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Civil

¿Son impugnables las Circulares e Instrucciones de la Administración?

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Magistrado de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

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Las circulares o instrucciones de orden interno deben limitarse a aspectos meramente organizativos internos de la Administración, pero en muchas ocasiones contienen mandatos de actuación o de interpretación que pueden tener proyección externa respecto a los particulares.

Varias son las dudas que se suscitan en relación con las mismas:

En primer lugar, si tales Instrucciones o Circulares, en cuanto establezcan una forma de entender o aplicar normas administrativas, pueden ser impugnadas por los particulares. Y si puede apreciarse la inadmisibilidad del recurso en trámite de alegaciones previas o debe esperarse a resolverlo con el fondo.

En segundo lugar, si dado que el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio puede generar una responsabilidad disciplinaria en los funcionarios (art.21.2 L 30/1992 –EDL 1992/17271- y se reitera en el art.6 L 40/2015, de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público –EDL 2015/167833-), ¿están los funcionarios destinatarios de esta circular o instrucción legitimados a recurrirlas por entender que son contrarias a derecho?

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de mayo de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Es sabido que el soft law surge con fuerza en el ámbito del derecho internacional, se desarrolla bajo unas condiciones ciertamente propicias en el ámbito del derecho de la Unión Europea y, cómo no, penetra en los Estados, dada la permeabilidad de sus ordenamientos entre los que, como no podía ser de otra manera, el español no constituye una excepción.

Obviamente, la Administración enseguida detecta las virtudes de unos instrumentos sin los cuales difícilmente podría alcanzarse alguna de las soluciones y de los objetivos perseguidos en su acción. Da la impresión que, en sus diversas manifestaciones -por ejemplo, las circulares, las instrucciones, las normas técnicas, las acreditaciones de calidad o, en fin, a través de los denominados códigos de conducta a los que se refiere el flamante Reglamento general de protección de datos de 2016, EDL 2016/48900-, los operadores jurídicos se sienten mucho más cómodos que frente al más inflexible marco de la ley.

¿Por qué implementar una regulación a través de disposiciones normativas -legales reglamentarias-, susceptibles, a la postre, de un control de constitucionalidad o de legalidad cuando resulta posible acudir a estas expresiones de sotf law que ofrecen un mayor grado de ductilidad y, quizás, un grado de compromiso menor?.

Evidentemente al lado de las ventajas existen también ciertos inconvenientes, comenzando por ejemplo, por el debate abierto en torno al carácter normativo de esos instrumentos sin olvidar la problemática que puede presentarse en caso de que no obtengan el correspondiente reflejo público mediante su publicación en los correspondientes diarios oficiales.

Se compartirá que no nos encontramos ante las tradicionales fuentes de derecho y que, en todo caso, estas manifestaciones de derecho suave se justifican únicamente en la medida que haya también un hard law, que les sirva de contrapunto. Desde esta perspectiva, la funcionalidad del soft law discurre por la vía puramente interpretativa de aquél, es decir, confiriendo criterios hermenéuticos que se van a proyectar sobre disposiciones legales o reglamentarias. El problema se presenta, no obstante, cuando a través del soft law, se intenta ir más allá, incluso por la propia remisión del legislador a una integración posterior de determinadas circunstancias a través de este tipo de instrumentos.

Pues bien, dada su funcionalidad, considero que tanto la seguridad jurídica como el propio control judicial de la Administración resultarían negativamente afectados para el caso de concluir en la imposibilidad de que los particulares no pudiesen recurrir dichos instrumentos de soft law.

En líneas generales, ésta es la solución ofrecida por la jurisprudencia, que se muestra proclive a admitir el recurso contencioso contra instrucciones administrativas, si bien sobre la base de entender que tales instrumentos tienen naturaleza materialmente reglamentaria (TS 9-1-87 y 9-4-92) o naturaleza de acto administrativo (TS 10-2-97).

Más específicamente, la STS 16-6-14 (rec 3323/12) –EDJ 2014/105284- se pronunció sobre la impugnación jurisdiccional de una resolución de la Agencia Valenciana de Salud que contenía instrucciones para la ejecución de un reglamento. Frente a la inadmisión del recurso adoptado en la instancia, el Tribunal Supremo recuerda su sentencia de 18-7-12 (rec 2601/11) –EDJ 2012/161225-, apuntando que ante la duda sobre su naturaleza material, el principio pro actione prevalece sobre la formalidad de entender que, por tratarse de una resolución que aprueba la instrucción, el motivo de fondo de la impugnación -que era un reglamento- debía hacerse valer mediante las reglas de impugnación de los actos administrativos.

En la expresada sentencia de 18-7-12 -EDJ 2012/161225- se parte de la proyección de los efectos de la correspondiente resolución «ad extra» o «ad intra» o, en su caso, de su potencialidad para innovar el ordenamiento, frente al efecto más modesto de limitarse a dar meras pautas de actuación en materia administrativa. Por tanto, la jurisprudencia provee de ciertos criterios que, en determinado momento, pueden justificar la impugnación directa de estos instrumentos de sof law.

