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Inmobiliario

La obligación de prestar garantía nace para el promotor desde la obtención de la licencia de edificación ¿qué sucede con el riesgo de una promoción para un consumidor en la fase anterior a la licencia?

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante.

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El día 1 de enero del pasado año entró en vigor la nueva redacción de la Disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación –EDL 1999/63355-, norma que determina un nuevo régimen jurídico de las obligaciones del promotor por la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción de toda clase de viviendas.

Nos planteamos, a la vista de la nueva regulación si en efecto ha creado un nuevo sistema de garantías que proporcione mayor seguridad jurídica al adquirente de vivienda frente al promotor o si, por el contrario, beneficia a los promotores, entidades aseguradoras y financieras, en suma, si ha perdido el comprador de vivienda la protección que le concedía la derogada Ley 57/1968 –EDL 1968/1807- en la interpretación dada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la interpretación.

En relación a ello nos detenemos en un caso concreto.

En el apartado 1.1.a) DA 1ª LOE –EDL 1999/63355- se dice que la obligación de prestar garantía nace para el promotor desde la obtención de la licencia de edificación. La cuestión que surge es inmediata. ¿Qué pasa con el riesgo de una promoción inmobiliaria para un consumidor en la fase anterior a la licencia de obras? Recordemos que la STS de 13 de septiembre de 2013 –EDJ 2013/177713- declaró inadmisible el planteamiento de una aseguradora de dividir la cobertura en dos tramos temporales, uno primero en el que se garantizaría que el dinero fuera a su destino y uno segundo, en que se garantizaba el buen fin de los anticipos.

Teniendo en cuenta ello. ¿Qué cobertura tendrá el consumidor en los casos en los que el proyecto se inicie con aportaciones por los adquirentes de las viviendas con notoria antelación a la obtención de la licencia de edificación? ¿Subsiste la obligación del promotor de entregar garantía? ¿Hay contradicción en la norma al exigir que se preste la garantía desde la obtención de la licencia de edificación y no desde el contrato?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de noviembre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

La Ley 57/1968, de 27 de julio –EDL 1968/1807-, ha sido derogada por la Disposición Derogatoria Tercera de la Ley  38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación –EDL 1999/63355-, según redacción dada por  Ley 20/2015, de 14 de julio –EDL 2015/119139-, regulándose todo lo  referente a las garantías de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción en la Disposición adicional primera. Según redacción dada  también por la misma Ley 20/2015, de 14 de julio.

Una primera aproximación que debe hacerse al régimen de garantías que establece la nueva normativa, es que implica una merma importante de las garantías a favor de los adquirentes de viviendas, que procedan a la entrega de cantidades a cuenta para la compra de las viviendas, respecto a las garantías que se regulaban en la Ley 57/1968 –EDL 1968/1807-  derogada.

La primera limitación de estas garantías, es que el promotor solo debe entregar la fianza o el aval desde que se obtenga la licencia de edificación, por lo que en relación a las cantidades entregadas a cuenta con anterioridad  ese momento, no existe obligación legal  de que exista el correspondiente seguro, o el aval entregado por una entidad financiera, por lo tanto desde que se firma el contrato y hasta que se obtenga  la licencia de obras, no existen garantías de  las cantidades que se puedan haber entregado por los compradores o los futuros compradores, ya sea en virtud del contrato de compraventa o del contrato de arras, salvo la escasa o mucha solvencia que  pueda tener el promotor.

 La segunda cuestión que se plantea es si una vez concedida la licencia de obras, momento en que surge la obligación del promotor de  garantizar  la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, mediante una póliza de seguros o de un aval, dicha garantía solo afecta a las cantidades entregadas a cuenta desde la obtención de la licencia de obras, o si dicha garantía debe afectar a todas las cantidades entregadas a cuenta, debiendo entenderse incluidas las cantidades entregadas tanto las cantidades entregadas antes de obtener la licencia de obras, como después, dada la finalidad protectora de esta norma, una vez obtenida la licencia de obras, la garantía debe extenderse o abarcar todas las cantidades entregadas, tanto antes, como después de la concesión de la  licencia de obras.

