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Civil

La liquidación de la cláusula suelo

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante.

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¿Cómo se lleva a cabo la liquidación de la cláusula suelo para fijar la devolución de lo indebidamente adeudado en los préstamos que siguen el modelo más común de amortización y que es conocido como sistema "francés" de amortización?

Comentario.- Hemos querido plantear la cuestión de los criterios para la liquidación de la cláusula suelo porque entendemos que no es, ni mucho menos, colateral o secundaria a la problemática que gira en el entorno a la citada cláusula. Es más, ya son muchos los incidentes que la liquidación de la cláusula de limitación en la variabilidad del interés están planteándose ante los distintos órganos judiciales, incidentes que traen causa en la pretensión, en ocasiones de improcedente satisfacción, de conseguir una amortización del capital con lo abonado de más en concepto de interés al tiempo de obtener un capital en líquido cuando lo cierto es que la efectividad sobre el préstamo de la retroactividad de la nulidad requiere de la reconstrucción del cuadro de amortización que pasa, esencialmente, por una operación que conlleva una nueva amortización de capital y de intereses que se arrostran unos tras otros para la reactualización en cada cuota al interés que se aplicaría a cada una de ellas con la repercusión que ello supone respecto del capital y que se explica si se tiene en cuenta que en los préstamos que siguen el modelo de amortización francés, que son la mayoría porque el consumidor propende a la seguridad que en materia de amortización se traduce en la cuota fija, la cuota se construye sobre la base de una adición de capital e interés que se basa en la aplicación del interés sobre el conjunto del capital adeudado.

En su mayoría, las respuestas que han dado nuestros autores ponen de relieve las dificultades que un correcto sistema de retroacción de la cláusula suelo plantea en cualquier caso y no podemos por ello sino remitir al lector a la atenta mirada de lo se expone porque encontrará en las líneas que siguen el gérmen de la problemática expuesta.

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de febrero de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Para dar respuesta adecuada a la pregunta que se formula sería conveniente describir, siquiera sea someramente, en que consiste el sistema francés de amortización de préstamos.

Así pues, puede decirse que el sistema de amortización francés es aquél en que dicha amortización se lleva a efecto a través de cuotas constantes e iguales, compuestas por una parte destinada al pago del interés y otra al capital, girándose aquéllos en función del capital pendiente de amortizar. Por ello, durante los primeros años del préstamo hipotecario se abonará una cantidad mayor de intereses que de capital y, en cambio, durante el período final del citado préstamo se abonará más capital que de intereses. Claro está que si tuviera lugar un aumento de los tipos de interés, al estarse en un sistema de amortización de cuotas constantes, o se aumentaría la duración del préstamo o la cuota a pagar.

Pues bien, sentado lo anterior procede dar respuesta a la pregunta que se formula y en este sentido procede traer a colación la STTJUE, Gran Sala de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, que indica que todo consumidor que hubiera celebrado un contrato de préstamo hipotecario con cláusula suelo tiene derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que hubiera abonado indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo.

Por su parte, la STS de 29 de abril de 2015 -EDJ 2015/88069-, acuerda en su fallo, después de declarar la nulidad de una cláusula suelo, la condena a la entidad prestamista a devolver a la demandante los intereses cobrados en exceso por aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, así como a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo a interés variable que regiría en el futuro, contabilizando el capital que debió ser amortizado de no haberse aplicado la cláusula suelo.

