un nuevo grado jurisdiccional en el que, al arbitrio de alguno de los litigantes y con menosprecio de la cosa juzgada, se intente volver a discutir casos ya debatidos y definitivamente resueltos, con olvido de que el recurso de revisión no se ha establecido para corregir sentencias supuestamente injustas, sino para rescindir las ganadas injustamente».

Finalmente, la STS Sala 3ª, sec 2ª, 27-4-06, rec 13/05 -EDJ 2006/253206-, declara que «El principio o eficacia de cosa juzgada material -que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 -EDL 2000/77463-, atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA -EDL 1998/44323-, dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo», al establecer tal precepto que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en el caso que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia y aunque en la misma sentencia se declare que la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo y su apreciación «exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4.ª, de 22 mayo 1980). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada», no nos impide hacer pensar que aunque existiera un nuevo acto administrativo para revisar por el FOGASA, la prestación reconocida, por ser contra legem, cuando existe una sentencia judicial firme que ha reconocido una determinada prestación con cargo al Fogasa por efecto del silencio administrativo positivo, no puede este Organismo solicitar la revisión de la misma ante el Juzgado de lo Social competente, por efecto de la cosa juzgada negativa, ya que lo que al final se pretende discutir es lo ya declarado en una sentencia, sobre la misma cuestión y entre las mismas partes, esto es, volver a debatir si no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, cuando por sentencia firme, ya se ha declarado que lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio y una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto.

Los efectos jurídicos del silencio administrativo positivo pueden ser apreciados de oficio por el propio Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA), cuando una vez transcurridos tres meses desde la reclamación se aviene a reconocer lo que se le pide; o pueden ser reconocidos por sentencia judicial en los casos en que el FOGASA, una vez transcurridos los tres meses que tiene para resolver, o bien no ha dictado resolución alguna o esta ha sido denegatoria de la reclamación.

En efecto, el plazo máximo para resolver el procedimiento «será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud» (art.28.7 RD 505/1985 -EDL 1985/7973-). Y si el FOGASA rechaza la solicitud de prestaciones mediante resolución expresa dictada más allá del plazo de los tres meses siguientes a su presentación, el beneficiario podrá acudir ante los Tribunales reclamando la revisión de la citada resolución administrativa.

En el marco de la L 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, y antes en la L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, el silencio administrativo positivo responde al siguiente esquema:

A).- Se configura como un verdadero acto administrativo, como un acto declarativo de derechos para el interesado (art.24.2 -EDL 2015/166690-).

B).- Una vez producido ya no será posible dictar una resolución expresa posterior al acto presunto que no sea confirmatoria de este (art.24.3 -EDL 2015/166690-).

C).- Para su producción sólo es necesario el vencimiento del plazo para resolver sin haberse notificado la resolución expresa (art.24.4 -EDL 2015/166690-).

Lo que no es asumible, como subraya la STS, 4ª, 16-3-15 (rcud. 802/14) -EDJ 2015/51859- en armonía con las SSTS, 3ª, 17-7-12, rec 5627/10 -EDJ 2012/154877-, y 25-9-12, rec 4332/11 -EDJ 2012/216775-, es que una vez operado el silencio administrativo pueda el órgano judicial, o la propia Administración, realizar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto por mucho que sea contrario al ordenamiento jurídico o no reúna los requisitos esenciales para su adquisición, sino que deben seguirse los procedimientos de revisión procedentes. En otras palabras, lo que no cabe es que por el FOGASA, o por el órgano judicial que conoce del asunto, se dicte una resolución expresa posterior al acto presunto desestimando las prestaciones de garantía salarial con el argumento de que no se ajusta a las exigencias de legalidad. El Juez no puede realizar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable, el FOGASA debe instar el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos regulado en el art.146 de la Ley de la Jurisdicción Social (en adelante LJS) -EDL 2011/222121-, y así lo expresa la STS 16-3-15 (rcud. 802/14) -EDJ 2015/51859-. Todas las cuestiones relativas al fondo del asunto podrían ser objeto de enjuiciamiento en este proceso si el FOGASA –como afirma Roqueta Buj- hubiera dictado una resolución temporánea desestimatoria de la petición, contra la que hubiese reaccionado el solicitante. Cuando, por el contrario, la pasividad administrativa da lugar a la producción del acto presunto positivo, favorable a la solicitud presentada, el eventual desajuste de dicho acto con el ordenamiento jurídico sólo será verificable a través del procedimiento de revisión antes referido. En definitiva, la aplicación del silencio administrativo positivo conllevará el reconocimiento del derecho del trabajador a las prestaciones de garantía salarial solicitadas.