El Tribunal Supremo recuerda que se trata de una cuestión polémica pero que ninguna duda ofrece el ataque (tanto en vía administrativa como jurisdiccional) de los concretos actos administrativos que puedan dictarse con base, por ejemplo a una instrucción, aludiendo a la STCo 47/90, de 20 de marzo -EDJ 1990/3144-, que admitió, resolviendo un recurso de amparo, la impugnación directa de las instrucciones administrativas.

No obstante, para la STS 14-12-15 (rec 727/15) -EDJ 2015/237738-, a los efectos de declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo no resulta posible apreciar en el trámite de alegaciones previas la interpretación y alcance de una instrucción, es decir, determinar si la misma innova o no el ordenamiento, al tratarse de una cuestión íntimamente ligada al fondo del asunto.

Finalmente, respondiendo al último de los interrogantes, considero que los funcionarios que deben aplicar circulares o instrucciones se encontrarían legitimados para impugnarlas cuando las consideren contrarias a derecho, en la medida que su incumplimiento puede generar una responsabilidad disciplinaria.

La afección en su esfera jurídica de intereses resulta perceptible por cuanto el funcionario se encuentra sometido el principio de legalidad (aunque la proclamación en abstracto implica más bien a la Administración a la que sirve) y, por otro lado, el cumplimiento de esos instrumentos que considera ilegales podría afectar a sus derechos e intereses legítimos (art. 19.1.a) LJCA -EDL 1998/44323-).

Resulta curioso observar estas manifestaciones de autoprotección de la Administración frente a sus propios funcionarios cuando el planteamiento podría llevarse más allá: ¿Estaría un funcionario obligado a aplicar una ley que, en su opinión, puede resultar inconstitucional? No deseo abrir un debate al respecto, no obstante, si esa ley fuese contraria al derecho de la Unión Europea, la Sentencia del Tribunal de Justicia Fratelli Costanzo, hace ya casi 30 años, se mostró contundente recordó a la propia Administración la necesidad de desplazar la norma nacional en aras de garantizar la correcta aplicación del, por aquel entonces, derecho comunitario.

El estudio de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la recurribilidad de estos instrumentos exige distinguir, como hace Mar Moreno Rebato (Revista de Administración Pública núm. 147), dos planos: el primero, las relaciones de supremacía especial, respecto de las cuales el TC ha entendido que las instrucciones y circulares pueden lesionar, directamente, derechos fundamentales en la medida en que incluyen «auténticas órdenes o mandatos que éstos (los empleados públicos) vienen obligados a cumplir, sin aguardar acto concreto alguno de aplicación» (STCo 47/90, de 20-3-90 -EDJ 1990/3144-), de manera que cabría su impugnación, sea a través del procedimiento ordinario, sea mediante el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales; el segundo, las relaciones de supremacía general, en las que el TC también ha reconocido que pueden lesionar, directamente, derechos fundamentales, al menos cuando puedan producir efectos directos sobre los ciudadanos sin necesidad de aguardar a los actos concretos de aplicación, pues «sólo desde una interpretación rigurosamente formalista cabría entender necesario esperar a que los funcionarios, vinculados por las Instrucciones, produjeran actos concretos en su aplicación, para tomar nota de su existencia» (TCo 150/94, de 23-5-94 -EDJ 1994/4649-).

En cuanto al Tribunal Supremo, puede afirmarse -en general- que cuando atribuye a estos instrumentos naturaleza reglamentaria, con efectos ad extra de la organización, atiende únicamente a su contenido, de suerte que si la instrucción o la circular crean una nueva sujeción o garantía para el administrado o dan reglas imperativas nuevas, las califica como normas reglamentarias. Cuando el TS les atribuye naturaleza de acto administrativo atiende al hecho de que no tienen fuerza obligatoria para los administrados por ir dirigidas a dependencias internas, de manera que podrían ser impugnadas como actos administrativos siempre y cuando concurra la necesaria legitimación activa (entendida ésta a tenor del conocido binomio beneficio/perjuicio). Y, por último, cuando entiende que las instrucciones y circulares son normas internas, se señala que no pueden ser recurridas directamente, sino solo a través de los actos de aplicación individual que de ellas se derivan (recurso indirecto).

La doctrina expuesta nos permite contestar a una de las preguntas que se formulan en el caso: la de si los destinatarios de las órdenes internas –los funcionarios públicos- pueden impugnarlas. La respuesta ha de ser claramente afirmativa; y ello no solo por la eventual responsabilidad disciplinaria en que pueden incurrir como consecuencia de los actos correspondientes (art.6.2 L 40/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/167833-) sino porque (i) los empleados públicos están obligados a «obedecer las instrucciones y órdenes profesionales de sus superiores» (art.54.3 EBEP –EDL 2015/187164-), deber que solo cede en los casos de infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, y porque (ii) la orden interna puede vulnerar derechos legal o reglamentariamente reconocidos, que pueden ser legítimamente defendidos por el interesado a través del recurso jurisdiccional.

Desde el punto de vista externo, lo esencial será estar al contenido de la circular, instrucción u orden interna: según el Tribunal Supremo, estaremos ante una disposición reglamentaria cuando no se limite a establecer pautas o criterios internos de actuación de órganos superiores sobre los inferiores, sino que recoja verdaderos efectos ad extra, regulando extremos vinculantes para destinatarios ajenos a la actuación administrativa, a cuyo efecto resulta esencial estar al contenido real de la disposición y no a su nomen iuris (STS 3ª, sec 4ª, 18-7-12, dictada en el rec casación núm 2601/11 –EDJ 2012/161225-).

