La carga de la prueba en los procesos de divorcio en que se solicita el mantenimiento de medidas adoptadas por sentencia firme de separación

Se nos plantea la cuestión de quién tiene que soportar la carga de la p...

Se nos plantea la cuestión de quién tiene que soportar la carga de la prueba en los procedimientos de divorcio, existiendo ya una sentencia firme de separación con medidas definitivas acordadas, cuando la parte actora pretenda el simple mantenimiento de todos o algunos de los efectos adoptados en dicha resolución firme de separación.

Se discute en la doctrina y jurisprudencia si el proceso de divorcio es un proceso independiente del previo procedimiento de separación, cuando lo haya, en el que el juez examina ex novo todas las medidas definitivas a adoptar y acuerda las que estima procedentes con base a los hechos probados en el proceso de divorcio, o si por el contrario el juez del proceso de divorcio está vinculado por lo acordado en la sentencia de separación, quien sólo podrá modificar las medidas previamente adoptadas si existe un acuerdo de las partes sobre ello o se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas. Ello se relaciona directamente con el tema de la carga de la prueba, de modo que en el primer supuesto la parte que pretenda la adopción en el proceso de divorcio de las mismas medidas acordadas en la sentencia de separación deberá probar la concurrencia de los hechos que fundamentan las mismas pretensiones o medidas adoptadas en la sentencia de separación. En este caso, no sería necesaria la personación del demandado que pretendiera oponerse a las medidas solicitadas por la contraria, al recaer únicamente sobre esta parte actora la carga de pedir y probar los hechos que fundamenten las medidas definitivas del divorcio.

En el segundo supuesto, a quien pretenda el mantenimiento de las medidas de separación le bastará con solicitar las medidas, recayendo sobre la parte contraria, la que pretenda modificar las medidas previamente adoptadas en la sentencia de separación, la carga de probar que se ha producido una alteración de las circunstancias que llevaron en el proceso de separación a la adopción de las medidas. Recaerá sobre este la carga de probar la modificación de las primitivas circunstancias. En este segundo supuesto sería también necesaria la personación del demandado y la petición de extinción de las medidas, al recaer sobre él la carga de probar la alteración de circunstancias que fundamentan la modificación de las medidas de la previa separación.

Una posición minoritaria sostiene la absoluta independencia de los procesos de separación y divorcio, de modo que el juez al dictar la segunda resolución, en el proceso de divorcio, no se encuentra vinculado por las medidas anteriores, y así quien pretenda la adopción de las mismas medidas de la sentencia se separación debe probar la concurrencia de los hechos que apoyen estas medidas. La posición mayoritaria entiende que las medidas acordadas en el proceso de separación producen el efecto de cosa juzgada en el proceso de divorcio, de modo que el juez no puede desconocer su existencia y debe acordar en la sentencia de divorcio las mismas medidas que se acordaron en el proceso de separación, salvo que haya acuerdo en otro sentido de los cónyuges o se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias primitivas. Según esta posición mayoritaria la carga de la prueba no correspondería a quien en el procedimiento de divorcio pretendiera el simple mantenimiento de todos o algunos de los efectos adoptados en la sentencia firme de separación, sino a quien pretenda la modificación de sus pronunciamientos.

Me inclino por esta tesis mayoritaria. Es cierto que en el proceso de divorcio se pueden plantear nuevamente todas las cuestiones que ya fueron tratadas en el proceso de separación pero concurriendo los mismos hechos, no habiéndose producido alteración alguna de circunstancias, las medidas que se adopten deberán coincidir con las previamente adoptadas en la sentencia de separación. Pretender que en el proceso de divorcio puede entrarse a examinar todos y cada uno de los hechos ya vistos en el proceso de separación y que puedan adoptarse medidas distintas en base a unos mismos hechos supondría transformar el proceso de divorcio en una nueva instancia, en un nuevo recurso. El proceso de divorcio no puede servir para revisar nuevamente todo lo actuado en el proceso de separación. Las medidas previamente adoptadas deben ser mantenidas en la sentencia de divorcio salvo que haya acuerdo en otro sentido por parte de los cónyuges o se haya producido, y se haya acreditado, una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarlas, tal y como dispone el art. 775.1 LEC (EDL 2000/77463).