Quien suscribe entiende que al respecto, quizá, sería bueno llevar a cabo alguna matización, ya que no es factible, sin generar un enriquecimiento injusto en perjuicio del prestamista, obligar o condenar a éste a que devuelva, por un lado, las cantidades que percibió por la aplicación indebida de la cláusula suelo, es decir la cantidad abonada por un interés retributivo excesivo y, por otro, y al mismo tiempo, obligarlo a recalcular y rehacer el cuadro de amortización aplicando los intereses que se hubieran pagado en exceso al capital que debió ser amortizado si no se hubiera aplicado la cláusula suelo declarada nula. Por tanto, o se devuelve íntegramente, con sus intereses, la cantidad que se abonó en exceso a la entidad prestamista como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula suelo, rehaciendo el cuadro de amortización - para el futuro – sin contemplar tal cláusula, o se recalcula con efectos retroactivos el citado cuadro de tal manera que la suma pagada en exceso se aplique al capital que debió abonarse devolviéndose al prestatario únicamente el resto de intereses remuneratorios que se abonó de más; pero no todo, ya que una parte se aplicó al capital que debió amortizarse de no haberse tenido en cuenta la cláusula nula.

De esta forma, invocando el art. 1303 CC -EDL 1889/1-, que regula los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no se puede pretender, como se dice, obtener la total devolución de los intereses retributivos abonados de más por mor de la referida cláusula y, además, que los mismos se aplicasen a la amortización del capital que no fue amortizado cuando aquélla se aplicaba, toda vez que se duplicaría la sanción al prestatario.

Sí cabría recurrir a un sistema mixto (devolución y amortización de capital) pero, como se dijo anteriormente, en tal caso la suma correspondiente al interés remuneratorio satisfecha en demasía por la aplicación de la cláusula suelo se vería minorada por la que se aplicase a la amortización del capital que debió liquidarse sin la aplicación de dicha cláusula suelo a fin de evitar una duplicidad indemnizatoria. Por ello, la cantidad a devolver por intereses abonados en exceso no sería la total satisfecha sino la diferencia entre ésta y la destinada a amortizar el capital debió abonarse si hubiera tenido aplicación tal cláusula.

En el sentido expresado se han mostrado algunas sentencias de nuestras audiencias provinciales tales como la de la Secc. 19ª de Madrid de 12 de julio de 2017 -EDJ 2017/180297- y la de la Secc. 1ª de Álava de 8 de febrero de 2017 -EDJ 2017/67737-.

No cabe duda que si se opta tan sólo por la devolución del interés satisfecho, la parte prestataria podrá aplicar la suma recibida al abono del capital que no se amortizó durante la vigencia de la cláusula suelo declarada nula.

Dentro de los distintos sistemas de cálculo de las cuotas a abonar por la concesión de un préstamo, puede hablarse de tres sistemas: el sistema francés, el sistema alemán y el sistema americano.

El sistema francés, o de cuotas constantes, es el que habitualmente se usa en España, es aquel sistema en virtud del cual la cuota es la misma durante toda la vida del préstamo si es un interés fijo el pactado, o bien si el interés es variable, que es en los contratos en los que se han incluido las clausulas suelo, la cuota es constante en cada periodo en que se modifica o revisa el tipo de interés, durante el año o los seis meses en los que se procede a la revisión de las cuotas del préstamo, como consecuencia del interés variable a aplicar.

Dentro de estos periodos si bien las cuotas son constantes, el porcentaje que se paga es distinto en relación a los intereses y al capital, como los intereses se van calculando sobre el capital pendiente, la parte de las cuotas iniciales son destinadas en mayor porcentaje al pago de intereses que de capital, y al final del préstamo ocurre lo inverso.

En el sistema alemán por el contrario, se va pagando la misma cuota de capital, en todas y cada una de las cuotas en las que se divide el importe total del préstamo, los intereses se abonan en función del capital pendiente, siendo una consecuencia de este sistema que las cuotas sean decrecientes.

En el sistema americano durante toda la vida del préstamo las cuotas corresponden a intereses, y el capital se devuelve en una sola cuota al final.

Dando por supuesto que la cláusula suelo sea nula, en cuanto a la liquidación de la devolución de las cantidades percibidas por parte de la entidad financiera, sino existe ningún acuerdo o solución extrajudicial entre las partes, el prestatario deberá acudir a la correspondiente reclamación judicial.

Debe distinguirse entre los aspectos procesales de dicha reclamación, y los aspectos materiales o de fondo, a fin de fijar el importe correspondiente de las cantidades a devolver.