La regulación restrictiva que se hace en la norma examinada, deja  a la voluntad de la promotora la constitución de este tipo de garantías, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas en que pueda incurrir, toda vez que los compradores normalmente no van a saber si se ha concedido la licencia de obras o no, y por lo tanto la entidad promotora puede hacer ineficaces, o retrasar  las garantías en beneficio de los consumidores, cuando se podría al menos haber exigido que al momento de procederse  a la  venta, o a solicitar la licencia de obras se presentara la fianza o aval.

Pero la reducción de garantías que ha supuesto la derogación de la Ley  57/1968, de 27 de julio –EDL 1968/1807-, va más allá  como se deduce de otras modificaciones no menos importantes.

Se establece que si bien la duración del contrato no podrá ser inferior a la del compromiso para la construcción y entrega de las viviendas, pero en cambio se  establece que  si se concede prórroga para la entrega de las viviendas, el promotor podrá prorrogar el contrato de seguro mediante el pago de la correspondiente prima,  de lo que parece deducirse que la prórroga de la garantía no es  automática, sino que es una facultad del promotor, aunque de  una interpretación conjunta  de la norma y de la finalidad de la ley parece que debe prevaler la interpretación contraria.

Se fija un plazo de caducidad  de dos años del aval, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada, sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas.

Estas  limitaciones  de las garantías que se establecen en la ley, en la medida que suponen un perjuicio para los consumidores y usuarios, no pueden ser objeto de una interpretación amplia, pero a pesar de ello presentan importantes problemas interpretativos; así si se concede la prorroga a los promotores para la entrega de la vivienda, y no lo  comunica a la aseguradora y no se paga la correspondiente prima, ¿caduca o queda sin efecto el aval?  Si la construcción no se inicia o no llega a buen fin en el plazo convenido, y el asegurado no ha  sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se produce la caducidad en el plazo de dos años,  pero  que ocurre si ha existido dicho requerimiento y reclamación de las cantidades,  ¿el plazo de caducidad se computa desde el momento en que debió iniciarse o terminarse  la construcción, o desde que existió ese requerimiento?

Partiendo  de la naturaleza de la  institución de la caducidad, esta se producirá en el plazo de dos  años desde el momento en que haya transcurrido el plazo convenido, haya existido o no requerimiento de pago, en la medida que la caducidad  a diferencia de la prescripción no admite  interrupción. 

Se plantea la cuestión relativa a los efectos para el consumidor de la derogación de la Ley 57/1968 –EDL 1968/1807- y su incorporación, con nueva redacción en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación –EDL 1999/63355- y en concreto sí ha supuesto una mera de garantías para el adquirente la existencia de prestar garantías a partir de la obtención de la licencia de edificación.

Basta comparar la redacción del apartado 1.1.a) de la DA 1ª de la LOE –EDL 1999/63355- por la Ley 20/2015, de 14 de julio –EDL 2015/119139-, con la redacción originaria del artículo 1.1ª de la Ley 57/1968 –EDL 1968/1807- para apreciar que el nuevo texto legal introduce una limitación temporal de garantía que perjudica claramente al adquirente del inmueble cuando la compra o reserva se realiza antes de la obtención de la licencia de edificación, pues las cantidades que pueda anticipar a cuenta en dicho periodo entre el contrato privado y la obtención de la citada licencia no quedan cubiertas por el régimen de garantías establecido en la Disposición Adicional Primera LOE. Los beneficiarios de esta novedosa previsión legal no son tanto los promotores, que en todo caso siempre responderán frente al comprador de las cantidades que éste haya podido entregar a cuenta del precio y estarán obligados a su devolución sí se resuelve el contrato de compraventa, sino las entidades aseguradoras y financieras que garantizan por aval o contrato de seguro de caución la devolución al comprador de las cantidades entregadas a cuenta. Por tanto, y en principio, una interpretación literal de la norma nos lleva a la conclusión de que estas cantidades entregadas a cuentas desde la compraventa o reserva y la obtención de la licencia de edificación no están cubiertas por el seguro o aval que debe contratarse por el promotor.