Con todo, no es menos cierto que algunas resoluciones judiciales del orden social de la jurisdicción (así, por ejemplo, y entre otras muchas, SSTSJ Madrid de 31-3-16, rec 930/15 –EDJ 2016/68093-, rec 705/16, y 15-7-16, rec 393/16 -EDJ 2016/164048-) diferencian, en criterio que me parece razonable, entre los efectos del silencio administrativo positivo que operan sobre el reconocimiento del derecho a las prestaciones de garantía salarial, los cuales constituyen un límite infranqueable, de los efectos propiamente cuantitativos, de manera que si bien no puede el FOGASA desestimar el derecho del trabajador a ser reintegrado por él una vez producido el acto presunto, sí, en cambio, puede precisar y concretar el contenido del derecho a la cantidad que habría reconocido si hubiera dictado resolución expresa estimando la solicitud y que, en su defecto, debe hacer el Juez de lo Social, por cuanto por silencio administrativo de carácter positivo no se puede reconocer implícitamente más de lo que hubiera procedido caso de haber existido resolución expresa, lo que, al decir de autorizada doctrina, (Roqueta Buj) resulta acertado en la medida en que, como se ha visto, el contenido del acto administrativo presunto debe coincidir, por definición, con el contenido de la solicitud de prestaciones de garantía salarial no resuelta, y en esta no se especifica el importe de las prestaciones reclamadas.

Si el FOGASA rechaza la solicitud de prestaciones mediante resolución expresa dictada más allá del plazo de los tres meses siguientes a su presentación el beneficiario puede acudir ante los Tribunales reclamando la revisión de la citada resolución administrativa, pretensión que, aunque circunscrita a la impugnación de actos de la Administración Pública sujetos a Derecho administrativo, debe ejercitarse ante el orden social de la jurisdicción [art.2.ñ) LJS –EDL 2011/222121-], y se tramitará a través de la modalidad procesal de impugnación de actos administrativos en materia laboral prevista en la Sección 2ª del Capítulo VII del Título II de la LJS en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de la notificación de la resolución expresa extemporánea del FOGASA (art.151.7 LJS –EDL 2011/222121-).

En su consecuencia, una vez exista sentencia judicial firme que haya reconocido una determinada prestación con cargo al FOGASA, por efecto del silencio administrativo positivo, este Organismo podrá solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido, según precisa ahora el art.146.1 LJS –EDL 2011/222121-, que, como novedad frente al art.145 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral –EDL 1995/13689-, incluye al FOGASA (que no es una Entidad Gestora de la Seguridad Social, sino un Organismo autónomo dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social), y no solo a las entidades gestoras de la Seguridad Social. Se trata de un verdadero proceso de lesividad que actúa como remedio judicial para revocar actos administrativos firmes contrarios al ordenamiento jurídico, al estar vedada la autotutela de los actos administrativos declarativos de derecho en perjuicio de los beneficiarios (TSJ Madrid 6-10-16, rec 139/16 –EDJ 2016/208022-). Es este procedimiento de revisión del art.146 LJS el cauce adecuado para poder discutir el fondo y razón de ser, o no, de lo concedido, lo que venía vedado en el procedimiento anterior que da lugar a la sentencia judicial firme que ha reconocido una determinada prestación con cargo al FOGASA por efecto del silencio administrativo positivo (TSJ Castilla-León/Burgos 15-6-16, rec 309/16 –EDJ 2016/128019-). Se trata de una demanda directa, sin trámite preprocesal ninguno, ni conciliación previa porque se exceptúan los procesos que versan sobre Seguridad Social (art.64.1 LJS -EDL 2011/222121-), entre los que se incluye el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos, ni reclamación previa, porque la posición de demandante no la ocupa el beneficiario. Aunque no debemos descartar el FOGASA pueda hacer uso de la demanda reconvencional cuando sea demandado por el beneficiario en cuyo favor se dicte el acto que quiere revisarse, ya que sus pretensiones y las que son objeto de la demanda principal se deducen en relación al mismo acto administrativo o a varios actos administrativos entre los que existe una conexión directa [arts. 25.6 LJS], siendo en todo caso necesario anunciarla con antelación suficiente al acto de juicio (art. 85.3 LJS) para que, trasladada a la parte inicialmente actora, pueda ésta proveer a su adecuada defensa.