En cuanto a los aspectos procesales el cliente deberá presentar una demanda de juicio ordinario, en la que se debe solicitar no solo la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, sino también la nulidad previa de la cláusula suelo, pues aunque existe una jurisprudencia uniforme sobre la nulidad de este tipo de cláusulas, a fin de que su nulidad produzca todos sus efectos debe ser declarada en el proceso correspondiente, proceso que debe ser el juicio ordinario, pues si bien la nulidad de dichas cláusulas es de pleno derecho, conforme se recoge entre otras en la STS de 16 de octubre de 2017 -EDJ 2017/215265-, para que produzca todos sus efectos la nulidad debe ser previamente declarada judicialmente. Siendo la consecuencia de la nulidad de la cláusula la obligación de la entidad financiera de devolver las cantidades indebidamente cobradas o cargadas en la cuenta corriente del cliente.

La segunda cuestión de carácter procesal, es que el actor en su demanda debe fijar tanto la cuantía del proceso, como las cantidades que a su juicio le han sido cobrados indebidamente, y le tienen que ser devueltas, aunque no faltan demandas en que la parte actora se limitara a reclamar de forma indeterminada la devolución de dichas cantidades, lo que no deja de ser un defecto, aunque subsanable de la demanda; lo que en principio exige una labor del actor, y en su caso de su defensa de proceder a realizar las cuentas de las cuotas indebidamente cobradas, en que debería haberse liquidando el préstamo, en base al interés variable que pueda haberse pactado, generalmente el EURIBOR, por cada periodo de tiempo en que se haya actualizado, se haya revisado el tipo de interés.

Desde un punto de vista de la realizada material, esta operación será más compleja en función de la duración del préstamo, toda vez que a mayor duración del préstamo, y haberse aplicado indebidamente el interés correspondiente durante un periodo de tiempo mayor, dicha liquidación deberá extenderse a todo el periodo en que ha tenido efectos la cláusula suelo declarada nula.

En cuanto a la prueba de dichos cobros indebidos, en principio si el actor ha conservado todos los recibos mensuales del pago del préstamo hipotecario, con su aportación a los autos, y la copia de la escritura de préstamo, podrá presentarse la correspondiente liquidación, podrá fijarse de forma precisa las cantidades indebidamente cobradas, y en su caso las que se puedan estar cobrando indebidamente, si por la entidad bancaria no ha procedido a suprimir bien la clausula, o bien a su aplicación. Siendo sin duda la forma más precisa y clara de determinar las cantidades indebidamente cobradas mediante la presentación del correspondiente informe pericial, a aportar con la demanda.

Ahora bien y a pesar de las reglas generales que en materia y carga de la prueba establece el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil -EDL 2000/77463-, en virtud de la cual corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; debe tenerse en cuenta lo establecido en el párrafo 7º de dicho precepto, en el sentido que para la aplicación de las normas sobre carga de la prueba, habrá de tenerse en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada de una de las partes del litigio, situación privilegiada que sobre esta situación tiene la entidad bancaria.

Otra variante que puede darse, y de hecho se está recogiendo en distintas resoluciones judiciales, es que se declare la nulidad de la clausula y se deje para ejecución de sentencia la liquidación de las cantidades a devolver, pero en todo caso dicha solución no es muy acorde con el contenido del artículo 219 de la ley de enjuiciamiento civil -EDL 2000/77463-, en cuanto a las sentencias con reserva de liquidación.