Ahora bien una interpretación integradora de la norma vigente permite entender que una vez obtenida la licencia de edificación y constituida la garantía por el promotor ésta puede extenderse también a las entregadas con anterioridad a la concesión de la licencia. En efecto, el apartado 1.1. a) de la DA 1ª –EDL 1999/63355- debe de ponerse en relación con el apartado 1.2 de la misma norma. En virtud de esta última previsión legal la garantía de devolución se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos impuestos e intereses legales del dinero, lo que implica que el promotor está obligado a prestar la garantía para todas las cantidades que haya podido percibir a cuenta, cualquiera que sea el momento en el que se hayan abonado, cumpliendo de esta forma la finalidad de la propia norma que no es otra que garantizar al adquirente la recuperación de todas las cantidades entregadas por la compra de vivienda futura. Lo que el apartado 1.1.a) establece no es tanto la limitación de la garantía a las cantidades posteriores a la licencia de edificación sino el momento a partir del cual surge para el promotor la obligación de garantizar, de manera que antes de la licencia de edificación no se podrá exigir la entrega de aval o seguro, pero una vez obtenida el comprador podrá exigir que tal garantía se extienda a todas las cantidades entregadas. Esta interpretación sistemática queda completada con lo previsto en el apartado 2.a)  de la DA 1ª LOE cuando establece como requisito del aval que el mismo cubra “…la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente…”.

A mi entender el problema surgirá no tanto en la garantía cuando se preste sino en la situación causada por la norma que no exige el aval desde el contrato sino en un momento que puede ser posterior, de tal manera que existe un periodo temporal, desde el contrato hasta la obtención de la licencia de edificación si aquel es anterior en el tiempo a ésta, en el que todavía no se ha prestado la garantía. Como ya se ha señalado el promotor siempre responderá durante este periodo de tiempo de lo que le ha sido entregado para el caso de que se ponga fin al contrato por las partes y siempre tendrá la obligación de devolución de las prestaciones recibidas de acuerdo con los criterios generales de los efectos de la resolución de un contrato. Por ello todo adquirente deberá de negociar con el promotor la prestación de avales temporales por dichas cantidades que pueda entregar a cuenta o bien exigir que se retenga el pago de las cantidades que deba entregar hasta que se obtenga la licencia de edificación y se preste efectivamente a la garantía legalmente fijada.

Efectivamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de interpretar el alcance de la Ley 57/68 –EDL 1968/1807- ha sido esencialmente garantista respecto del comprador de una vivienda de obra nueva, removiendo todos los obstáculos que se venían generando para el reintegro, fuere por el promotor, fuere por el garante, de las cantidades anticipadas por los compradores de una vivienda en el seno de una promoción que no llegare a buen puerto.

Dentro de este camino, la STS 13 de septiembre de 2013 –EDL 2013/177713- rechaza el argumento de la Audiencia Provincial de que la ley 57/68 no cubre la devolución de las percepciones verificadas antes de la calificación provisional de las obras en el seno de una promoción por cooperativa, exponiéndolas carentes de sentido  cuando la norma especial de adecuación de la Ley 57/68 a las cooperativas, es decir el Decreto 3114/1968 … somete a la Ley 57/68 el anticipo de cantidades previo incluso a la adquisición del solar, es decir en esa "fase embrionaria" que tanto la aseguradora demandada como la sentencia recurrida consideran excluida de dicha ley.