Estaremos, sin embargo, ante un acto administrativo susceptible de impugnación cuando -sin innovar el ordenamiento jurídico- contiene una regulación que directamente produce efectos en la esfera jurídica de los ciudadanos en general (como una Circular que establece «criterios de preferencia para cubrir vacantes de provisión normal por antigüedad en el Cuerpo de Policía Nacional», supuesto analizado por la STS 13-7-95 –EDJ 1995/6448-).

Y nos hallaremos, simplemente, ante una mera norma interna no susceptible de impugnación –como ya dijera la conocida sentencia de 22-11-90 –EDJ 1990/10638- respecto de peticiones de autorización de ocupación en zona de servidumbre- cuando consista «en una actuación de carácter interno dirigida a organismos y funcionarios de la misma Administración, de forma que hasta que dichas sugerencias y recomendaciones no se materialicen, mediante su cumplimiento por aquéllos, en actos administrativos concretos e individualizados, dicha circular no puede dar lugar al recurso contencioso-administrativo».

En todo caso, obvio es decirlo, el casuismo en la materia es inagotable, aunque lo verdaderamente relevante es retener que lo fundamental -en todos los supuestos- es el contenido material de la circular.

Precisamente porque el contenido de la instrucción es lo esencial, no parece que puede inadmitirse el recurso jurisdiccional frente a estos instrumentos en fase de alegaciones previas (art.58 y 59 LJ -EDL 1998/44323-), pues, en principio, la determinación de si la disposición en cuestión es o no susceptible de impugnación –art.69.c)- afecta directamente a la cuestión de fondo que el proceso plantea, supuesto en el que la jurisprudencia (por todas, sentencia 14-12-15, rec casación 727/15 –EDJ 2015/237738-) tiene declarado que «no es posible examinar la admisibilidad del recurso cuando esté íntimamente ligada a la cuestión de fondo».

Son muy diversas las formas en las que la Administración puede manifestar y exteriorizar su voluntad y es por ello por lo que la labor interpretativa a fin de determinar la naturaleza jurídica del actuar administrativo resulta esencial en algunas ocasiones.

Ante todo debemos partir de una consideración fundamental, a saber, que la nomenclatura o denominación que se dé no tiene por qué responder, en todo caso, a la verdadera naturaleza jurídica de la actuación de la Administración.

Por propia definición las instrucciones, circulares, órdenes de servicio y similares no son sino medios a través de los cuales la Administración organiza u ordena su actividad a efectos internos, por tanto, sin las caracterizadoras notas de eficacia ad extra frente a terceros de todo acto administrativo o de innovación o capacidad normativa propia de los reglamentos. Es más, tampoco precisan, por tanto, ni ser notificadas ni publicadas para que adquieran eficacia jurídica, precisamente porque su ámbito propio de eficacia es el meramente interno de la Administración, como útiles herramientas mediante las cuales un órgano administrativo dirige la actividad de sus órganos jerárquicamente dependientes, tal y como se desprende del contenido del antiguo art.21 L 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271- y del vigente art.6 L 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-. Todo ello sin perjuicio de su necesaria publicación «en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos», como se establece en el art.7.a) L 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia -EDL 2013/232606-, acceso a la información pública y buen gobierno, en relación con los art. 3.1.c) y 6.1 párrafo 2º de la L 40/2015.

Pronunciamientos favorables del TS a la impugnación de este tipo de actividad administrativa se contienen en la sentencia 18-7-12 (rec 2601/11, sec 4ª) -EDJ 2012/161225- al indicar que «También ha admitido la impugnabilidad directa el Tribunal Supremo contra instrucciones administrativas, si bien suele hacerlo como consecuencia de considerar que la instrucción recurrida tiene o bien una naturaleza materialmente reglamentaria (SSTS de 9.1.1987, 18.3.1996, 5.7.1995, 28.2.1995, 9.4.1992) o bien naturaleza de acto administrativo (SSTS de 10.2.1997, 13.10.1995, 9.2.1995, 12.2.1990)», así como la sentencia 16-6-14 (rec 3323/12) -EDJ 2014/105284-, que por remisión a la primera de las citadas indica que «si la razón por la que se impugna una instrucción o circular es porque se entiende que se está ante una norma reglamentaria, cabe su impugnación directa. En consecuencia, ante la duda sobre su naturaleza material el principio pro actione prevalece sobre la formalidad de entender que, por tratarse de una resolución que aprueba la instrucción, el motivo de fondo de la impugnación -que es un reglamento- debe hacerse valer mediante las reglas de impugnación de los actos administrativos.». En este mismo sentido la STCo 47/90, de 20 marzo –EDJ 1990/3144-. En definitiva, será el alcance material de la actuación administrativa en cuestión el que permita determinar su verdadera naturaleza jurídica en orden a resolver si es o no actividad administrativa susceptible de impugnación en los términos establecidos en el art.25.1 LJCA –EDL 1998/44323-.