Frente a este procedimiento de revisión instado por el FOGASA ante el Juzgado de lo Social por la vía del art.146 LRJS -EDL 2011/222121- no cabe oponer, en nuestra opinión, la cosa juzgada en sentido negativo o excluyente dado que no se dan los presupuestos del art.222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) –EDL 2000/77463-, en concreto identidad de causas de pedir ni de objetos entre ambos procesos. Una cosa es la sentencia judicial firme que ha reconocido una determinada prestación con cargo al FOGASA por efecto del silencio administrativo positivo, al no resolverse en plazo, y otra bien distinta la demanda que presenta el FOGASA por la vía del art.146 LJS que no cuestiona o contradice la sentencia anterior sino la legalidad intrínseca del acto presunto por conculcar la normativa legal reguladora del derecho reconocido (TSJ Asturias 24-1-17, rec 2496/16 –EDJ 2017/4679-, y TSJ Castilla-León/Burgos 15-6-16, rec 309/16 –EDJ 2016/128019-). Nótese que el art.222.1 LEC dispone que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. Es por ello que entre el proceso ya resuelto y el nuevo en el que se opone la autoridad de cosa juzgada de la resolución dictada en el primero, además de existir identidad de sujetos, de litigantes, identidad subjetiva contemplada en el art. 222.3 LEC, ha de concurrir identidad de objetos y de causa de pedir.

Recapitulando, y como con meridiana claridad apunta Roqueta Buj, «no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada material derivada de la sentencia recaída en el proceso iniciado a instancia del beneficiario contra la resolución expresa extemporánea del FOGASA, ya que el objeto de dicho proceso se ciñe a determinar si existe un acto presunto estimatorio producido por silencio administrativo sin entrar a examinar la cuestión de fondo relativa al reconocimiento del derecho a las prestaciones. En cambio, sí deberá respetarse el efecto de la cosa juzgada respecto de la cuantificación de las prestaciones, de forma que no será viable instar una revisión de su importe cuando este ha sido decidido por sentencia firme».

Tras la STS 16-3-15, dictada en el rec 802/14 -EDJ 2015/51859-, surge una nueva visión interpretativa del retraso en la resolución de solicitudes presentadas ante el Fondo de Garantía Salarial, activando su responsabilidad subsidiaria conforme al art.33 ET -EDL 1995/13475-, partiendo de los efectos del silencio, finalmente entendido ahora como positivo, cuando transcurren los 3 meses a que se refiere el art.28.7 RD 505/85, de 6 marzo, sobre Organización y Funcionamiento del FGS –EDL 1985/7973-, por aplicación de la regulación general que viene establecida en el art.43,3 L 30/92 –EDL 1992/17271-, conforme a la redacción del precepto que se introdujo por la L 25/09 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios –EDL 2009/282506-, y que señala que: «En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario»; redacción que, en lo esencial que ahora interesa, se mantiene en el art.24 L 39/15, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, que mantiene el carácter positivo de dicho silencio, y continua sin excluir el FGS de su regulación general.

Este nuevo contexto normativo, finalmente unificado, da lugar a nuevas controversias, una de las cuales es, sin duda, la que se plantea, de si se ejerce la posibilidad de acudir al procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos del art.146 LRJS -EDL 2011/222121-, donde ya de modo expreso se incluye en su primer apartado al FGS, excluyendo así a dicha institución de garantía del recurso general de revisión de los art.102 a 116 contenida en la L 39/15 –EDL 2015/166690-, y sin que esté legitimado para poder ejercer una autotutela (art.146.2 LRJS, TSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife, 16-2-15 –EDJ 2015/188708-), cual podría ser la incidencia sobre ello de la existencia de una sentencia firme reconociendo que, por silencio positivo, se tiene derecho a una determinada prestación del FGS, y ello además, en unas determinadas condiciones indicadas en dicha resolución judicial. En ese sentido, quizás deba de conectarse la cuestión con el alcance que debe tener la Sentencia dictada en este tipo de procedimientos, cuando se parte del reconocimiento de derecho por silencio positivo, es decir: si debe o no dicha decisión judicial entrar a valorar el propio alcance, en términos de su regulación legal, especialmente en cuanto a sus límites cuantitativos, o del alcance y naturaleza del crédito, título suficiente y, se insiste, cuantía de la subrogación solicitada al FGS, o si por el contrario, debe constreñirse su intervención a constatar la mera existencia del reconocimiento positivo, en los términos en que se haya solicitado.