Y acaba concluyendo que se trataba por tanto, no de un problema de jerarquía normativa, que no lo hay, ni tampoco de derogación de unas normas por otras posteriores de superior rango, sino de prevalencia de la ley especial sobre la general, de que la promoción de viviendas en régimen de cooperativa tiene sus propias peculiaridades y entre estas se encuentra el de la unión de esfuerzos desde un principio para adquirir los terrenos y, por tanto, el anticipo inicial de sumas muy importantes de dinero, mucho más elevadas que las habitualmente entregadas cuando la promoción se ajusta a otro régimen distinto, que la ley también quiere garantizar. Es desde este punto de vista como debe interpretarse la disposición adicional primera de la mucho más reciente LOE de 1999 cuando extiende las garantías de la Ley 57/68 a la "promoción de toda clase de viviendas, incluso las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", y no como propone la aseguradora demandada argumentado que al tratarse de una ley sobre edificación la garantía de los anticipos solo sería exigible una vez comenzada la construcción. En definitiva, el riesgo asegurado por el seguro de caución en los casos de promoción en régimen de cooperativa es el fracaso del proyecto, y a esta conclusión conducen tanto la ley como las condiciones particulares del seguro litigioso no desvirtuadas por las especiales.

Consecuentemente la mencionada resolución contemplaba las especialidades de la promoción a través de una entidad cooperativa que obligaba a los cooperativistas a verificar importantes disposiciones antes del inicio formalmente de la obra, disposiciones que en otro caso no se llevaban a cabo en caso de que fueran llevadas a cabo a través de un promotor inmobiliario de otro orden, por parte de los compradores.

Esta peculiaridad de trato de las promociones a través de cooperativas no aparece delimitada en la actual DA de la ley de ordenación de la edificación pues todas se equiparan, y si bien cabe entender que en todo caso el promotor sin excepción se obliga a garantizar las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero, y por tanto no se hace mención del tiempo en que tales cantidades le fueren entregadas, se hace difícil cohonestar la responsabilidad de la aseguradora con las cantidades entregadas anteriormente por las condiciones del contrato de seguro cuando este nace en los términos de la DA 1 desde la obtención de la licencia de edificación, aunque nada impediría una especial cobertura de los importes antes percibidos, pues lo que creo es que esa responsabilidad de restitución por parte del promotor existe.

Desde ese punto de vista existe una cierta inseguridad a resolver por los Tribunales sobre todo en el caso de las promociones que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa en que las contribuciones por parte de comuneros y cooperativistas son importantes antes de la obtención de la licencia de edificación, por ejemplo las relativas a la adquisición del solar.

La entrega de cantidades anticipadas o a cuenta en la compraventa de viviendas sobre plano, que se abonan al promotor inmobiliario antes de comenzar la construcción de las mismas o durante el proceso de construcción, es una práctica frecuente en el sector inmobiliario. Sin embargo, esta práctica ha propiciado en ocasiones escenarios de frustración negocial para los compradores, que después de haber abonado importantes cantidades de dinero como anticipo del precio final de compra, no reciben la vivienda adquirida por no haber finalizado el proceso de edificación al tiempo que se ven privados de las cantidades entregadas a cuenta.

 A fin de evitar tales situaciones, la Ley ha establecido en favor de los compradores de este tipo de viviendas ciertas garantías tanto jurídicas como económicas.

Pues bien, como consecuencia de los últimos cambios legales, podría pensarse que las cantidades entregadas por cualquier comprador antes de que el promotor o la cooperativa tengan concedida la licencia de obra no están garantizadas por Ley a partir del 1 de enero de 2016. La norma establece lo siguiente:

 Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de las adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

Por tanto, desde el 1 de enero de 2016 para el supuesto en que el comprador anticipe dinero antes de la licencia de obra, puede surgir la duda acerca de si  tiene, o no, seguro o aval de garantía concedido por entidad de crédito, y que le garantice el reintegro de tales sumas. Hasta la indicada reforma legislativa, el promotor debía ofrecer esta garantía por cualquier cantidad que recibiese del comprador, fuese cual fuese el momento de la percepción de las mismas, debiendo el promotor ingresar dichas cantidades en una cuenta bancaria especial, de la que sólo puede disponer para sufragar gastos derivados de la construcción de las viviendas, y además, debiendo garantizar la devolución de las cantidades recibidas con un seguro o aval bancario.