En cuanto a la posible apreciación de la inadmisibilidad del recurso al resolver la alegación previa fundada en tal motivo (art.58 LJCA -EDL 1998/44323-), frente al criterio sostenido en la STS 14-12-15 (rec 727/15, sec 3ª) -EDJ 2015/237738-, que se pronuncia en contra al tratarse, en el caso que se resolvía, de una cuestión íntimamente ligada a la cuestión de fondo, considero que si en dicha fase procesal se cuenta con los elementos de juicio necesarios para poder resolver, no necesitados en principio de prueba alguna al tratarse más de una cuestión jurídica que de discrepancia fáctica, nada impide inadmitir el recurso en tal fase procesal por considerar que lo impugnado no es susceptible de serlo en aplicación del art.25.1 LJCA) del citado texto legal. Todo ello sin perjuicio de la posible impugnación de cuantos actos se deriven o dicten en aplicación de las circulares e instrucciones.

Por último, además de poder incurrir en responsabilidad disciplinaria el órgano administrativo que no las cumpla (art.21.2 L 30/1992 -EDL 1992/17271- y art.6.2 L 40/2015 –EDL 2015/167833-), considero que el funcionario destinatario que las inaplique o incumpla por considerarlas no ajustadas a Derecho ostenta la legitimación que con carácter general se reconoce en el art.19.1.a) LJCA -EDL 1998/44323- por ostentar un derecho o interés legítimo, no pudiendo serle denegada por aplicación del art.20.a) LJCA -EDL 1998/44323- que afecta al órgano administrativo, en atención a los principios de no ir en contra de sus propios actos y de personalidad jurídica única de la Administración, lo que no afecta al funcionario en cuanto persona física (TS 13-11-97).

Las circulares e instrucciones eran, en el art.7 de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 -EDL 1958/101-, los instrumentos a través de los cuales los órganos administrativos dirigían la actividad de los órganos y del personal subordinado, manifestación de la potestad de dirección que, en una estructura jerarquizada, como la Administración, tienen los órganos superiores sobre los inferiores.

El art. 21 de la derogada L 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, estableció, como instrumentos de dirección de la actividad administrativa, las instrucciones y órdenes de servicio, omitiendo toda referencia a las circulares, quizás para remarcar el ámbito interno o doméstico en el que se desenvuelven, limitado a la organización administrativa, y, así diferenciarlos de las circulares, concepto muy escurridizo, tras el que se esconden diversas realidades con efectos «ad extra» en muchas ocasiones, como es el caso de las llamadas Circulares Aeronáuticas, previstas en el art.8 L 21/03, de Seguridad Aérea –EDL 2003/28111-, obligatorias y para cuya entrada en vigor se exige su publicación en el BOE, de naturaleza normativa indiscutible, o las circulares de los llamados sectores regulados, con un auténtico valor normativo y fuerza jurídica para ordenar esos ámbitos de intervención pública, específicamente autorizadas por las respectivas Leyes sectoriales.

El art.6 de la vigente L 40/15 –EDL 2015/167833-, de Régimen Jurídico del Sector Público, con una redacción sustancialmente idéntica al ya derogado art.21 –EDL 1992/17271-, dispone: «Instrucciones y órdenes de servicio.1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la L 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno –EDL 2013/232606-.

2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir».

En principio, pues, serán las instrucciones y/u órdenes de servicio los instrumentos para el ejercicio de la potestad de dirección de los órganos superiores. Sin embargo, las legislaciones autonómicas siguen refiriéndose -junto con las instrucciones y órdenes de servicio- a las circulares como mecanismo a través de los cuales se impulsa y dirige la actividad de los órganos inferiores, siendo pautas de actuación interna encaminadas a recordar la aplicación de determinadas disposiciones legales o fijar su interpretación, y, mientras que en algunas de estas normas autonómicas se las define como «normas» administrativas internas (Ley del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura –EDL 2002/7354-), en otras se excluye expresamente que puedan ser consideradas como disposiciones dictadas en el ejercicio de la potestad reglamentaria (L 13/08, de Cataluña, de la Presidencia de la Generalidad y del Gobierno –EDL 2008/189960-).

Las instrucciones y órdenes de servicio administrativas (y, en su caso, aquellas circulares que, dirigidas a los órganos subordinados jerárquicamente, tengan por objeto fijar las pautas interpretativas o los criterios de aplicación de las normas), son, o deberían ser, manifestaciones, exclusivamente, de las funciones directivas (potestad de mando) de los órganos administrativos respecto de la actuación (variadísima y no siempre relacionada con el Derecho) de los jerárquicamente subordinados a fin de garantizar una gestión coordinada y eficaz.

Sus destinatarios son, pues, los funcionarios y demás personal que presta servicios en las unidades que integran esos órganos jerárquicamente subordinados, que vienen obligados a su cumplimiento como consecuencia –lógica- del principio de jerarquía que vertebra la organización administrativa, del que deriva el deber de obediencia jerárquica y que, a mi juicio, solo cederá cuando su cumplimiento afecte, de forma esencial y grave, a la esfera de los derechos fundamentales que, como persona, están garantizados por la Constitución –EDL 1978/3879-, o impliquen un ataque frontal a los deberes deontológicos de la profesión que, como funcionario o personal al servicio de la Administración y destinatario de tales instrucciones, ejerce.

Únicos y excepcionales supuestos, también, en los que, en mi opinión y en la medida que las instrucciones trascienden a la esfera de sus derechos fundamentales, podrán impugnar tales instrucciones sus destinatarios.

