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SOCIAL

Despido improcedente. Indemnización

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana.

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Como ya señalábamos en un foro anterior, el RDL 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL 2012/6702-, ha introducido importantes modificaciones en la regulación legal de las relaciones laborales y, concretamente, en el tratamiento que se anuda a la declaración de improcedencia del despido.

Los dos primeros apartados del art. 56 ET -EDL 1995/13475- han experimentado una importante modificación que afecta tanto al devengo de los salarios de tramitación, como al importe de la indemnización cuya cuantía pasa de cuarenta y cinco días de salario por año de servicios con un tope de cuarenta y dos mensualidades, a la de "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".

Ahora bien, el propio RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- contempla para esta materia un régimen transitorio en su Disp. Trans. 5ª. De modo que a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del RDL se les aplicará la nueva indemnización (apdo. 1), mientras que para los celebrados con anterioridad se establece una regla especial conforme a la cual, "se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicio posterior".

Pues bien, a pesar del escaso tiempo que la nueva regulación lleva en vigor, es lo cierto que ya se han planteado varias dudas interpretativas en relación con estas previsiones, dos de las cuales se formulan a los expertos que participan en este foro para que nos den su opinión:

1ª) La primera, es si esta nueva regulación de la indemnización por despido improcedente se aplica sólo a los despidos producidos tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley -EDL 2012/6702-, o también a los anteriores que en el momento de la entrada en vigor estuvieran pendientes de enjuiciamiento o incluso de ejecución por readmisión irregular.

2ª) La segunda cuestión tiene que ver con la redacción del apdo. 2 de la Disp. Trans. 5ª RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-. En ella, y a diferencia de lo dispuesto en el art. 56 ET -EDL 1995/13475-, no se alude a la necesidad de prorratear por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, por lo que surge la duda de si se debe hacer el prorrateo y, en su caso, sobre los dos módulos indemnizatorios o solo sobre uno de ellos.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 18 de octubre de 2012.

En relación con la primera cuestión planteada, de si será aplicable la nueva regulación regresiva solamente a los despidos producidos tras la entrada en vigor del RDL 3/2012, de 20-2-12 -EDL 2012/6702-, o también lo será a los anteriores que estuvieran pendientes de enjuiciamiento en ese momento (o pendientes de incidente por readmisión irregular), entiendo que, de la Disp. Trans. 4ª de dicha norma de urgencia, que regula de modo expreso el régimen transitorio de la nueva regulación indemnizatoria del despido individual, no cabe derivar la aplicación de la misma a los procedimientos por despido que se encuentren en trámite en el momento de su entrada en vigor (al día siguiente de su publicación en el BOE, conforme a la Disp. Final 16ª: el 12-2-12), en cuanto que no señala nada al respecto, y de haber sido esa la intención del legislador (que sin duda, habría sido de constitucionalidad cuando menos dudosa, lo que es otra cuestión), así lo habría expresado, al contener precisamente una norma específica para regular el régimen transitorio de ese concreto precepto. Lo contrario sería hacer una interpretación extensiva de una norma limitativa de derechos, lo que, al menos conforme a lo que puede entenderse que era el "derecho laboral clásico" hasta la fecha, no sería admisible. No se si, con los cambios de parámetros ontológicos que el RDL introduce en la regulación de las relaciones laborales, eso también cambiará. Pero entiendo que la respuesta razonable, y acorde, no ya a parámetros tuitivos que eran propios del derecho laboral, sino generales de mera seguridad jurídica (art. 9,3 CE  -EDL 1978/3879-, a la fecha no modificado por exigencias de los mercados), debe de ser la de la inaplicabilidad de la nueva regulación indemnizatoria a los procedimientos por despido individual en trámite de enjuiciamiento, derivados de una decisión patronal extintiva anterior al 12-2-12, o que estén pendientes de ser resuelto incidente por no readmisión o por readmisión irregular.

En cuanto a la segunda cuestión planteada, relacionada ahora con el silencio respecto del prorrateo mensual de los períodos de tiempo trabajados en la empresa, inferiores al año, de dicha Disp. Trans. 5ª, en su punto 2 -EDL 2012/6702-, para realizar el cálculo de la indemnización por despido improcedente cuando el contrato se había formalizado antes de la entrada en vigor de la norma de emergencia, no creo que quepa considerar que se ha eliminado ese prorrateo mensual (ni para más: año completo, ni para menos: desprecio del exceso inferior a un año), no sólo por elementales razones de proporcionalidad, sino debido a que, cuando se modifica en el art. 18, siete del propio RDL, el contenido del art. 56,1 ET -EDL 1995/13475- y se le da una nueva redacción, se reitera de un modo expreso que se hará el nuevo cálculo indemnizatorio de los 33 días por año de servicio "prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año", por lo que no entiendo que exista justificación razonable para un distinto trato, restrictivo, en el supuesto de los contratos suscritos antes de la entrada en vigor del indicado RDL, que entiendo que iría en contra de elementales principios de trato igual (STJCE de 12-12-02 -EDJ 2002/61290-).