En apoyo de esta postura debe citarse la sentencia dictada por la AP Barcelona, Secc. 18ª, de 12 de abril de 2000 (EDJ 2000/22723), en la si bien se reconoce cierta independencia del proceso de divorcio, pues sostiene que en el mismo pueden plantearse ex novo todas y cada una de las medidas que fueron objeto de examen en el proceso de separación y estas pueden ser completamente diferentes a las del proceso de divorcio, también sostiene cierta vinculación de la sentencia de divorcio a las medidas acordadas en la previa de separación, que como elemento importante o antecedente inmediato deberá ser tenido en consideración. Señala esta resolución que u0022es indudable que las partes pueden ahora en el proceso de divorcio plantear ex novo toda la problemática tanto familiar como económica, sin perjuicio de que las medidas adoptadas en el anterior procedimiento de separación aún sin vincular al pronunciamiento que haya de hacerse en la litis de divorcio, constituyen un elemento importante, y deberán ser tomadas en consideración como antecedente inmediato, en mayor medida en aquellos casos en que los efectos de la separación o el divorcio han sido pactados por las partes a través del convenio, como ocurre en este caso, pero como ya se ha indicado, aquellas medidas adoptadas para la situación de crisis matrimonial que desemboca en separación no deben necesariamente instaurarse como definitivas manteniéndose hasta la disolución del vínculo por divorcio, tanto por decisión de las partes, mediante la suscripción de un nuevo convenio, como por decisión judicial si las circunstancias han evolucionado o han variado, o si se estima que en beneficio de los hijos es aconsejable modificar las adoptadas con anterioridadu0022.

Esta posición respecto a la vinculación de la sentencia de divorcio con la sentencia de separación no debe llevar a la conclusión errónea de que no habiéndose producido la alteración de las circunstancias inicialmente concurrentes automáticamente todas las medidas que se acordaron en la primitiva resolución se mantienen en la de divorcio. Las medidas de tipo dispositivo, como por ejemplo la pensión compensatoria, deben ser solicitadas. El hecho de que recaiga la carga probatoria sobre quien pretende modificar las medidas adoptadas en la sentencia de separación no exime, a quien quiera mantener las medidas, de pedir aquéllas de las que se puede disponer por las partes. Si no existiera petición de estas medidas el juez no podría hacer pronunciamiento alguno sobre ellas por mucho que no hubieran cambiado las circunstancias.

Se debe partir de la base de que en los procesos especiales matrimoniales...

Se debe partir de la base de que en los procesos especiales matrimoniales no rige con estricta severidad y formalidad lo dispuesto en el art. 217 LEC (EDL 2000/77463), en lo que se refiere a la carga probatoria relacionada con pretensiones afectantes a medidas personales relativas a hijos menores, de tal manera que en los supuestos en los que se debate en el proceso de divorcio cuestiones tales como la guarda y custodia, régimen de visitas, uso de vivienda en favor de hijos menores, pensión de alimentos para los mismos, etc., no obstante existiendo ya una sentencia firme, previa, de separación, con medidas definitivas acordadas, no está de más que la parte actora, aun interesando el mantenimiento de las medidas de todos o algunos de los efectos acordados en la anterior resolución firme de separación, procure ofrecer al Tribunal el material probatorio suficiente en justificación del mantenimiento de dichas medidas relacionadas, insisto, con los aspectos personales y familiares afectantes a hijos menores, todo ello, claro está, dependiendo de la postura mantenida por la parte demandada, en el proceso de divorcio, si dicha parte, a través de la contestación o de la reconvención, solicita la modificación de las medidas adoptadas en la anterior sentencia de separación.