Fuera de tan excepcionales casos, los destinatarios de las instrucciones u órdenes de servicio en cuanto parte integrante de la organización administrativa, ligados por el principio de jerarquía no podrán cuestionarlas, administrativa ni jurisdiccionalmente al dimanar de quien tiene esas potestades de dirección y frente a los que existe un deber de obediencia jerárquica.

Respecto de su impugnabilidad directa por terceros –cuya existencia, la mayoría de las veces, desconocerán, salvo que, concurriendo alguno de los supuestos legalmente previstos, se haya procedido a su publicación-, el criterio mayoritario de la Jurisprudencia, es que no cabe en la medida que dichas instrucciones, órdenes de servicio o circulares (en el sentido reducido que acabo de señalar) no producen efecto alguno «ad extra», sino a través de los actos que puedan dictarse siguiendo tales instrucciones, que, desde luego, como cualquier acto administrativo es recurrible por sus afectados, pero sin que ello implique la posibilidad de impugnación indirecta de la instrucción porque, cuando se atenga a los términos del art. 6 L 39/15 –EDL 2015/166690-, carecerá de naturaleza normativa, siendo un mero instrumento de ordenación de la actividad de la Administración como organización.

El Tribunal Supremo, examinando cada supuesto individualmente y sin profundizar en la naturaleza jurídica, viene admitiendo la impugnación de instrucciones que materialmente no son tales, bien por tener naturaleza normativa o reglamentaria (TS 9-1-87, 18-3-96, 28-2-95 y 5-7-95, 9-4-92, 16-6-14), o bien porque, cualquiera que sea su nombre, integran un verdadero acto administrativo (TS 12-2-90, 9-2-95 y 13-10-95, 10-2-97, 18-7-12), con eficacia directa fuera del ámbito de la organización administrativa.

En definitiva, el criterio es mantener la insusceptibilidad de impugnación directa de las «verdaderas» instrucciones u órdenes de servicio (circulares, en su caso) a través de las cuales se dirige el funcionamiento de los órganos inferiores, moviéndose exclusivamente en el ámbito de la organización interna y cuyo valor obligatorio deriva del deber de obediencia jerárquica de sus destinatarios, como acabo de apuntar.

Cuestión distinta será cuando la instrucción u orden de servicio (en su caso, circular), aunque tenga por destinatario un órgano administrativo, produzca, de forma mediata, efectos sobre terceros ajenos a la relación administrativa sin necesidad de un acto administrativo previo, en cuyo caso procederá su impugnación directa por esos terceros afectados, en este sentido se pronunció la STCo 150/94 –EDJ 1994/4649-. Igualmente, la STCo 47/90 -EDJ 1990/3144- admitió la impugnación de una instrucción que, aunque tenía como destinatarios a los Directores Provinciales del Ministerio de Educación y Ciencia, en la medida que afectaba a un colectivo que se encontraba en una relación de sujeción especial dentro del ámbito organizativo interno de la Administración, entendió que también constituía «un mandato u orden que todos y cada uno de los subordinados afectados por ella están llamados a observar», por lo que, en sí misma, afectaba a la esfera de sus derechos fundamentales, y, precisamente, en estos casos, es en los que entiendo cabe su impugnación por los propios destinatarios de la instrucción en cuanto afecte o pueda afectar gravemente a esa esfera.

¿En qué momento procesal puede inadmitirse un recurso jurisdiccional en el que se ha impugnado directamente una «auténtica» instrucción u orden de servicio?

Entiendo que podrá declararse, una vez recibido el expediente administrativo y previo traslado a las partes, la inadmisión «a limine» del recurso por inexistencia de acto impugnable, en aplicación del art.51.1.c) y 4 –EDL 1998/44323- en relación con el 25.1 LJCA y 6 de la L 40/15 –EDL 2015/167833-, o bien, en trámite de alegaciones previas (art.58 y 59 LJCA), siempre, en uno y otro caso, que no existan dudas, a la vista de las alegaciones del recurrente, de que los motivos de impugnación no inciden en la extralimitación del ámbito que le es propio por atribuirle una eficacia «ad extra» o se denuncie la conculcación directa de derechos fundamentales, pues en estos supuestos la susceptibilidad de impugnación de la instrucción está íntimamente ligada al fondo, lo que obliga a tramitar el recurso y a un pronunciamiento en sentencia en la que, una vez examinado el fondo, podrá realizarse, si así fuera procedente, un pronunciamiento de inadmisibilidad.

Conviene, a mi juicio, introducir el examen de las diversas cuestiones que se plantean a través de una delimitación de las Instrucciones y Circulares.

En este sentido, en el plano legal, el art.6.1 L 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público –EDL 2015/167833- retoma la formulación del art.21.1 L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común –EDL 1992/17271-, al establecer que: «Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio». Si bien tal precepto no ofrece una definición en sentido propio, sí fija y acota los límites funcionales que deben respetar las Instrucciones y Circulares.