Por lo tanto, habría que mantener esa clásica interpretación, de origen normativo (art. 56,1 ET -EDL 1995/13475-), pero que es acorde a parámetros de proporcionalidad, que es principio que generalmente ha servido de elemento interpretativo de la normativa laboral, legal o convencional.

Para resolver la primera cuestión conviene tener presente, como recuerda nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 2 abril 2012, rec.: 2951/2011 -EDJ 2012/65454-, que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el art. 49,1,k) ET -EDL 1995/13475-, de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo [sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción] y siendo la fecha de efectividad del despido la que determina cuales son las consecuencias derivadas del mismo, estando entre dichas consecuencias la indemnización en el caso de que el despido se declare improcedente, la nueva regulación de dicha indemnización se aplicará solo a los despidos producidos tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley -EDL 2012/6702-. Conclusión ésta que también es la que se desprende del carácter declarativo y no constitutivo de la sentencia que enjuicia el despido, lo que implica que el contenido obligatorio de la sentencia que declara la improcedencia del despido, se remonte a la fecha de efectos del mismo y por consiguiente, es esa fecha la que determina cuál es la normativa aplicable a las consecuencias derivadas de dicho despido. Lo expuesto resulta igualmente acorde con la aplicación del principio general de Derecho intertemporal, que deriva del art. 2 CC -EDL 1889/1- en relación con la Disp. Trans. 1ª de dicho texto normativo y según el cual las leyes no tienen efectos retroactivos y así se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos según ella de hechos realizados bajo su régimen y por la nueva ley los que surgen tras su entrada en vigor, luego las consecuencias del despido improcedente producido antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012 serán las que estableciera la normativa anterior a dicho Real Decreto-Ley y, en concreto la indemnización que se habrá de calcular a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año.

En cuanto a la segunda cuestión, no cabe entender que la omisión del prorrateo mensual en los períodos inferiores al año que se constata en el apdo. 2 de la Disp. Trans. 5ª RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- al establecer la indemnización por despido improcedente de trabajadores que iniciaron su relación laboral con anterioridad a la vigencia del indicado RDL, suponga la supresión de dicho prorrateo ya que la indemnización que para el despido improcedente establece el art. 56,1 ET -EDL 1995/13475- tanto antes de la vigencia del referido Real Decreto-Ley como después de la vigencia del mismo, establece dicho prorrateo mensual, por lo que sería absurdo entender que el indicado prorrateo se deja de aplicar para el cálculo de la indemnización de los despidos improcedentes de los trabajadores contratados antes de la vigencia del Real Decreto-Ley 3/2012 si el despido se produce después de la entrada en vigor de la referida norma, y en cambio sí que se aplica en el cálculo de la indemnización de los despidos improcedentes de los trabajadores contratados antes de la vigencia del RDL 3/2012 cuando el despido se produce antes de la entrada en vigor de la indicada norma y también cuando se trata del despido improcedente de trabajadores que han sido contratados a partir de la entrada en vigor del susodicho RDL. Lo expuesto hasta ahora lleva también a concluir por la misma argumentación que se acaba de exponer que el indicado prorrateo mensual se aplicará a los dos tramos que se establecen para el cálculo de la indemnización derivada del despido improcedente de trabajadores contratados antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012 y cuyo despido se ha producido una vez ya entró en vigor dicha norma.