En todo caso, no se debe de olvidar que la duda que se plantea parte de la existencia de una Sentencia firme, en cuyas actuaciones habrá sido parte la propia institución de garantía, y que en su consecuencia, y no estamos ante un supuesto de «revisar» un error tácito, derivado del silencio positivo ante la petición de subrogación cursada, lo que quiere decir que en cuanto que ha existido un pronunciamiento judicial, en los términos en que ello haya sido, y el mismo ha alcanzado firmeza, por haber sido confirmado en instancia judiciales subsiguientes, el tema no puede pretenderse que sea nuevamente enjuiciado. Pues el lugar idóneo para plantear todas las desavenencias y pretendidas limitaciones sobre el alcance del reconocimiento derivado del silencio, y por ende, para cuestionar el alcance y posibles limitaciones cuantitativas del derecho postulado, era ese procedimiento, donde se supone que tales alegaciones han sido realizadas y desestimadas, y se han agotado los recursos previstos en la norma procesal. En resumen, que si se discutió en dicho proceso, instado por el solicitante, los términos del derecho, no parece que sea posible reiterarlo en una posterior demanda de revisión de su propio reconocimiento presunto, pues eso comportaría dejar vacía de contenido la cosa juzgada, en definitiva, la decisión judicial que ha alcanzado firmeza, y que en cuanto tal, es ejecutable (art.117.3 Const –EDL 1978/3879-), pues lo contrario afectaría de modo grave a la seguridad jurídica (art.9.3 Const). Otra cosa distinta sería, el solicitar el FGS ante el Juzgado de lo Social, la revisión del contenido del reconocimiento presunto derivado de su silencio, pero ello, antes de que exista ya una anterior resolución judicial sobre la misma cuestión; o que ejercitara la posibilidad –sin duda, también discutiblemente, según el alcance que se le pretendiera dar por el FGS-, de reconvención contra la demanda presentada por el solicitante.

1. La respuesta a la cuestión planteada en este foro ha de ser negativa. Mediando sentencia firme que estima la prestación con cargo al Fogasa, la cosa juzgada se despliega con todos sus efectos. Y contra cualquier sentencia firme dictada por los órganos del orden jurisdiccional social sólo procederá la revisión prevista en la L 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil por los motivos de su art.510 –EDL 2000/77463- y por el regulado en el art.86.3 (art.236 LRJS –EDL 2011/222121-).

2. El contenido potencial de la cosa juzgada de una sentencia que ganó firmeza discurre por una dimensión diferente al ámbito objetivo del proceso de revisión judicial de actos declarativos de derechos regulado en el art.146 LRJS, y por eso, lo resuelto en vía judicial, con efectos de firmeza, condiciona, sin duda, eventuales actuaciones revisorias del Fogasa, puesto que:

(1º) Por una parte, en el proceso judicial que dio origen al reconocimiento de la prestación por efecto del silencio positivo, resulta que, podía y debía dar cabida, al examen en ese proceso judicial sobre el acto que se decía generado por silencio positivo; y

(2º) Por otra parte, una atenta lectura del art. 146 LRJS -EDL 2011/222121-, habla sólo de prohibición de revisar «por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicios de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido». Esto es, este precepto se construye sobre premisas conceptuales que sólo producen efectos en ámbito del procedimiento administrativo, pero escapan cuando ese reconocimiento del acto administrativo se ha logrado en el escenario judicial.

3. El art.24.2 L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, dispone que «la estimación del silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento». Con base en este precepto podría sostenerse que lo que se reconoce en la sentencia judicial firme no es más que la declaración del acto administrativo, por lo que en su ejecución nada impediría una ulterior revisión de oficio, mediante el acudimiento al proceso previsto en el art.146 LRJS -EDL 2011/222121-. Sin embargo, en mi opinión, como ya adelanté, eso no es posible.