En todo caso parece claro que la constitución de la garantía debe cubrir la totalidad de las cantidades entregadas. Pero es cierto que atendida la dicción literal de la nueva norma, a saber, "desde la obtención de la licencia de edificación", podría sostenerse la tesis en contra de la devolución de importes entregados antes de que exista dicha licencia si estos importes hubieran sido exigidos por la promotora. Pues bien, en este momento es importante recordar que la jurisprudencia ha venido a amparar a cooperativistas que entregaron cantidades antes de iniciarse el proceso de construcción (STS 13 de septiembre de 2013 –EDJ 2013/177713-). Y es que no parece que tenga demasiado sentido que la normativa, que profundiza cada vez más en la cobertura de la situación y derechos de los consumidores, pueda haberles dejado sin una cobertura de la que antes disfrutaban.

Con la doctrina civilista más moderna puede entenderse que el sentido de la nueva norma sólo se justifica en una cuestión de orden público, esto es, para el cumplimiento de la legalidad urbanística. Pero deben ser devueltas todas las cantidades entregadas desde el inicio de la construcción, pues esta nueva literalidad lo que hace es venir a enmarcar el momento de efectividad de la garantía en la relación entre promotora y aseguradora o avalista exclusivamente, imponiendo imperativamente la constitución de dicha garantía a partir de la obtención de la licencia de edificación. Una vez constituida la garantía, aseguradora o avalista se obligan por la totalidad de los importes entregados. De hecho, podría ser constituida la garantía de manera previa pero condicionada siempre a la obtención de la licencia de edificación; y a partir de ese momento sería operativa sin que ello signifique que las cantidades depositadas antes por el consumidor no pudieran ser devueltas y no queden garantizadas por tanto. Y como contrapunto a este aserto, tal vez a los efectos del interés legal aplicable a los importes, y el dies a quo de su devengo, éste deba computarse desde el momento en que la garantía se hace efectiva, es decir, a partir de la obtención de la licencia de edificación.

Referida la cuestión formulada a la “nueva” redacción de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación –EDL 1999/63355- tras la reforma operada en la misma en virtud de la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación Supervisión y Solvencia –EDL 2015/119139- de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, de tal forma que se circunscribe la obligación del promotor de la construcción, que percibe cantidades anticipadas a tal fin, de garantizar “desde  la obtención de la licencia de edificación” la devolución de aquellas, como punto de partida es de destacar que tal limitación temporal de la obligación de garantizar dicha devolución desde la obtención de dicha licencia no se encontraba en la regulación anterior de la normativa referida (ni en la citada Ley de Ordenación de la Edificación hasta entonces -1.1.2016 en que entró en vigor la reforma citada, ni en la anterior Ley 57/1968 de 27 de julio –EDL 1968/1807-).

Las anteriores redacciones de la norma –DA 1ª LOE- se referían a la garantía de cantidades anticipadas de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 –EDL 1968/1807- con determinadas modificaciones que se establecían, sin hacerse mención a tal limitación temporal de únicamente garantizarse la devolución de las cantidades adelantadas cuando se concediese la licencia de edificación.

Así, es de destacar que la citada Ley 20/2015 de Ordenación Supervisión y Solvencia de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras -EDL 2015/119139-, en su exposición de motivos únicamente se indica al respecto que con la reforma de la Ley de Ordenación de la Edificación  se dota de una mayor seguridad jurídica al adquirente de vivienda (al eliminar el sistema de dualidad de pólizas...), no especificando la causa de imponerse tal límite temporal a la citada obligación de garantizar.

Considero que tal norma debe de interpretarse en sus propios términos: una vez obtenida tal licencia de edificación, quedarán cubiertas tanto las cantidades entregadas hasta tal momento como las que se entregasen después.