La Disp. Trans. 5ª RDL 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en su apartado dos -EDL 2012/6702-, establece que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, con los límites indemnizatorios que el propio apartado señala, de ahí que podamos indicar que esta nueva regulación de la indemnización por despido improcedente se aplica con los matices que se exponen, solo a los despidos producidos tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, no aplicándose a los anteriores que en el momento de la entrada en vigor estuvieran pendientes de enjuiciamiento. La razón de ello, es que el despido extingue el contrato de trabajo, art. 49,1,k ET -EDL 1995/13475- y tras el despido no se prestan servicios, si ello es así, si el despido se produce con anterioridad a la entrada en vigor del referido RDL, sin existir prestación de servicios posteriores mal se puede aplicar la nueva norma, según esta Disp. Trans. que así lo regula, debiendo ser aplicada por la legislación anterior, pues a la vista de tan clara redacción, debe llegarse a la conclusión de que el método interpretativo del precepto deberá ser el literal "según el sentido propio de sus palabras" al que se refiere el art. 3,1 CC -EDL 1889/1-. Tengamos en cuenta que la extinción del contrato se produjo con anterioridad y para el cómputo del periodo al que debe alcanzar la indemnización, se debe tener en cuenta de fecha inicial, la del comienzo de prestación de servicios y como fecha final, aquella en la que se produjo el despido, pues a tal fecha deben alcanzar los efectos indemnizatorios, STSJ Andalucía, núm. 642, de 22 febrero 2012, rec. 1405/2011 -EDJ 2012/55457-.

No sucede así respecto a los despidos anteriores que se encuentren en ejecución, ya que si el empresario opta por la readmisión, art. 56,1 ET -EDL 1995/13475-, el contrato aparece nuevamente con toda su virtualidad, art. 278 de la LRJS, Ley 36/2011, de 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social -EDL 2011/222121-, debiendo el empresario comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de su cuenta los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado y cuando el empresario no procediere a la readmisión del trabajador, éste podrá solicitar la ejecución en los plazos establecidos en el art. 279 LRJS, despachándose ésta, citando de comparecencia a las partes, art. 280, dictándose tras la misma, art. 281, auto declarando extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución, acordando que se abonen al trabajador las percepciones económicas previstas en los apdos. 1 y 2 del art. 56 ET y en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades, en ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto, condenando al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución. Como podemos apreciar coexisten dos supuestos con un mismo tratamiento, en uno se produce la readmisión, aunque ésta sea irregular y en el otro no se produce la misma, por ello, en este caso no podemos seguir la norma interpretativa anterior, ya que de hacerlo, a uno de los supuestos, en el caso de la readmisión irregular, se la habría de aplicar la indemnización de 33 días, por el hecho de prestación de servicios efectivos y para el otro, no readmisión, sin prestación de servicios, no existiría indemnización alguna, pues es interpretación que contrasta mal con la norma, art. 3 CC -EDL 1889/1-, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas y contraria a la norma procesal aplicable, en la que se establece en estos casos el pago de una indemnización, entendiendo que se computará como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto resolutorio de la relación laboral, ficción de prestación de servicios, a los efectos indemnizatorios, por lo que debe entenderse que la que corresponde, en este periodo posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley -EDL 2012/6702-, es la misma en él señalada.

Respecto a la cuestión del prorrateo de la indemnización, por los periodos de trabajo inferiores a un año, aunque la redacción del apdo. 2 de la Disp. Trans. 5ª RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, omita cualquier mención, el art. 56,1 ET -EDL 1995/13475-, lo proclama, por lo que si surge la duda de si se debe hacer el prorrateo y, en su caso, sobre los dos módulos indemnizatorios o sólo sobre uno de ellos, debemos inclinarnos por lo en él regulado, ya que donde la ley no distingue, no debemos distinguir, cuando además el precepto procesal ya comentado, art. 281,2,b, LPL, dispone que en el auto en el que se declare extinguida la relación laboral, acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apdos. 1 y 2 del art. 56 del ET y en ambos casos, no readmisión o readmisión irregular, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto, lo que nos inclina a pensar, en la solución del prorrateo de las indemnizaciones, como la acertada, sin perjuicio de su omisión en la Disposición Transitoria comentada.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas y puesto que el Real Decreto Ley -EDL 2012/6702- no contiene ninguna previsión expresa de retroactividad en esta materia, entendemos que la nueva regulación de la indemnización es de aplicación exclusivamente a los despidos producidos con posterioridad a su entrada en vigor y no puede hacerse extensible a los despidos pendientes anteriores que se encuentren pendientes de su enjuiciamiento o en fase de ejecución de sentencia por readmisión irregular.

Una vez que el empresario notifica al trabajador el despido, esta decisión tiene naturaleza constitutiva en la extinción de la relación laboral y debe por ello regirse conforme a la normativa legal vigente en el momento en el que el despido se produce. La empresa despide bajo el imperio de la legalidad aplicable en la fecha del despido, y a esa legalidad han de ajustarse todas las consecuencias jurídicas derivadas de dicha despido, tanto las que pudieren afectar al fondo del asunto, como son las relativas a las causas de despido o al cálculo de la indemnización, como igualmente las formales derivadas de la exigencia de unos u otros requisitos de forma para la adopción de esa medida.