Teniendo especial incidencia en esta materia la doctrina legal fijada en la STS de Pleno de 4 de julio de 2017, nº 419/2017 -EDJ 2017/124798-, de imposición de costas a la entidad financiera en los supuestos en los que se reclame la nulidad de la cláusula y del pago de las cantidades indebidamente cobradas, al entender que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad al principio del vencimiento en perjuicio del consumidor, favoreciendo dicha interpretación de la condena en costas a la entidad financiera, la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supondría un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Se plantea la cuestión relativa a la forma de liquidación de la cláusula suelo al objeto de determinar lo indebidamente abonado por el prestatario en atención a la existencia de cuotas constantes fijadas de acuerdo con el sistema francés. Ciertamente se trata de una cuestión dudosa que generará incidentes de liquidación en la ejecución de las sentencias que hayan declarado la nulidad de la cláusula suelo.

Lo primero que es preciso afirmar es que dicha liquidación deberá de presentarse bien por la entidad de crédito o bien por el ejecutado y deberá de tramitarse por la vía del incidente de liquidación de daños y perjuicios del artículo 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- por la evidente analogía con la liquidación de las cláusulas suelo. Por tanto será un aspecto en el que el juez tendrá para resolver la previa determinación que las partes hayan hecho, de forma contradictoria, las cantidades que deben liquidarse.

En relación a la efectiva liquidación las cuotas constantes de un préstamo hipotecario tienen una parte que corresponde al capital amortizado y otra que se refiere a los intereses abonados. Ello implica que habrá que determinar en primer lugar el periodo de tiempo que se ve afectado por la aplicación de la cláusula suelo, si no se ha fijado expresamente en la resolución judicial que declarase la nulidad, lo que supone la retroacción en el periodo correspondiente del préstamo al objeto de concretar qué tipo de interés variable se pactó, desde cuando se utilizó la cláusula suelo y cuando cesó la aplicación de la misma. En segundo lugar habrá que concretar, de forma individualizada, qué tipo de interés variable hubiera sido el que debería de haberse aplicado al préstamo según los diferentes periodos de revisión del interés variable que hayan podido transcurrir y la diferencia porcentual sobre la cláusula suelo aplicada.

Partiendo de estos datos imprescindibles debe de realizarse el cálculo de la diferencia de intereses que deben ser devueltos al consumidor. Para ello entiendo, sin perjuicio de que puedan haber otros sistemas posibles, que debería de realizarse un cuadro de amortización progresivo partiendo del capital pendiente en el momento en el que se aplica por primera vez la cláusula suelo y calcular, conforme a la cuota constante pactada en el préstamo hipotecario, que capital e intereses calculados conforme al interés variable que debería de haberse aplicado deberían de haberse pagado hasta el momento el que cesa la aplicación de la cláusula suelo.

Dicha tabla deberá de ponerse en relación con la realmente aplicada en virtud de la cláusula suelo anulada, que lógicamente habrá implicado una amortización menor de capital y el pago de mayores intereses remuneratorios, de tal manera que la diferencia del capital pendiente de amortización de ambas tablas y la diferencia de los intereses abonados por el consumidor según ambas tablas, será la cantidad que debe ser devuelta o compensada por la entidad de crédito por la nulidad de la cláusula suelo.

Desde el punto de vista procesal, el consumidor o deudor insta la ejecución de la sentencia, (los bancos a pesar de haberse allanado en muchas ocasiones, no ejecutan a iniciativa propia). El juez requiere de cumplimiento al banco para que aporte un nuevo cuadro de amortización una vez declarada nula la cláusula suelo en cuya consideración se había realizado el cuadro de amortización al constituir la hipoteca, normalmente el particular consumidor no incorpora con su petición de ejecución una propuesta de liquidación de intereses. En caso de controversia se señala vista, art 712 LEC -EDL 2000/77463-. No es frecuente, pero a veces el consumidor presenta un informe pericial. Se están dando supuestos en que aun siendo requeridos, los bancos no presentan el cuadro de amortización con las nuevas condiciones, lo que obligará al órgano judicial a acordar la práctica de un informe pericial, cuyo coste deberá incluirse en las costas procesales que serán de cargo del ejecutado, para poder pronunciarse sobre la liquidación interesada.