Así lo ha entendido, por ejemplo, la STS 17-10-07 (rec casación 6861/02) –EDJ 2007/189031- al afirmar que «sirve(n) a un propósito claro como es el de indicar, dirigir, es el término que utiliza el artículo, término que en su quinta acepción el Real Diccionario de la Lengua define como gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión, en este caso un órgano administrativo las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes. Esa idea encaja perfectamente en los órganos administrativos a la hora de procurar conseguir un funcionamiento coordinado y coherente de sus distintas dependencias, tanto centrales como periféricas, cuando concurra ese tipo de organización, para obtener un grado suficiente de eficacia y eficiencia de los servicios públicos en cualquiera de los aspectos en los que la actividad de la Administración se desenvuelva.».

Reconocida por la jurisprudencia constitucional (TCo 47/90, 20-3-90 –EDJ 1990/3144-) la impugnabilidad directa en vía contencioso-administrativa de las Instrucciones y Circulares, la cuestión central a resolver es si la Administración, al dictarlas, se ha acomodado a los límites expuestos o si los ha transgredido, invadiendo con ello el dominio propio de las disposiciones generales. Pues, como recuerda la sentencia antes citada, las Instrucciones y Circulares «carecen de la naturaleza propia de las disposiciones generales, en tanto que se dictan para producir sus efectos ad intra de la Administración y no vinculan a terceros ajenos a la relación de dependencia especial que une a quienes encarnan los órganos jerárquicamente dependientes en el seno de la Administración con el superior que los dirige».

Para realizar la operación de calificación expuesta, como recuerda el Tribunal Supremo, debe atenderse «al contenido y no al «nomen» de la Instrucción» –sentencia 18-7-12, rec casación 2601/11 –EDJ 2012/161225-)- y «no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión» –sentencia 21-7-06, rec casación 3837/00 –EDJ 2006/103059-).

No se ha mostrado favorable el Tribunal Supremo a la posibilidad de anticipar este juicio a la fase de alegaciones previas. Así, por ejemplo, en la sentencia 17-10-07 (rec casación 6861/02) –EDJ 2007/189031-, se pronunció en el sentido indicado al declarar que «esta cuestión que las recurrentes habían planteado en la instancia bien que considerando que esa instrucción era una disposición general, debió ser resuelta por sentencia y no declararse inadmisible por Auto que estimó la alegación previa planteada por la Abogacía del Estado». Y, más recientemente, ha reiterado la expresada posición, en sentencia 14-12-15 (rec casación 727/15) –EDJ 2015/237738-, afirmando que «estimamos que la Sala de instancia no se ha limitado en este auto a examinar los requisitos procesales que pueden determinar la inadmisibilidad del recurso, sino que también se ha pronunciado sobre las cuestiones de fondo que plantea el recurso contencioso administrativo, como el contenido de la cláusula de la Instrucción impugnada, la interpretación y alcance de sus determinaciones y si las mismas innovan o no el ordenamiento en materia de contratación administrativa, sin que sea posible examinar en este trámite de alegaciones previas la admisibilidad del recurso cuando esté íntimamente ligada a la cuestión de fondo».

Surge, a continuación, el problema de discriminar los sujetos a los que se reconoce legitimación para impugnar directamente las Instrucciones y Circulares.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha apreciado la legitimación para recurrir en función, como indica la sentencia 18-7-12, rec casación 2601/11 –EDJ 2012/161225-, de los siguientes parámetros: «atendido el contenido de la misma y los efectos reales y potenciales que se pueden producir en su esfera jurídica de una eventual estimación o desestimación del recurso contencioso-administrativo». En la citada sentencia, por ejemplo, el Tribunal Supremo admitió la legitimación activa de la Federación recurrente en función del criterio del interés legítimo, entendido éste en su sentido más general como «cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida».

Dado que para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo debe ostentarse por la parte recurrente legitimación activa, creo que habrá de reconocerse ésta siempre que, por una parte, se ostente un derecho o interés legítimo a tal fin y, por otra parte, se controvierta en el proceso la verdadera naturaleza jurídica de la Instrucción o Circular impugnada, aunque sea a los limitados fines de permitir tal calificación. Salvo, como excepción a la regla expuesta, en aquellos supuestos en que resulte manifiesta la carencia de la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión.

Sobre la posibilidad de que los propios funcionarios a quienes se dirigen las Instrucciones y Circulares puedan impugnarlas encontramos un importante precedente en la jurisprudencia constitucional. Nos referimos, en concreto, a la STCo 26/86, 19-2-86 –EDJ 1986/26-, que estimó el recurso de amparo promovido por «trabajadores del Hospital Militar «Gómez Ulla», en nombre propio y como miembros del Comité de Empresa» a propósito de las «Instrucciones en relación con el ejercicio del derecho de huelga del personal laboral dependiente de la Administración Militar», dictadas por el Ministerio de Defensa el 30 de septiembre de 1982».

A tenor de este precedente, resulta difícil negar absoluta y radicalmente dicha posibilidad, debiendo demorar una respuesta definitiva, como suele suceder en materia de legitimación, al momento del examen y ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

También en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia encontramos una posición favorable a dicha legitimación, por ejemplo, en la STSJ Galicia 15-9-99 (rec 1079/96) –EDJ 1999/34522-, en la que, además, se recoge una interesante modulación al afirmar que «el titular de un órgano, como funcionario, podrá, en consecuencia, impugnar la actividad de la persona jurídica pública en la que éste se integra, aunque dicha impugnación no podrá fundarse en el mero interés objetivo por la legalidad inspirado en el mayor o menor pundonor o celo profesional, sino en el estatuto jurídico personal del recurrente, del que pueda deducirse un derecho o interés legítimo afectado por el acto impugnado que pueda fundar su legitimación activa».