A este respecto, no puede olvidarse las facultades que ofrece el art. 752 del texto procesal antes citado (EDL 2000/77463), en lo que se refiere a la posibilidad de introducir hechos nuevos durante el trámite del procedimiento de divorcio, con independencia del momento procesal, o de la instancia, lo que no excluye la posibilidad, por otra parte, de que el propio Tribunal, de oficio, pueda acordar la prueba que estime pertinente para asegurar la mejor protección del interés y el beneficio de los menores, en aplicación de lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución (EDL 1978/3879), en relación con los arts. 1 y 2 y 11.2 de la Ley 1/1996, 15 de enero (EDL 1996/13744), y de acuerdo a la Normativa Internacional que rige en orden a la necesidad de adoptar las medidas tendentes a procurar la mejor protección de dicho interés afectante a los menores.

En cualquier caso, en el ámbito estrictamente procesal y formal, si la parte actora pretende en el proceso de divorcio el mantenimiento de todos o algunos de los efectos acordados en una anterior sentencia de separación, existe una especial y más intensa obligación afectante a la parte demandada que pretenda la alteración de dichas medidas de aportar el material probatorio que justifique dicha modificación, siempre en interés y beneficio de los menores.

En otro orden de consideraciones, convendría distinguir si las medidas acordadas en la anterior sentencia de separación dimanan de un convenio judicialmente aprobado, en cuyo caso, parece más claro que si la parte actora solicita el mantenimiento de las medidas, se intensifica la obligación de la parte demandada de soportar la carga probatoria, si lo que se pretende es la alteración de dichas medidas, partiendo de la base de que los acuerdos entre las partes, incluyendo aquellos que afectan a los aspectos personales y familiares de los hijos menores, nacen con vocación de permanencia en el tiempo para preservar el principio de seguridad jurídica material y formal.

En este sentido, puede afirmarse que ni las partes, ni el propio Tribunal, y siempre en relación con medidas afectantes a los menores, están en la obligación de averiguar la verdad material de la situación familiar y personal, afectante a hijos menores, concurrente al momento en el que se tramita el proceso de divorcio, en orden al mantenimiento o no de las medidas acordadas en anterior proceso de separación.

Sin embargo, todo lo anteriormente indicado no es aplicable a aquellos supuestos en los que se trata de alterar las medidas que son de justicia rogada, dependientes del derecho dispositivo de las partes, tales como la pensión compensatoria, la indemnización, la atribución del derecho de uso de vivienda a uno de los progenitores, a falta de existencia de hijos menores o mayores no acogidos a los condicionantes señalados en el art. 93 CC (EDL 1889/1), obligaciones para afrontar cargas familiares, materia relativa a la administración de bienes gananciales, uso de bienes gananciales, etc.

En estos supuestos, entiendo que existiendo una anterior sentencia firme de separación, si la parte actora pretende el simple mantenimiento de todos o algunos de los efectos adoptados en dicha resolución firme, en cuestiones afectantes a materia de derecho dispositivo, si dichas medidas provienen de un convenio judicialmente aprobado en el anterior proceso de separación, debería la parte demandada aportar el material probatorio suficiente en justificación de la pretensión sobre modificación de dichas medidas (extinción de pensión compensatoria, limitación temporal de tal derecho, reducción de su cuantía, cese del uso del derecho de vivienda en favor de la parte demandante, etc.), bastando que en la demanda de divorcio se afirme que no se ha producido ningún cambio en la situación concurrente al momento actual, en relación con la que existía al momento de la aceptación del convenio judicialmente aprobado.