Por lo que se refiere al fondo podemos partir de que si la cláusula suelo no se hubiera aplicado, al ser una cuota constante, una parte iría destinada a amortizar el capital, cuanto más pasa el tiempo, menor es el interés que se paga y mayor el capital que se amortiza, por lo tanto, el exceso pagado no siempre debe ir a intereses por ser cuotas constantes, sino que, una parte de lo cobrado en exceso se destina a amortizar el capital y la otra a devolver en efectivo. Suprimida la cláusula suelo, el sistema francés debe aplicarse con todas sus consecuencias.

Atendidos los términos de la cuestión planteada es claro que el pronunciamiento del TJUE en Sentencia de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- resultó decisivo en punto a forzar el cambio de criterio que en orden al alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad de la clausula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés había determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- y 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468-. Así nuestro Tribunal Supremo ha mantenido, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, un criterio nuevo y constante desde la STS de 24 de febrero de 2017 -EDJ 2017/9042-.

En orden a la fijación del importe de la suma indebidamente cobrada en concepto de intereses por la entidad financiera en virtud de la aplicación de la clausula declarada nula, y por ende del derecho de reembolso del cliente consumidor que abono tales partidas en exceso, debe hacerse una doble consideración ya de principio, a saber:

1.- En todo caso parece claro que debe observarse el principio de congruencia. Esto es, si en el petitum de la demanda se pretende una suma concreta, y tal viene estimada por la sentencia firme, como pretensión de reembolso, debe estarse a tal suma. En tal sentido, entre la más reciente jurisprudencia interna puede citarse la STS de 21 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/264723- que al respecto enuncia lo siguiente:

“una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida (art. 1303 CC -EDL 1889/1-), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC -EDL 2000/77463-”.

2.- En nuestro sistema viene prohibida la posibilidad de sostener demanda dineraria con reserva de liquidación (cfr., artículo 219 de la LEC -EDL 2000/77463-). No obstante ello, en estos casos, es claro que en no pocas ocasiones en el momento de interposición de la demanda la clausula cuya nulidad se pretende todavía está operativa y desplegando sus efectos de suerte que cada sucesiva mensualidad se produce un cobro en exceso, por lo que no puede fijarse suma alguna definitivamente concretada en la demanda, pues cuanto menos deberá dejarse abierta la puerta a su eventual incremento con los sucesivos cobros indebidos que se operen durante el curso del procedimiento.

Así las cosas, y tanto más tras los pronunciamientos de los tribunales comunitarios, venía siendo admitido que se dedujera un pedimento genérico a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretendía. Y en este escenario no habría limitación que supusiera quebranto alguno del principio de congruencia, como ha tenido ocasión de indicar la ya citada STS de 21 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/264723-.


Pues bien, sentado todo lo anterior, y considerando un escenario donde se ha establecido un marco de amortización del préstamo hipotecario con arreglo al sistema francés, lo más ajustado para hacer virtual el efectivo reembolso de todas las cantidades indebidamente percibidas, debe pasar porque la entidad financiera rehaga el cuadro de amortización del préstamo desde el vencimiento en que vino aplicado por primera vez el limite a la variabilidad del tipo de interés y ello por lo siguiente:

1.- Habida cuenta que se opera un pronunciamiento de nulidad, la clausula nunca existió realmente y por tanto nunca debió ser aplicada.

2.- En el marco del sistema francés en cada cuota el importe del capital amortizado y de los intereses remuneratorios cobrados varía, de suerte que en la primera mitad de la vida del préstamo se pagan muchos intereses y se amortiza poco capital y al contrario en la segunda mitad, donde se atienden ya pocos intereses y se amortiza una suma importante del capital en cada cuota.

3.- Esto es, de haberse aplicado correctamente el tipo de interés pactado, sin aplicación de la clausula de limitación que se ha declarado nula, el cliente consumidor habría atendido en cada cuota menos intereses y amortizado más capital, de suerte que el capital pendiente hubiera sido menor y por tanto también menores los intereses remuneratorios a satisfacer, en cuanto que éstos se calculan cada vez respecto del capital pendiente.