No puede aplicarse a un despido ya acordado por el empresario y notificado al trabajador la nueva normativa legal, en la que no se contempla de forma expresa su aplicación retroactiva como exige el art. 2,3º CC -EDL 1889/1-. La situación legal de despido se encuentra ya consolidada y definitivamente conformada en el momento en que la empresa notifica esa decisión al trabajador, y el régimen jurídico de aplicación tiene que ser por lo tanto el vigente en esa fecha, una vez que no se ha dispuesto expresamente lo contrario en el RD Ley 3/2012 -EDL 2012/6702-.

Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, creemos que la correcta interpretación de lo establecido en el núm. 2 de la Disp. Trans. 5ª -EDL 2012/6702-, obliga a considerar que debe aplicarse la misma regla de prorrateo del art. 56,1º ET -EDL 1995/13475- a la que se remite el número 1 de esa misma disposición transitoria, porque ningún sentido tiene que esa regla se aplique a las extinciones de contratos de trabajos suscritos a partir de la entrada en vigor del RD Ley 3/2012, y en cambio no se aplique el prorrateo a los despidos derivados de contratos anteriores a esa norma. No solo no hay razón legal que justifique el distinto tratamiento jurídico de una y otra situación, sino que lo contrario supondría además dejar de aplicar una regla de prorrateo que ya estaba vigente anteriormente en las extinciones de contratos de trabajo de fecha anterior a la reforma.

Y además, porque de no ser así se plantea un problema jurídico de difícil resolución en la inmensa mayoría de los casos en los que el periodo de prestación de servicios no coincide, lógicamente, con años de servicio completo, concurriendo habitualmente varios meses adicionales de antigüedad que no llegan a los doce que completan una anualidad. ¿Qué se haría entonces en esos casos, si no prorrateamos por meses los periodos de tiempo inferiores a un año? La solución de redondear hasta una anualidad más, es manifiestamente injusta cuando pudiera tratarse tan solo de uno, dos o tres meses, porque se estaría indemnizado por un periodo de tiempo en el que no se han prestado servicios; y de igual forma, es manifiestamente injusta la contraria de no computar esos meses y privar al trabajador de la parte proporcional de la indemnización anual correspondiente.

Por lo demás, entendemos que el prorrateo debe hacerse sobre los dos módulos indemnizatorios, porque es la única manera de aplicar la voluntad del legislador que ha querido mantener una indemnización de 45 días por año hasta la entrada en vigor del real decreto-ley -EDL 2012/6702-, y de 33 días por año a partir de esa fecha. Lo que conduce a que el primer módulo indemnizatorio debe calcularse a razón de 45 días por año, respecto al periodo transcurrido desde el inicio de la prestación de servicios hasta el 12 de febrero de 2012, que es la fecha de entrada en vigor de la norma, prorrateando por meses los periodos inferiores a un año; y conforme a un módulo de 33 días por años por el tiempo transcurrido desde esa misma fecha hasta la del despido, prorrateando aquí también por meses los periodos inferiores a la anualidad completa.

Lo contrario conduciría a tener en cuenta periodos de tiempo ficticios en los que no ha habido prestación de servicios, si se redondea al alza; o si se hace a la baja, dejar de computar aquellos meses sueltos de uno y otro periodo en los que se han prestado servicios. Ambas soluciones son manifiestamente injustas para uno u otra parte, y no se corresponden además con la realidad de esa relación laboral.

La reforma introducida por el RDL 3/2012, que entró en vigor el 12 febrero 2012, día siguiente a su publicación en el BOE del 11 febrero, (Disp. Final 16ª) -EDL 2012/6702- reduce la indemnización por despido improcedente que pasa a ser de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, con un tope de cuarenta y dos mensualidades, a la de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, (art. 56 apdo. 1 ET  -EDL 1995/13475-) y en su Disp. Trans. 5ª afirma, en su apdo. 1, de manera un tanto sibilina que esta indemnización "será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo", mientras que para los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012, el apdo. 2 de la Disp. Trans. 5ª precisa que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año por el tiempo de prestación de servicio posterior.