En otro caso, relativo al proceso contencioso de divorcio, si partimos de la base de que dicho proceso permite el análisis u0022ex novou0022 de cuantas circunstancias concurren al momento presente para adoptar las medidas pertinentes, con independencia de lo resuelto en un anterior proceso de separación, no parece que la parte demandante esté exenta de acreditar la situación fáctica, personal, familiar, laboral, material y económica del grupo familiar, en justificación del mantenimiento de las medidas anteriormente acordada, ello perfectamente compatible con aquella otra obligación correspondiente a la parte demandada de soportar la carga probatoria, si se pretende la alteración de alguna medida, si dicha alteración afecta negativamente y es perjudicial a la parte actora.

Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia menor si el proceso de d...

Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia menor si el proceso de divorcio (e igualmente el de nulidad respecto de la separación o divorcio anteriores) constituye un proceso autónomo e independiente del precedente de separación matrimonial de los mismos litigantes, en el que el tribunal realiza una nueva u0022cognitiou0022 de la situación familiar, examina u0022ex novou0022 la totalidad de las medidas complementarias derivadas de ese nuevo estado civil y acuerda las que estima procedentes en base a los hechos alegados y probados en el proceso de divorcio, al margen y con independencia del sentido de las previas medidas definitivas de la separación, o si, por el contrario, los pronunciamientos de la sentencia de separación referidos a los efectos o medidas complementarias definitivas vinculan al juez del divorcio, que solo puede modificarlos cuando exista acuerdo de las partes sobre tal extremo o cuando se acredite una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al acordar o aprobar las medidas definitivas en el previo proceso de separación.

En el debate doctrinal sobre esta cuestión, íntimamente relacionada con el alcance y valor de la cosa juzgada en los procesos matrimoniales, es minoritaria la postura que mantiene la completa independencia de los procesos de separación, divorcio y nulidad y la no vinculación del juez del divorcio (o nulidad) a las medidas establecidas en la previa separación (o divorcio). Se mantiene por esa doctrina minoritaria que en las sentencias de nulidad, separación y divorcio pueden distinguirse dos clases de pronunciamientos. Uno de carácter constitutivo, relativo al vínculo, que modifica el estado civil de los cónyuges al acordar la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial. Y otro, complementario, derivado del primero, por el que se fijan las medidas definitivas que deberán regir en ese nuevo estado civil creado por la sentencia a través de su pronunciamiento de carácter constitutivo. Pues bien, lo dispuesto en el párrafo tercero (y penúltimo) del art. 90 y en el art. 91, in fine CC (EDL 1889/1), sobre la posibilidad de modificar las medidas acordadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, sólo es de aplicación cuando, manteniéndose el estado civil creado por la sentencia matrimonial, se pretende la modificación de las medidas complementarias definitivas en ella acordadas, pero no cuando se modifica el estado civil y se crea uno nuevo. En ese supuesto, las medidas fijadas para un determinado estado civil se agotan y pierden su vigencia cuando desaparece ese estado civil y es sustituido por otro, pues en tal caso deben establecerse las medidas que deberán tener vigencia durante el nuevo estado civil creado posteriormente. En consecuencia, cuando se pretende el divorcio de los cónyuges ya separados judicialmente, se modifica el estado civil de separados para constituir otro nuevo, el de divorciados, por lo que procede fijar, por primera vez, las medidas que deberán regir esta nueva situación del estado civil de divorciados. No se trata de confirmar o modificar las medidas de la previa separación judicial, sino de fijarlas u0022ex novou0022 para el divorcio.