4.- Rehaciendo la totalidad del cuadro de amortización como se indica, procederá en todo caso a fecha actual efectuar el ajuste correspondiente por la eventual cantidad pagada en exceso sobre el total que se hubiere pagado a fecha actual de no haberse aplicado en ningún momento la cláusula suelo. Esta suma ajustada deberá atenderse mediante abono en la cuenta del cliente o mediante amortización anticipada de capital pendiente, a elección del cliente consumidor.

Esto es, el reembolso de la suma cobrada en exceso entendida como la diferencia entre los intereses cobrados cada cuota del préstamo y aquélla que se hubiera cobrado de no haberse aplicado la clausula suelo, no restituye la situación económica al estadio que se hubiera operado de no haberse aplicado en ningún momento la clausulo suelo declarada nula. Con este mecanismo el cliente siempre habrá pagado más intereses remuneratorios de los que hubiera atendido de no haberse aplicado en ningún momento la clausula nula, toda vez que los intereses vienen calculados sobre el capital pendiente.

Sólo se restituye la situación económica al desenvolvimiento de las prestaciones económicas a que efectivamente venían obligadas las partes en virtud de las clausulas validas del contrato con la recta confección del cuadro de amortización de toda la vida del prestamo.

Las cláusulas suelo establecen un interés mínimo en los contratos de préstamo con interés variable, que impide que el interés pactado sea inferior al límite convenido, aunque el índice al que se ajuste el contrato hubiera determinado un interés inferior. Si la cláusula se considera abusiva para el prestatario que tiene la condición de consumidor, la consecuencia (determinada fundamentalmente por la doctrina del Tribunal de la Unión Europea con sede en Luxemburgo) es la supresión o eliminación de la cláusula, dejando subsistente el resto del contrato, sin que el juez la pueda modificar equitativamente con base entre otros en el artículo 1154 CC -EDL 1889/1-.

La calificación como abusivo de la cláusula lo que produce es su simple extracción o supresión, por ello la determinación de la cantidad satisfecha de más es simple, cualquiera que sea el método de amortización pactado, o el francés por el que se pregunta, en el que la cuota de amortización es constante, por lo que la amortización de capital es creciente, mientras que los intereses se amortizan de forma decreciente o el alemán, en el que son constantes las cuotas de amortización del capital y los intereses son decrecientes, al calcularse sobre un saldo que disminuye, por último el sistema americano en el que las cuotas sólo son de interés, mientras que el capital es amortizado una sola vez, cuando vence el crédito.

En cualquiera de los sistemas de amortización si se hubiera pactado una cláusula suelo abusiva, con arreglo a la cual se hubieran pagado como intereses cantidades mayores que las devengadas sin la cláusula, habrá que calcular los intereses devengados sin cláusula y restarlos de los pagados efectivamente y la diferencia es lo indebidamente adeudado y satisfecho, que ha de devolverse.

Si entidad financiera prestamista y el consumidor prestatario no llegan a un acuerdo de devolución del indebidamente satisfecho y el prestatario acude a los tribunales deberá cumplir la regla del artículo 219.1 de la ley de enjuiciamiento civil -EDL 2000/77463- que dispone que al reclamar en juicio el pago de una cantidad de dinero ”no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se debe efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética”. El mismo precepto en el número 2 ordena que “la sentencia de condena establecer al importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución”.

Tras una sentencia que cumpla con lo exigido en el artículo 219 -EDL 2000/77463- o no será necesaria una nueva liquidación o, como máximo, ésta consistirá en una simple operación aritmética, que en la práctica se suele realizar mediante los sistemas informáticos de las entidades financieras prestamistas.