Los términos circulares y órdenes de servicio no siempre se utilizan para referirse al mismo tipo de actuación administrativa. Así, el art.6 L 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público –EDL 2015/167833- (art.21 de la antigua L 30/1992, de 26 de noviembre –EDL 1992/17271-) emplea el de instrucciones y órdenes de servicio, pero en las leyes anteriores se utilizaba la denominación de «circular» para designar estas instrucciones generales. Y en ocasiones el término circulares se aplican a auténticas normas reglamentarias, como son los reglamentos de determinados entes institucionales como el Banco de España o Comisión Nacional del Mercado de Valores.

En cuanto a su naturaleza jurídica, son notas características y definitorias de las instrucciones y órdenes de servicio que a través de ellas se ejerce la potestad de dirección de los órganos administrativos superiores hacia los inferiores. En palabras del Tribunal Constitucional (TCo 26/1986 –EDJ 1986/26-) son «directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de esa jerarquización (...) cuyos efectos jurídicos consisten en su cumplimiento por los destinatarios (...) bastando que la Instrucción llegue a conocimiento del inferior jerárquico al que se dirige», el cual está obligado a cumplirla, incurriendo en responsabilidad disciplinaria en caso contrario. Por tanto, las instrucciones no obligan a terceros y no tienen la consideración de normas reglamentarias, por lo que no están sujetos al procedimiento de elaboración de los reglamentos (TS 12-2-90).

Dentro de estos efectos, en ocasiones a algunos órganos se les atribuye la facultad de dictar recomendaciones con carácter indicativo o de consejo (como ocurre con la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sin efectos vinculantes pero con ánimo de fijar normas generales de aplicación por los órganos contratantes); en el ámbito tributario pueden producir efectos vinculantes para la Administración, como ocurre con la contestación a las consultas en los términos desarrollados en el art. 89 LGT –EDL 2003/149899-.

No es fácil distinguir cuándo una norma afecta únicamente a intereses internos de la Administración y cuándo, por el contrario, tiene incidencia en los particulares, en cuyo caso podría predicarse de la misma una naturaleza reglamentaria. Habrá que analizar caso por caso. Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia 2-3-07, rec 7027/02 –EDJ 2007/13558-, con cita de otra,21-6-06, rec 3837/00 –EDJ 2006/103059-, «el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende sólo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión».

Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos, sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC -EDL 1992/17271-».

Lo anterior sirve como introducción a las cuestiones que se nos plantean, pues la respuesta que haya de darse en cada caso va a depender precisamente de la verdadera naturaleza de la orden o instrucción y del alcance de los efectos que pueda producir.

Así, partiendo de un análisis simplista, podríamos decir que las instrucciones y circulares, como actuaciones integradas en la categoría general de actos jurídicos de la Administración sujetos a Derecho Administrativo, serían susceptibles de ser impugnadas ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Una sentencia ya antigua del Tribunal Constitucional, la STCo 47/90, de 20-2-90 –EDJ 1990/3144-, señalaba que las instrucciones o circulares de la Administración podían ser recurridas ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en atención a su naturaleza de actos jurídicos de la Administración, considerando que la cuestión «admite fácilmente una respuesta afirmativa».

Pero en mi opinión la respuesta dista mucho de ser tan sencilla como la exponía el Tribunal Constitucional. Tampoco lo ve tan claro nuestro Tribunal Supremo. En la STS 18-6-13, rec 668/12 –EDJ 2013/120963-, respecto a una Instrucción sobre provisión de puestos de trabajo por comisión de servicio y sustitución, después de señalar que la misma carece de naturaleza normativa, señala que «(...) sus efectos son meramente internos y están relacionados con el principio de jerarquía, siendo indiferente que se trate de una orden personal dirigida a un funcionario o que se trate de una instrucción por escrito dirigida a una pluralidad de éstos... [por lo que] directamente no afecta a ningún funcionario ni a terceros, y que sólo cuando se aplique producirá efectos jurídicos y podrá ser impugnada». Afirma que «la instrucción no se inserta en el ordenamiento jurídico, y al margen de la posible responsabilidad disciplinaria del funcionario que en su ejecución se aparte de la misma, por este solo hecho el acto no es inválido, y si se ajusta a la instrucción podrá ser invalidado, precisamente por vulnerar el ordenamiento jurídico, al que la instrucción no pertenece». 

Igualmente, el auto 28-1-14, rec 943/13, declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto por un sindicato de Policía contra instrucciones en relación con el control de inasistencias y ausencias parciales del puesto de trabajo del Cuerpo Nacional de Policía, porque «nos encontramos ante una Instrucción que no puede impugnarse ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional, al no incluirse en ninguno de los supuestos a que se refieren los art.25 y s –EDL 1998/44323- como actividad administrativa impugnable, sin perjuicio de que puedan recurrirse los actos concretos basados en los contenidos de la mencionada resolución, es decir, cuando dicha Instrucción se aplique es cuando producirá sus efectos jurídicos y podrá ser impugnada».