Lo que no resuelve y omite -entiendo que de manera premeditada- esta primera versión de la reforma laboral de 2012, generando confusión, al igual que acontece con la supresión de los salarios de tramitación cuando se opta por la indemnización, es si la nueva regulación de la indemnización por despido improcedente y la supresión de dichos salarios de tramitación se aplica sólo a los despidos producidos tras la entrada en vigor del RDL -EDL 2012/6702-, o también a los anteriores que en el momento de la entrada en vigor estuvieran pendientes de enjuiciamiento o incluso de ejecución por readmisión irregular.

A mi modo de ver la solución para resolver el problema de Derecho temporal planteado, tanto para la reducción de indemnización por despido como para la supresión de los salarios de trámite, pasa por atender a las normas vigentes en el momento de producirse el despido, que son las que resultan de aplicación, pues el inicio de la acción nace con la extinción del contrato, y así por cierto se pronunció la Disp. Trans. 7ª ET -EDL 1995/13475- después de la reforma de 1994 -EDL 1994/16072-, al afirmar: "Toda extinción de la relación laboral producida con anterioridad al 12 de junio de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se regirá en sus aspectos sustantivo y procesal por las normas vigentes en la fecha en que aquélla hubiera tenido lugar". Esta es, por otra parte, la solución más coherente con las disposiciones transitorias del Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 -EDL 1889/1-, y en especial con la segunda, según la que "los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma". Nótese el despido en cuanto acto unilateral del empresario resolviendo el contrato de trabajo tiene efectos constitutivos, es decir, el empresario, por sí mismo, sin necesidad de tener que acudir al Juzgado, extingue el vínculo que le une con el trabajador, encontrándose desde ese preciso instante, de manera directa e inmediata, rota la relación que no se restablece sino cuando se produzca, en su caso, la readmisión y ésta sea regular. Consecuentemente, es la legislación vigente al momento en que queda extinguida la relación laboral la aplicable, lo que es tanto como concluir la nueva indemnización de 33 días por año de servicio se aplica sólo a los despidos producidos a partir de la entrada en vigor del RDL 3/2012, esto es, el 12 febrero 2012, y no a los anteriores que en el momento de la entrada en vigor estuvieran pendientes de enjuiciamiento o incluso de ejecución por readmisión irregular. El silencio deliberado del legislador en este punto no debiera interpretarse, en perjuicio de los derechos de los trabajadores, como que el espíritu y finalidad de la norma es reducir el coste de los despidos ante la crisis económica afectando incluso a los despidos acontecidos antes de la entrada en vigor de la reforma. Y es que, por aplicación del art. 2,3 CC, las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.

Si bien en la Disp. Trans. 5ª RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, y a diferencia de lo dispuesto en el art. 56 ET -EDL 1995/13475-, no se alude a la necesidad de prorratear por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, estimo que esta nueva laguna no impide en una interpretación sistemática seguir manteniendo el prorrateo como medida más equitativa y proporcionada, teniéndose en cuenta la interpretación jurisprudencial (STS 31-10-2007 -EDJ 2007/206271-) que hace equivaler la fracción de un mes, aunque sea de un solo día, a mes completo.

1. La primera cuestión no tiene fácil respuesta pues obliga a distinguir dos situaciones: 1) por una parte, el supuesto del despido con efectos inmediatos. Sería el caso normal en el que la eficacia extintiva va ligada a la propia decisión empresarial. 2) Por otra parte, el despido proyectado o con preaviso. En ambos, habrá que estar al hecho causante, esto es, al acto de despido para determinar la normativa aplicable. Sin embargo, estos supuestos plantean algunos problemas: ambos, el devengo de salarios de trámite, y en el caso del despido con preaviso los problemas de retractación de la decisión de despedir.

2. En el primer supuesto, el despido con efectos inmediatos, producido antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, cuyo enjuiciamiento o ejecución se lleva vigente la nueva normativa, el derecho a la indemnización por su carácter improcedente se generaría en el mismo momento en el que el despido se produce. El contenido de la Disp. Trans. 5ª despeja toda duda al limitarse a regular un nuevo régimen para el cálculo de la indemnización para los despidos producidos después de la entrada en vigor de la norma según fecha de suscripción del contrato de trabajo, distinguiendo tramos y fijando límites. No hay norma que fije la irretroactividad de las nuevas reglas indemnizatorias aplicables a los despidos acordados con anterioridad a la entrada en vigor del RD Ley 3/2012, y, de haber existido su constitucionalidad sería más que dudosa por infracción del art. 9,3 CE -EDL 1978/3879- ya que incidiría en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores (la indemnización no era una expectativa, sino que en cuanto derecho ya nació), y ello porque la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad (SSTC 42/1986 -EDJ 1986/42-, 108/1986 -EDJ 1986/108-, 99/1987 -EDJ 1987/98-).