Esta liquidación es exactamente igual sea cual fuere el sistema de amortización, el sistema francés en el que comienza pagándose principalmente intereses y poca amortización y se termina al revés, suele ser mayor la diferencia entre el interés devengado y el satisfecho por aplicación de la cláusula suelo, pero también hay diferencia y posibilidad de reclamar su devolución en el sistema alemán, en el que se amortiza de forma constante el capital, por lo que la parte de las cuotas para amortización de intereses también es mayor al principio del plazo del préstamo y, por último en el sistema americano, lo que se abona por cuotas son los intereses, en los que también habrá diferencia entre los abonados por la clausura suelo abusiva y los devengados con el índice que sigan los intereses variables pactados.

El problema data del artículo 3.2 del Real Decreto-ley 1/2017, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo -EDL 2017/748-, que señala que “la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses”.

Las entidades bancarias consultaron a los Ministerios de Economía y de Justicia sobre qué tipo de interés debe aplicarse en la devolución de los importes cobrados indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, “y no dejarlo a la decisión arbitraria del banco que ha utilizado la cláusula abusiva". La respuesta desde Economía fue que “a falta de previsión específica en el Real Decreto-ley 1/2017 -EDL 2017/748-, tienen que ser los jueces y tribunales los que interpreten cual debe ser el tipo de interés aplicable a las cantidades a devolver dentro del sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales”.

Tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- resolviendo la cuestión Prejudicial que se le había planteado, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE –EDL 1957/52-, por el Juzgado de lo Mercantil n.° 1 de Granada (C-154/15), mediante auto de 25 de marzo de 2015, recibido en el Tribunal de Justicia el 1 de abril de 2015, así como por la Audiencia Provincial de Alicante (C-307/15 y C-308/15), mediante autos de 15 de junio de 2015, recibidos en el Tribunal de Justicia el 1 de julio de 2015, la directa consecuencia de declarar nulas la cláusula suelo impugnadas por déficit de transparencia y en aplicación de las tesis de la sentencia del más alto tribunal en cuanto a su nulidad por abusividad, las entidades bancarias deberán restituir a la prestataria las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo del nominal anual que se fijó en el contrato, respecto de lo que tendría que haber sido de aplicarse estrictamente el interés pactado.

Así, por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia de Granollers dictó sentencia de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/240434- en la que se recoge que la consecuencia de la nulidad se limita a la restitución de los intereses cobrados sin que quepa una condena adicional al recálculo del cuadro histórico de amortización, tal y como viene estimando la AP de Álava, entre otras muchas Audiencias, en S. de 18.05.2015 -EDJ 2015/115664-, y ello porque devueltas dichas cantidades, las mismas no pueden ser tenidas como parte de capital abonado, por lo que el cuadro de amortización histórico no tiene porqué alterarse con la efectiva supresión de la cláusula. A la cantidad pagada de más que debe ser objeto de devolución a partir de aquí se aplicaría el tipo de interés vigente cada año donde se aplicó la cláusula suelo para llevar a la cifra final a devolver.

La liquidación resulta de gran dificultad para el consumidor que demanda, y de gran facilidad para la entidad bancaria (tesis de la facilidad probatoria), y debe ser ésta la que facilite la liquidación aportando la entidad bancaria cuando es demandada con la contestación a la demanda liquidación de los intereses aplicados con la cláusula suelo, y la diferencia sin su aplicación, eso sí con la retroacción no la establecida en la Sentencia de TS 241/2013 -EDJ 2013/53424-, sino en la del TJUE -EDJ 2016/226005-, es decir todas las cantidades cobradas de más en virtud de la nulidad de la cláusula.

Si además, hay que fijar la nulidad de cláusula de gastos notariales registral, pago de impuestos, y gastos por reclamación judicial o extrajudicial del préstamo hipotecario debe fijarse el pronunciamiento de que debe ser la entidad bancaria la que se haga cargo de estos gastos y por ello, condenando a la entidad bancaria a indemnizar al consumidor que reclama la cantidad por los gastos notariales, regístrales, honorarios de gestoría e impuestos vinculados a el otorgamiento de esta escritura de préstamo hipotecario, más los intereses hasta el completo pago.

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