Es decir, lo que el legislador establece es un límite temporal a la obligación de garantizar tal devolución de las cantidades entregadas a cuenta: mientras no se obtenga la Licencia de edificación, no existe dicha obligación de garantizar la devolución por medio de seguro o aval, pero si finalmente se concede la licencia, sí que la garantía cubrirá tanto la entregado antes de su otorgamiento como las entregadas después.

De cualquier forma, ello no es óbice a que, de forma voluntaria, el promotor pueda concertar un seguro que cubra la devolución de las cantidades entregadas de no conseguirse finalmente la licencia de edificación.

Si bien tal modificación legal parece desproteger al adquirente de viviendas en construcción que entregaría cantidades cuenta antes de obtenerse la licencia de edificación, no otorgándose la misma finalmente, con un mayor riesgo de caber que no obtuviese la devolución de las mismas del promotor, considero que lo que el legislador pretende es poner un mínimo requisito (además de los que exijan las aseguradoras al respecto) a fin de evitar que al amparo de dicha legislación se garanticen cantidades supuestamente entregadas -a veces por medio de testaferros- para promociones inmobiliarias que en realidad no existían sino como medio defraudatorio.

En todo caso, como ya se ha adelantado, ahora  cabe el aseguramiento “voluntario” de tal fase “embrionaria” a la que se refería el TS en la sentencia citada indicando que quedaban cubiertas las cantidades entregadas incluso antes de adquirirse el solar, razonando –caso de las cooperativas- que se trataba de una unión de esfuerzos desde un principio para la adquisición del solar.

Es cierto que, como se afirma en la pregunta, en la disposición adicional de la LOE se articula un nuevo sistema de garantía de las cantidades entregadas a cuenta. También lo es que confiere al comprador una protección formalmente inferior a la que le daba la Ley de 1968 -EDL 1968/1807-, aunque dudo que la protección del comprador haya disminuido desde el punto de vista material.

La disminución de los derechos y garantías del comprador frente al promotor es evidente. En primer lugar la extensión temporal es distinta: en el art. 1 de la ley de 1968 –EDL 1968/1807-, se garantizaba “la devolución de las cantidades entregadas más de 6% de interés anual”, sin otra exigencia en cuanto a la fecha inicial de las cantidades garantizadas y, además, expresamente se preveía “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin…”. En la actualidad el apartado 1.1.a) DA 1ª LOE –EDL 1999/63355-  impone la garantía de devolución sólo desde “la obtención de la licencia de edificación”. El interés también ha variado, antes garantizaba el 6% anual, mientras que ahora se garantiza la “devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales”. Asimismo en el apartado 2.2.c) DA 1ª se prevé la caducidad del aval por el transcurso de “un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas”, mientras que en la Ley de 1968 no estaba prevista dicha caducidad. Además la regulación actual es mucho más detallada e incluso llega a reglamentista.

No hace falta dar más detalles para comprobar que en la regulación actual ha perdido el comprador de vivienda parte de su protección, por lo que beneficia a los promotores, entidades aseguradoras y financieras. Sin embargo como ya he dicho no estoy seguro de que él comprador haya perdido garantías materiales. Uno de los efectos perversos de la aplicación de leyes protectoras de una de las partes en el contrato, es que, si alteran el equilibrio de las prestaciones y las condiciones de este de forma excesiva, terminan volviéndose contra la parte a la que se pretendía proteger, por lo que hay que ajustar la protección a la realidad económica de cada momento. La ley de 1968 es un magnífico ejemplo, se promulgó en un momento de bonanza económica y crecimiento de España con mayor rapidez que sus vecinos, cuando había una gran demanda de vivienda y produjo un resultado magnífico, sin embargo hoy en día las circunstancias socioeconómicas han cambiado, tras la crisis del mercado inmobiliario, con una gran incidencia en el sistema financiero.