Esta corriente doctrinal y jurisprudencial, pese a mantener que en el divorcio se está ante un pronunciamiento u0022ex novou0022 de las medidas definitivas y negar, por tanto, que las medidas adoptadas en la separación produzcan efecto de cosa juzgada material y vinculen al juez del divorcio, matiza bastante su posición al admitir que los pronunciamientos sobre medidas de la separación no pueden ser desconocidos por el juez del divorcio, quien ha de tenerlos en cuenta como elemento importante o antecedente inmediato para la adopción de las medidas, sobre todo si las medidas de la separación fueron convenidas por las partes y ello en cuanto, de un lado, no puede ignorarse el valor que, para fijar las medidas del divorcio, ha de atribuirse a los pactos que ambos cónyuges alcanzaron durante la separación, y de otro, tampoco pueden obviarse los hechos considerados probados en la sentencia de separación y tenidos en cuenta por la misma para establecer las medidas más adecuadas para regir la situación familiar durante la separación. En definitiva, esta posición minoritaria (contradicha, por cierto, por la sentencia del TC nº 223/2004, de 29 de noviembre; EDJ 2004/184433) viene a admitir que el juez del divorcio no puede desconocer las medidas acordadas en la separación a la hora de establecer las medidas definitivas del divorcio, para lo cual tendrá en cuenta la situación fáctica existente al momento del divorcio, lo que equivale a admitir que se podrán cambiar las medidas de la separación si, por haberse producido un nuevo acuerdo de las partes o una alteración sustancial de las circunstancias contempladas en la separación, el sustrato fáctico es ahora esencialmente diferente al de la separación. Resulta muy representativa de esta posición la doctrina contenida en el FJ 2º de la SAP Barcelona, Sec. 18ª, de 12 de abril de 2000 (EDJ 2000/22723).

La posición mayoritaria, sin embargo, se inclina por entender que, a la hora de fijar el contenido de las medidas complementarias definitivas del divorcio, el juez no puede desconocer la previa existencia de las medidas preestablecidas en la antecedente sentencia de separación matrimonial, las cuales producen efecto de cosa juzgada en el posterior divorcio, y, en consecuencia, sólo puede fijar unas medidas definitivas distintas a las vigentes cuando exista acuerdo de las partes sobre el cambio de medidas o se acredite la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias, en los términos exigidos por el art. 775.1 LEC (EDL 2000/77463).

No hay duda de que, en lo concerniente al pronunciamiento principal relativo al vínculo matrimonial, el proceso de separación es distinto al del divorcio, pues mientras aquél deja subsistente el vínculo éste lo extingue, de modo que el objeto procesal de uno y otro son claramente diferentes, hasta el punto de crear el pronunciamiento disolutorio del vínculo matrimonial, por divorcio, un nuevo estado civil de la persona. Tomando como elemento de comparación el pronunciamiento principal sobre el vínculo podemos establecer que el de separación y el de divorcio son procesos absolutamente independientes y que el primero produce efecto de cosa juzgada, formal y material, en el segundo, a tenor de lo dispuesto en los arts. 207 y 222.2.2º LEC.

No ocurre lo mismo, sin embargo, en relación con las medidas definitivas complementarias de la separación, que constituyen pronunciamientos secundarios derivados del pronunciamiento principal de separación y producen el efecto de cosa juzgada material en el posterior proceso de divorcio en los mismos términos en que la sentencia de separación o de divorcio lo producen en un posterior proceso de modificación de medidas, o la sentencia de modificación en el posterior proceso modificatorio: excluyen el posterior proceso sólo cuando su objeto sea idéntico al del proceso anterior (art. 222.1).

Ha de tenerse en cuenta que los hechos alegados en el divorcio como fundamento de la pretensión de modificación de las medidas de la separación han de ser hechos nuevos, distintos y posteriores a los tenidos en consideración por las partes o por el juez, en la separación, para fijar las medidas cuya modificación se pretende en el divorcio, y que tales hechos han de reunir las condiciones exigidas por el art. 222.2.2º y suponer una alteración sustancial de la base fáctica de la decisión del proceso anterior; por ello, el necesario respeto al principio de cosa juzgada material de las medidas de la separación no impide su modificación en el posterior juicio de divorcio si concurre una alteración sustancial de circunstancias que lo justifique, ya que, a efectos de la posible apreciación de la excepción de cosa juzgada en el proceso de divorcio en relación con los pronunciamientos sobre medidas de la anterior sentencia de separación, las pretensiones esgrimidas en el divorcio serán siempre distintas a las pretensiones del proceso de separación si se basan en hechos posteriores a éste.