La cosa juzgada regulada en el art.222 LEC 1/2000 –EDL 2000/77463-, impide que una misma pretensión, con identidad de personas, cosas y causa de pedir sea objeto de nuevo de pronunciamiento judicial. La LRJS no alude a la cosa juzgada ni en el art.146 LRJS -EDL 2011/222121- ni tampoco en el art.24 –sobre intervención del Fogasa-, a diferencia de cómo lo hace, ya para negar eficacia de cosa juzgada o bien para prevenirla o reconocerla, en materia de legitimación (art.17.5 LRJS) y en otras modalidades procesales (101 -proceso monitorio-, 124 -despido colectivo-, 138 -movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y otros-, 160 -proceso de conflicto colectivo- y 166 –impugnación de convenios colectivos-).

En cambio, al estar ante un acto administrativo, sin perjuicio de que su control esté conferido por ley al orden jurisdiccional social, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa nos puede servir de guía para alumbrar solución al respecto. En su vertiente negativa, la cosa juzgada tiene su expresa previsión en el art.69.d) LJCA –EDL 1998/44323-, que da lugar la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. La jurisprudencia contencioso-administrativa viene reiteradamente configurando dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso Contencioso-Administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias.

4. Se constata en la jurisprudencia contencioso-administrativa que la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada , pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada , se haya de llegar a la misma solución antecedente (entre otras, 15-3-99, 5-2-01 –EDJ 2001/29839- y 17-12-01 -EDJ 2001/65383- y 23-9-02 -EDJ 2002/37290, entre otras).

La apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior. En este sentido, la LEC –EDL 2000/77463-, supletoria en todo caso, contiene una importante previsión para el caso que se nos plantea, y es que en el art.400 impone que se deduzcan en el proceso todos y cada uno de los motivos y argumentos que se posean y, en el aptdo. 2, establece que a los efectos de litispendencia -y, por lo tanto, también de la cosa juzgada-, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un juicio se considerarán los mismos que los alegados en otro anterior si hubiesen podido alegarse en este. Este instrumento rebaja la intensidad de una las tres identidades, y evita así la posibilidad de resoluciones contradictorias.

5. Con estas consideraciones qué conclusiones se pueden alcanzar: pues que en el proceso judicial finalizó con la sentencia firme que reconoció las prestaciones con cargo al Fogasa por silencio positivo, se pudo perfectamente haber utilizado las razones de fondo que ahora quieren hacerse revivir para revisar el acto declarativo de derechos, intentando acudir al proceso de revisión de actos declarativos de derechos regulado en el art.146 LRJS -EDL 2011/222121-. En aquel proceso, el Fogasa pudo y debió haber opuesto todos los argumentos y motivos con que contaba frente al acto que el beneficiario pretendía obtener (y así se le reconoció con la sentencia) por silencio positivo.

Por ello, en el proceso que tuvo por objeto el acto administrativo y resolvió sobre él, reconociéndolo por silencio positivo, también podía haberse puesto en discusión su legalidad y consecuencias; de ahí que opera ahora plenamente la cosa juzgada, por lo que el Fogasa no puede revisarlo ya que perdió la disposición sobre el acto. Es por ello que si el acto ha sido ya objeto de tratamiento judicial, la cosa juzgada impedirá que la Administración pueda utilizar este instrumento. La revisión administrativa de un acto confirmado jurisdiccionalmente implicaría que la Administración revisaría el contenido y fallo de la propia Sentencia, contraviniendo la propia lógica constitucional y legal ya que el proceso es, precisamente, el inverso, la Jurisdicción Contencioso Administrativa (o la social, por expresa previsión legal de atribución competencial) es quien ha de controlar y revisar el actuar administrativo.

6. Cuestión distinta es que producido un reconocimiento de derechos por efecto del silencio administrativo positivo en el ámbito administrativo, no pueda discutirse por el Fogasa como parte demandada, en un proceso judicial posterior instado por el solicitante de la prestación que la vio reconocida por silencio positivo (insisto, en vía administrativa, y no por sentencia judicial) el contenido de un derecho. La razón es bien simple: el silencio positivo no puede amparar peticiones exorbitantes o ilegales, puesto que el reconocimiento de derechos por efecto del silencio administrativo positivo sólo puede producirse cuando la Administración, en función de sus potestades, está en situación de poder reconocerlos (TSJ Región de Murcia Sala de lo Social, sec 1ª, 10-3-16, nº 154/16, rec 620/15 –EDJ 2016/29004-).

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 8:30 a 20:00 horas ininterrumpidamente. Tel 91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17