3.Los primeros pronunciamientos recaídos en algunas Salas de lo Social (STSJ País Vasco de 21 febrero 2012, rec. 221/12 -EDJ 2012/24880- y STSJ Castilla y León/Burgos de 28 marzo 2012, rec. 123/12 -EDJ 2012/50798-), resolviendo la cuestión relativa a si ha lugar a salarios de tramitación en los despidos efectuados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- declarados improcedentes, se inclinan por considerar que sólo existe norma transitoria expresa para las reglas de la indemnización, régimen que no resulta aplicable a los salarios de trámite que deberán ser resueltos conforme a las reglas generales. En cuanto a la indemnización, se regula solo el caso de que se trate de un contrato de trabajo anterior a la vigencia del Real Decreto Ley y que se produzca el despido luego de su entrada en vigor, calificándose el mismo de improcedente. Para este concreto caso, se prevé la fórmula de cálculo de la indemnización en la Disp. Trans. 5ª del citado Real Decreto-Ley 3/2012. Ahora bien, si el despido se produjo previamente a tal fecha y es declarado improcedente, no hay norma específica de derecho transitorio. En cuanto a los salarios de tramitación, nada se dice en relación con el derecho transitorio a considerar, la doctrina de suplicación opta por reconocer el abono de los salarios de tramitación, aplicando así la regulación anterior, durante todo el periodo comprendido desde la fecha del despido hasta la data de notificación de la resolución. Dicha doctrina de suplicación argumenta esta solución considerando: 1) En primer lugar, porque si la nueva Ley nada dice al efecto, se ha de considerar el principio general de irretroactividad de las normas jurídicas que prevé el art. 2,3 CC -EDL 1889/1-, basado en el principio de seguridad jurídica reconocido por el art. 9,3 -EDL 1978/3879-. 2) En segundo lugar, si la normativa precedente declaraba un derecho individual (el cobro de los salarios de tramitación en estos casos), la nueva Ley suprime este derecho en estos casos. Ello se compadece mejor con el principio tempus regit actum previsto en la Disp. Trans. 2ª CC, que reconoce el sometimiento de los efectos de los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, a esta última. Habrá que atender al momento de producirse el hecho causante, que no es otro que el despido de la trabajadora, para entender que este último, se rige por la legislación sustantiva anterior, por producirse con anterioridad al 12 de febrero de 2012, por lo que cabrá el reconocimiento de los salarios de trámite.

4. El despido proyectado o con preaviso que se acuerda antes de la entrada en vigor y que será objeto de enjuiciamiento o de ejecución posterior al RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, muestra más aristas a la hora de determinar la normativa aplicable. Si se va a impugnar la legalidad del acto del despido la solución es idéntica al despido de eficacia inmediata. Ahora bien, el problema se agrava si los efectos del despido -ruptura del vínculo y cese efectivo del trabajo- se produce con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012. Cabría plantearse si sería viable una retractación del despido preavisado a fin de someterlo a la nueva normativa, lo que nos podría llevar al terreno del ejercicio desleal de acciones y de la buena fe procesal. Pensemos, por ejemplo, que la nueva normativa suma, además del nuevo régimen indemnizatorio, un marco causal en materia de despido objetivo distinto y más flexible. Por tanto, por un principio de seguridad jurídica, la situación debe mirarse atendiendo al hecho causante que no es otro que cuando se produjo la decisión de despedir aunque tenga demorada sus efectos sobre el cese efectivo de la prestación. Ese momento está determinando la aplicación de la normativa vigente cuando se materializa el acto de despido, aunque sus efectos se proyecten a un momento posterior. Por aplicación de la Disp. Trans. 2ª CC -EDL 1889/1-, el cálculo de la indemnización y el posible devengo de salarios de trámite estará bajo la cobertura normativa de la legislación anterior.

5. En cuanto a la segunda cuestión, aunque no se aluda a la necesidad de prorratear por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, una interpretación sistemática, lógica e integradora del sistema de cálculo determina la necesidad de realizar también el prorrateo y, sobre los dos módulos indemnizatorios, pues de lo contrario quedarían tramos temporales de prestación de servicios que, sin justificación legal alguna, no integrarían la compensación tasada ex lege, y que pretender reparar en la cuantía que la ley fija, en dependencia exclusiva con la antigüedad del trabajador en la empresa, el daño producido por el despido injusto. Con todo, una traducción a días de toda la prestación de servicios despejaría cualquier duda.


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