Siendo esto así, parece claro que, en relación con el posible cambio o alteración de las medidas complementarias definitivas establecidas en una sentencia de separación anterior, el proceso de divorcio opera como un proceso de modificación de medidas, porque los requisitos de prosperabilidad de la acción modificativa son independientes de la clase de procedimiento en que la acción se ejercite. Se dice así que, en el proceso de divorcio, las partes, actora o demandada, ejercitan, por vía de demanda o de reconvención, la denominada acción de modificación impropia de medidas definitivas cuando piden, por alteración sustancial de circunstancias, la modificación de las medidas complementarias establecidas en los anteriores autos de separación, es decir, cuando piden que se fijen en el divorcio medidas definitivas de contenido distinto al establecido en la sentencia de separación.

Ha de hacerse notar, en relación con el proceso de divorcio posterior al de separación, que su configuración como un proceso nuevo y totalmente distinto del previo de separación en el que no vinculan las medidas adoptadas en aquél, o como un proceso en que cabe la modificación impropia de las medidas de la previa separación, conlleva para las partes un distinto planteamiento procesal de sus pretensiones y, como consecuencia, profundas alteraciones en la distribución de la carga de la prueba.

Si se postula la configuración del divorcio como un proceso totalmente distinto e independiente de la separación, en que deben establecerse u0022ex novou0022 todas las medidas complementarias definitivas, en forma coincidente o divergente de las de la separación, no cabrá ejercitar en el mismo la acción de modificación impropia de las medidas de la separación y no resultará admisible, en pura ortodoxia procesal, pedir, la modificación o extinción de las medidas establecidas en la precedente separación, ni procedente que el juez del divorcio se pronuncie en la sentencia en términos de mantenimiento, supresión o modificación de tales medidas preexistentes. Ello comporta importantísimas consecuencias sobre la asunción de la carga de la prueba de los hechos que fundamentan las medidas solicitadas y determina la imposibilidad de fijar en la sentencia de divorcio aquellas medidas definitivas de naturaleza dispositiva, cual la prestación compensatoria, que sólo pueden concederse, en virtud de los principios de rogación y congruencia, si se solicitan.

Si, por el contrario, se configura el divorcio, en cuanto a las medidas complementarias definitivas, como un proceso de modificación, impropia, de las precedentes medidas de la separación, las pretensiones de las partes se deberán formular en términos de mantenimiento, modificación o supresión de dichas medidas definitivas en función de si se ha producido o no una alteración sustancial de las circunstancias entonces tenidas en consideración, desplazando la carga de la prueba desde quien pide el mantenimiento de la medida a quien pretende su modificación o supresión.

En mi opinión, contestando así a la pregunta formulada en este foro abierto, las medidas complementarias definitivas acordadas en una sentencia firme de separación matrimonial producen efecto de cosa juzgada material en el divorcio, sin que ese efecto de cosa juzgada material producido por los pronunciamientos sobre medidas definitivas adoptados en un proceso anterior impida un ulterior juicio en que se pretendan modificar las medidas definitivas establecidas en la anterior sentencia puesto que, por definición (ex arts. 90 y 91 CC y 775.1 LEC), los hechos en que se fundamentan las pretensiones deducidas en el proceso en que se insta la modificación (sea el de divorcio o uno de modificación de medidas) han de ser hechos nuevos, distintos y posteriores a los alegados y tenidos en consideración en el proceso anterior, como señala el art. 222.2 LEC. Esto es, porque el objeto del proceso modificatorio nunca puede ser el mismo que el del proceso en que se dictó la sentencia firme cuyas medidas se pretenden modificar, ya que, de ser idéntico, la fuerza de cosa juzgada del primero excluiría el proceso ulterior (art. 222.1 LEC). Y es que, a efectos de la aplicación de la cosa juzgada, son consideradas diferentes las pretensiones procesales que, aun basadas en el mismo precepto sustantivo, se fundamentan en hechos nuevos y distintos a los del primer proceso, siempre que tales hechos se hayan producido con posterioridad al momento en que precluyó la posibilidad de alegarlos en el proceso anterior.