En primer lugar las reglas impuestas en beneficio del consumidor que encarecen la contratación, terminan siendo pagadas por el consumidor, ya que quien promueve la construcción lo hace con una esperanza razonable de obtener un beneficio. Para ello un ordenado comerciante incluye en los precios al menos todos los gastos que prevé, más el beneficio que desea: si se le impide repercutir una parte de su coste o va a la ruina y termina en concurso o deja de celebrar esos contratos no beneficiosos (en los dos casos se perjudica al futuro adquirente de vivienda). También desde el punto de vista del fiador que, en las circunstancias financieras actuales, es posible que no esté dispuesto a garantizar el pago de la obligación principal sin límite temporal o sólo lo haga con un coste excesivo (lo que también repercutiría en el comprador). Estas razones me llevan a creer que la reforma ha sido necesaria y que las limitaciones impuestas a los derechos anteriores terminen beneficiando a los compradores de viviendas, cuyo interés primordial es obtener una vivienda de calidad y a buen precio, con una garantía razonable de devolución de los anticipos en caso de incumplimiento.

También se pregunta sobre la posibilidad de prestar garantía de devolución de las cantidades adelantadas por el comprador de vivienda antes de la obtención de la licencia de obras. No creo que haya inconveniente, aunque desde luego el afianzamiento que se pacte no formará parte del sistema de garantía de la LOE –EDL 1999/63355-.

Lo primero que hay que señalar es que la regulación de la LOE  de garantía de devolución de lo adelantado desde el momento de la licencia de obras, afecta o protege a todos los compradores de vivienda, con independencia de que tengan o no la condición de consumidor,  mientras que en los contratos de fianza de las cantidades adelantadas antes, al no aplicarse la regulación específica, sino las reglas generales, habrá que distinguir si el comprador es consumidor o no, en este segundo caso los avales convenidos se regirán sólo por las reglas generales de la contratación, especialmente las del código civil, mientras que si es consumidor se les aplicarán también las reglas propias del derecho de consumidores, sobre control tanto de inclusión, como de abusividad en sus cláusulas.

Resulta curioso que la exposición de motivos de la reforma citada en la pregunta señale que "se dota de una mayor protección jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor", ya que la realidad es que desde la entrada en vigor en la actualidad el adquirente queda desprotegido frente a las cantidades entregadas a cuenta antes de la entrega de la licencia de edificación. Esto conllevará que los adquirentes no contraten la adquisición de bienes inmuebles en construcción hasta que el promotor tenga la licencia de edificación, o que si lo hacen antes se aseguren la devolución mediante la suscripción de avales o pólizas de seguro de responsabilidad civil. El problema es que las aseguradoras puede que no quieran suscribir estas pólizas sin licencia de ocupación, por lo que se produce un cierre de las ventas hasta que el promotor tenga la licencia de edificación, ya que la reforma es clara y solo cubre la garantía ahora con licencia de edificación. Además, hay una realidad insoslayable cual es que desde que hace unos tres años empezaron a vislumbrarse de nuevo las nuevas construcciones las promotoras, sin embargo, utilizaban la técnica de anunciar la obra de forma atractiva y notable para conseguir clientes que comenzaran a adelantar cantidades y cuando se aseguraban una parte importante de la promoción comenzaban la obra, lo que en la actualidad resulta inviable con una reforma perjudicial a los adquirentes y, también, a los promotores que salvo que convenzan a una aseguradora que avale esas cantidades anticipadas no van a poder realizar esta práctica por el lógico temor de los posibles compradores.

Con ello, las cantidades entregadas antes de ese acto administrativo no tienen la garantía que antes de la reforma citada le otorgaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo que también se cita, con lo que el ámbito está claro: o los compradores se niegan a adquirir antes de licencia de edificación y nos veremos expuestos a ver promociones sin empezar y sin vender ni un inmueble, o los promotores conciertan seguros complementarios al exigible legalmente para cubrir esas aportaciones.