Quizá la cuestión deba examinarse desde otro prisma; no tanto si la actuación administrativa es impugnable sino quiénes estarían legitimados para recurrir.

Partimos del concepto de legitimación activa (por todas, TS 8-3-17, rec 4451/16 –EDJ 2017/18570-) entendida como «una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona física o jurídica frente a un recurso concreto, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo», y que el art.19 LJCA -EDL 1998/44323- atribuye a quienes ostenten «derecho o interés legítimo».

Y recordamos que no es admisible la interposición del recurso basada en motivos de pura legalidad, cuando lo único que se persigue es garantizar la legalidad vigente sin que se infiriera el interés exigido por la norma procedimental (TS 12-7-05, rec casación 8590/99 –EDJ 2005/113970-, TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec 7ª, 26-1-12 (545/10) –EDJ 2012/11376- y 17-5-16, (rec 1574/15) –EDJ 2016/68766-.

Por ello habrá que examinar qué efectos produce la instrucción y quienes, como perjudicados o afectados, estarían legitimados para recurrir.

Jurisprudencia citada a favor TS, Sala de Contencioso, sec 7ª, 12-7-05 (rec 8590/99) –EDJ 2005/113970-. Se niega legitimación cuando la impugnación persigue exclusivamente garantizar la legalidad vigente sin que se infiriera el interés exigido por nuestra norma procedimental.Si la instrucción produce efectos ad extra y, por ello, su naturaleza jurídica fuera equiparable a la norma reglamentaria, su cauce impugnatorio se ajustará a la de las disposiciones generales (impugnación directa o indirecta). Realmente será una instrucción únicamente por la denominación recibida y no por su contenido.

Si la instrucción, por el contrario, se limita a contener órdenes a los subordinados, un particular no tendrá legitimación para impugnarla. Podrá impugnar el acto concreto que en aplicación de tales órdenes o instrucciones se dicte, si le perjudica.

En cuanto a la legitimación de los funcionarios para impugnar, la respuesta dependerá de cada caso. Cuando la Instrucción que se dicta trasciende a la simple idea de organización y funcionamiento interno de la Administración y afecta a los derechos de los funcionarios (por ejemplo, si la Instrucción determina la forma de prestación del servicio, jornada y horario del personal de un determinado Cuerpo o Escala), parece correcto atribuir legitimación para recurrir a quienes son destinatarios de las mismas y, como tales, directamente afectados; pero en este caso la Instrucción deja de ser tal para ser verdaderamente norma reglamentaria respecto a aquéllos.

La STS 16-11-99, rec 7866/94 –EDJ 1999/39982-, señala que «si la jurisprudencia de esta Sala ha admitido con normalidad la posibilidad de impugnar actos aplicativos individualizados de Circulares o Instrucciones internas, dirigidos por órganos superiores de la Administración a otros inferiores, pese a no poseer aquellas naturaleza normativa -vgr. Sentencias de 18 de abril de 1983, 9 de junio de 1986 y 16 de octubre de 1991, entre otras-, con mayor razón podrá defenderse la impugnabilidad directa de éstas cuando, como aquí sucede y ya se ha dicho, trascienden de la mera consideración de actos internos para insertarse en la categoría de actos administrativos de destinatario plural».

Si, por el contrario, las órdenes e instrucciones no afectan a derechos o intereses de los funcionarios, no pueden éstos erigirse en guardianes de la legalidad e impugnar las mismas por considerarlas erróneas, incorrectas o contrarias a Derecho. En estos casos los funcionarios carecerían de interés legítimo y por tanto de legitimación para recurrir. Otra cosa supondría atribuir a los funcionarios una función fiscalizadora de las decisiones de sus superiores y dejar sin efecto el principio de jerarquía que rige el funcionamiento de la Administración (Const art.103.1 –EDL 1978/3879-).

Recordemos que es obligación de los empleados públicos obedecer las instrucciones y órdenes de sus superiores (EBEP art.54.3 –EDL 2015/187164-) y que la desobediencia constituye infracción disciplinaria (art. 95). Pero, al mismo tiempo, la obediencia tiene límites, pues no afectará a las órdenes que sean manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico, lo que excluye el tipo penal (CP art.410.2 –EDL 1995/16398-) y la infracción administrativa (EBEP art.95.2.i)).

Para llegar a la conclusión de si la instrucción produce efectos ad intra o ad extra será necesario, por regla general, analizar cuestiones ligadas al fondo del asunto, lo cual hace incompatible una declaración de inadmisibilidad en trámite de alegaciones previas, donde los extremos que se analizan son procesales y no sustantivos. Así lo dice la STS 14-12-15, rec 727/15 –EDJ 2015/237738-, según la cual «la Sala de instancia no se ha limitado en este auto a examinar los requisitos procesales que pueden determinar la inadmisibilidad del recurso, sino que también se ha pronunciado sobre las cuestiones de fondo que plantea el recurso contencioso administrativo, como el contenido de la cláusula de la Instrucción impugnada, la interpretación y alcance de sus determinaciones y si las mismas innovan o no el ordenamiento en materia de contratación administrativa, sin que sea posible examinar en este trámite de alegaciones previas la admisibilidad del recurso cuando esté íntimamente ligada a la cuestión de fondo».

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