A tenor de ello, con independencia de la posición que ocupe en el proceso, como actora o como demandada, la parte que se limita a solicitar en el divorcio el mantenimiento o confirmación de las medidas definitivas establecidas en la antecedente sentencia de separación está liberada de la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, bastándole con afirmar que no se ha producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de la separación que aconseje su cambio o modificación, pues, al tratarse de un hecho negativo, el mismo no es susceptible de prueba, sino tan sólo de contraprueba a través de la acreditación de hechos positivos que demuestren lo contrario.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 222.2, párrafo 2º, en relación con el art. 775 LEC, al no alegarse por dicha parte hechos nuevos y distintos de los tenidos en consideración por la sentencia de separación para resolver sobre los pronunciamientos cuyo mantenimiento se solicita en el divorcio, la parte que acciona en tal sentido, sea como actora o como demandada, queda favorecida y se beneficia de los efectos de la cosa juzgada material que dicha sentencia produce en relación con los hechos constitutivos de su pretensión, puesto que se invocan como tales, ante la inexistencia de alteración sustancial de circunstancias, los mismos tenidos en consideración por las partes o por el juez, para fijar las medidas de la separación. En otros términos, por efecto de la cosa juzgada material de la sentencia de separación quedan probados en el proceso de divorcio esos hechos u0022antiguosu0022 (en cuanto contrarios a los nuevos del art. 222.2 LEC), excluyendo la aplicación de las prescripciones del art. 217.2 LEC, sin perjuicio, naturalmente, de la posibilidad de la contraparte de acreditar que esos hechos antiguos han quedado modificados por otros nuevos posteriores que impliquen una alteración sustancial de circunstancias.

La parte, sea actora o demandada, que pretende la modificación de las medidas establecidas en la precedente sentencia de separación, es decir que se establezcan medidas distintas a las fijadas en la separación o las mismas, pero con un contenido diferente, es la gravada con la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es la alteración sustancial de circunstancias que la justifica, al ser de plena aplicación lo dispuesto en el art. 217.2 a esos hechos nuevos, a los que no alcanza el efecto de cosa juzgada material de la sentencia de separación.

En suma, en lo atinente a la posibilidad de cambiar o alterar en la sentencia de divorcio las medidas complementarias definitivas establecidas en una previa sentencia de separación matrimonial, el proceso de divorcio funciona como un proceso de modificación de medidas definitivas anteriores y le son de aplicación, por tanto, los criterios de distribución del u0022onus probandou0022 propios de los procesos modificatorios, incumbiendo la carga de la prueba, ex art. 217.2 LEC, a la parte que insta la modificación de la antecedentes medidas de la separación (en cuanto a los hechos que constituyen la alteración sustancial de circunstancias aducida para justificar el cambio o modificación pretendidos) y la de los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de dicha pretensión a la parte que pide el mantenimiento de la medida establecida en la separación, conforme a las prescripciones del art. 217.3 LEC.

Ha de tenerse en cuenta, al respecto, que no existe obstáculo procesal alguno que impida el ejercicio de la acción de modificación de medidas adoptadas en una previa separación en el proceso de divorcio posterior, en tanto en cuanto, de una parte, el art. 775.1 LEC no limita el ejercicio de tal acción a los procesos de modificación de medidas previstos en el art. 775.2, y, de otra, la acción de modificación de medidas puede acumularse a la de divorcio al haber de ventilarse ambas, por razón de la materia, en el proceso especial previsto en el art. 770 en relación con el 753 LEC.