La cuestión es que si evaluando el riesgo las aseguradoras van a querer suscribir estas pólizas de seguro sin que exista licencia de edificación y con el riesgo de tener que responder y cubrir todas las cantidades entregadas por anticipado sin la licencia concedida. Suele comentarse ante esta reforma que esto causa un gran perjuicio a las cooperativas de viviendas ya que es habitual que los cooperativistas adelanten dinero para la compra del terreno, por lo que esas cantidades ya no están aseguradas como si lo estaban antes con la ley 57/1968 –EDL 1968/1807-. Lo cierto y verdad es que aseguradoras y bancos se niegan a asegurar esas cantidades por la imprevisibilidad de los acontecimientos, y que aunque la época de mayor bonanza y relanzamiento del sector inmobiliario hace cambiar la situación de no venta de la crisis desde el año 2007 hasta 2015, lo cierto es que está no cobertura hará cambiar la actitud del comprador al no tener cubierta la devolución, salvo, como decimos, un expreso aseguramiento, que, también, consideramos dudoso que concurra por parte del sector asegurador.

La  disposición  adicional  primera  de  la Ley  38/1999,  de  5  de  noviembre,  de  Ordenación  de  la  Edificación  (LOE) –EDL 1999/63355-,  ha  sido  objeto de  reforma Ley  20/2015, de  14  de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (disposición final 3ª-2) –EDL 2015/119139- complementada en la misma disposición por la derogación de la Ley 57/1968 –EDL 1968/1807-.

Se ha dicho que ahora el régimen sobre la  garantía  sobre  cantidades  adelantadas  por los  adquirentes  para  la  construcción  de  las  viviendas  por  el  promotor tienen  una  regulación más  exhaustiva. Posiblemente sea así. Pero sin duda plantea algunos problemas relevantes y a uno de ellos nos hemos querido referir en el planteamiento de la cuestión que se ha formulado y que queda concretado en el riesgo que asume el consumidor que adelanta cantidades para la compra de una vivienda en una promoción con anterioridad a la licencia de obras porque ahora, el apartado 1.1.a) de la Dª 1ª LOE –EDL 1999/63355- establece que la obligación de prestar garantía nace para el promotor desde la obtención de la licencia de edificación.

Es cierto el estado de la cuestión conforme a la regulación derogada planteaba ya en su momento dudas sobre si la garantía se extendía a las cantidades  anticipadas antes de la fase de construcción o de si, por el contrario, la garantía nacía solo al comienzo de  dicha  fase, cuestión sobre la que se había pronunciado en sentido amplio y positivo para los adquirentes los tribunales, atendido el contenido literal del artículo 1 de la Ley 57/1968 que se refería a las cantidades entregadas “antes de iniciar la construcción o durante  la  misma”  al  artículo  4.1 del Decreto  3114/1968 sobre cooperativas de viviendas –EDL 1968/2347-. 

Sin embargo parece que el legislador ha querido con la nueva norma, solventar la cuestión a favor de las  aseguradoras  y  de  los  promotores al disponer que las cantidades  adelantadas sólo se  garantizarán “desde  la  obtención  de  la  licencia de  edificación”, con lo que, desde un punto de vista lateral, la respuesta a qué ocurre respecto de las cantidades anteriores a la concesión de la licencia de edificación es que no están garantizadas, derogándose con tal texto normativo la doctrina que había establecido la STS 540/2013, de 13 de septiembre –EDJ 2013/177713- conforme a la cual se rechazaba la práctica aseguradora de distinguir entre seguros de Tramo I -dedicado a garantizar solo las cantidades aportadas y destinadas a sufragar los gastos del proyecto promotor en sus fases iniciales- y de Tramo II o de que sea compatible cobrar dos veces por lo mismo.

Es por eso que hemos preguntado a nuestros autores si hay salida, es decir, si cabe alguna interpretación que permita entender comprendidas en la garantía obligatoria del promotor las cantidades entregadas a cuenta antes de la obtención de la licencia de edificación por el promotor. Y las respuestas, como verá el lector, no son muy optimistas. Pero son lo que deben ser, jurídicamente impecables en la argumentación de una cuestión sin duda compleja y polémica.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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