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FAMILIA

Posibilidad de solicitud de diligencias preliminares en formación de inventario por la parte demandada

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

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A José Luis Terrero Chacón; en el lado afable de nuestra memoria

 

Partiendo de la posibilidad jurídica de solicitud de diligencias preliminares para preparar la demanda de formación de inventario de la sociedad de gananciales, por el desconocimiento que a veces uno de los cónyuges puede tener del verdadero elenco patrimonial común, y con independencia de que la petición sea estimada o no en cuanto al fondo, lo cierto es que la LEC estructura estas diligencias desde la perspectiva de la futura parte demandante del juicio principal, pero no desde la de la parte demandada. Y es que la práctica del foro enseña que es también esta otra parte la que desconoce en ocasiones el estado del haber ganancial y necesitaría de un instrumento jurídico para determinarlo antes de presentar su contra-inventario.

El planteamiento es sencillo y la pregunta también: ¿puede la parte demandada en un procedimiento de formación de inventario de sociedad de gananciales solicitar diligencias preliminares con la correspondiente apertura de un paréntesis procesal para tramitarlas?


Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de mayo de 2015.

En general, la posibilidad de interesar la práctica de diligencias preliminares para tomar conocimiento sobre determinadas partidas cuya inclusión se deban llevar posteriormente al inventario de la sociedad de gananciales en proceso de liquidación, ha sido una cuestión polémica sobre la que no existe un criterio unánime por la jurisprudencia menor, si bien, es cierto, que el mayoritario apunta hacia una respuesta afirmativa, como recogen, entre otras, las resoluciones (autos) dictadas por AP Castellón (Sección 3ª) de 8 de abril de 2004, AP Las Palmas (Sección 5ª) de 2 de septiembre de 2010 (EDJ 2010/273682) y AP Valencia (Sección 7ª) de 20 de septiembre de 2010 (EDJ 2010/301945).

Pero la cuestión se torna mucho más discutible cuando, como en el caso que se pregunta, se pretende el uso de las diligencias preliminares no por quien inste posteriormente el procedimiento de formación de inventario de la disuelta sociedad de gananciales al amparo de lo previsto en los arts. 807 y ss LEC, sino por la parte adversa demandada una vez ya iniciado el curso de dicho procedimiento especial. A mi entender, es completamente improcedente, por cuanto la suspensión del procedimiento tan sólo puede llevarse a efecto cuando la ley así expresamente lo disponga o cuando sea interesado por ambas partes a tenor del art. 19.4, en relación con el art. 179.2 LEC, nada más, lo que hace inviable que iniciado un procedimiento de formación de inventario en el que los ex cónyuges hayan sido citados en día y hora a comparecencia ante el Secretario Judicial a fin de llevar a cabo la formación de inventario, se suspenda dicha diligencia porque uno de los ex cónyuges, aquél contra el que se dirige el procedimiento, venga a plantear dudas acerca de que proceda incluir determinados bienes de los que desconoce su carácter ganancial, etc., y que, por ello, en su consecuencia, pretenda la no continuación de la comparecencia a los fines de averiguación de determinados extremos por conducto de las diligencias preliminares, alegación, a mi juicio, que debe tener contestación negativa por ser contraria a derecho.

Las diligencias preliminares están enfocadas a un “futuro” procedimiento judicial, no al que ya ha sido iniciado. Pero es que, a mayor abundamiento, la contestación a la pregunta debe ser en términos negativos a partir del momento en el que ese posible desconocimiento de partidas que deban integrarse en el activo y/o pasivo del inventario ganancial, queda a salvo en favor del interesado a virtud de la disposición contenida en el art. 1079 CC (EDL 1889/1), sin que por ello se produzca ninguna situación de indefensión o de desamparo en uno de los ex cónyuges al momento de constituirse el inventario de la sociedad de gananciales, teniendo declarado el TS en Sentencia de 9 de abril de 1990 (EDJ 1990/3955) que:

“...si existen bienes no inventariados, se verifique una partición complementaria pero sin rescindir la primitiva como ordena el artículo 1079 del Código (...) y quedando siempre a salvo los derechos que a los interesados puedan asistir para, en el juicio ordinario a que corresponda, formulen su pretensión en orden a la inclusión o exclusión de bienes e impugnación si procede de operaciones llevadas a cabo”.

Por tanto, en la comparecencia a celebrar a presencia del Secretario Judicial tendente a la formación de las partidas del activo y pasivo de la sociedad de gananciales en trámite de liquidación, si la demandada tuviera alguna duda sobre la inclusión/exclusión de determinados bienes o partidas, bien podrá plantearlo para que sea cuestión controvertida a discutir en el curso del juicio verbal posterior o, en su caso, como se ha dicho, siempre cabe la posibilidad de que finalizado este procedimiento con el dictado de la oportuna sentencia definitiva, por el trámite correspondiente se inste adicionar a aquéllos bienes o partidas ignoradas o desconocidas.

Tradicionalmente la liquidación contenciosa de la sociedad de gananciales era un proceso largo y complicado, con innumerables vicisitudes que el Juez difícilmente podía resolver. La actual regulación de la LEC (EDL 2000/77463) pretende simplificar este proceso, en principio es más sencilla y clara su regulación, aunque no cabe duda de que en la práctica el procedimiento en muchas ocasiones deviene arduo e interminable.

El procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial viene regulado en los arts. 806 y ss LEC. Dispone este precepto que “la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las nomas civiles que resulten aplicables”.

La cuestión que se nos plantea es si la parte demandada en un procedimiento de formación de inventario de la sociedad de gananciales puede solicitar diligencias preliminares para preparar su defensa frente al inventario aportado por la parte demandante, abriendo un paréntesis procesal para tramitarlas. El art. 808 LEC permite a cualquiera de los cónyuges solicitar la formación de inventario, solicitud que debe acompañarse de una propuesta de inventario donde se deben hacer constar las diversas partidas que van a integrarlo.

Es evidente que muchas veces los cónyuges desconocen cuál es el patrimonio ganancial. Desconocen cuál es la situación económica de la familia y ello les coloca en una situación compleja a la hora de formar el inventario de la sociedad.  Es discutido si el cónyuge que solicita la formación del inventario puede solicitar la práctica de diligencias preliminares antes de presentar la solicitud de formación de inventario, y ello por no estar previstas expresamente estas diligencias en los arts. 806 LEC y por entender que las diligencias preliminares reguladas mantienen un sistema de numerus clausus y por tanto no tienen cabida en el proceso liquidatorio.

El art. 256 de LEC regula estas diligencias preliminares y dispone que:

“Todo juicio podrá prepararse: (…) 2º Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio. (…) 4º Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder”.

Entiendo que el cónyuge que solicita la formación de inventario para posteriormente liquidar la sociedad de gananciales puede pedir la práctica de diligencias preliminares, ya que aun cuando no están previstas en los arts. 806 y ss LEC reguladores de la liquidación del régimen económico matrimonial, nada obsta a que la regulación general de las diligencias pueda extrapolarse a la liquidación de la sociedad de gananciales. Su regulación general en el Título I del Libro II de la LEC, dentro de las disposiciones comunes a los procesos declarativos no impide su aplicación a los procesos especiales previstos en el Libro IV, de la misma forma que otras muchas disposiciones de carácter general, como las relativas a la presentación de documentos, copias de escritos, medios de prueba y otras, son aplicables a los procesos especiales. El hecho de considerar la diligencias preliminares un numerus clausus tampoco es óbice para admitirlas en la formación del inventario, pues de hecho las diligencias que se van a pedir como previas a la liquidación del régimen económico matrimonial tienen acogida en los dos números citados del art. 256 LEC.

No hay un criterio uniforme en las resoluciones de las Audiencias Provinciales en cuanto a si es admisible la solicitud de diligencias preliminares antes del inicio del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, si bien mayoritariamente se admite la práctica de diligencias preliminares siempre y cuando estén comprendidas en alguno de los supuestos recogidos en el art. 256 de la ley procesal. En sentido afirmativo podemos citar, entre otros, el Auto de AP Valencia, Secc. 7ª,  de 20 de septiembre de 2010 (EDJ 2010/301945), en el que se dispone que:

“…revisadas las actuaciones este tribunal considera que el recurso debe estimarse solo en relación a la primera diligencia solicitada, exhibición de cosa mueble, comprendida en el epígrafe 2 del número 1 del artículo 256 de la LEC, por cuanto no es necesario como señala la juzgadora de instancia que el objeto del procedimiento sea exclusivamente una pretensión sobre la cosa mueble, sino que atendiendo a su redacción se exige que el juicio se refiera a esa cosa mueble pero no que sea el único objeto de procedimiento, por lo que la citada redacción es compatible con el procedimiento que se pretende instar en el que debe formarse un inventario de bienes, entre los que se encuentra dentro del apartado o grupo de muebles, los cuadros y litografías, debiendo practicarse de conformidad con el artículo 261-3 de la LEC”.

La Secc. 22 de AP Madrid en un Auto de 13 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/293283), si bien desestima la petición de una determinada diligencia preliminar por no estar incluida en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 256 LEC, admite la práctica de estas diligencias previamente a la liquidación del régimen matrimonial. En dicho auto se dispone, en fundamento de la denegación de la diligencia concreta solicitada, que:

“…las pretensiones al efecto articuladas, a los efectos de su acogimiento judicial, han de tener encaje en alguno de los supuestos, que, con el carácter de numerus clausus, regula el artículo 256, no bastando, a tal fin, una genérica invocación de tal precepto para que los tribunales hayan de dar curso a la solicitud presentada”.

Se admite también la práctica de diligencias preliminares en el Auto de AP Valladolid, Secc. 1ª, de 21 de enero de 2010 (EDJ 2010/25217). En dicho auto se razona que:

“Las argumentaciones para denegar de la solicitud de diligencias preliminares no parecen suficientes ante los fundamentos del propio solicitante (…). Por ello, resulta que la solicitud, reúne, prima facie, los requisitos legales  para su despacho: adecuación a la finalidad perseguida para con las mismas, justa causa e interés legítimo en el peticionario, sin perjuicio, de que, para su caso, se preste la caución a que haya lugar”.

Si bien esta solicitud de diligencias preliminares por parte de quien pretende solicitar posteriormente la liquidación del régimen económico matrimonial tiene su amparo en el citado art. 256 LEC, entendiendo que este precepto es aplicable solo a la parte demandante y no, refiriéndonos ya a la cuestión que se nos plantea, a la parte demandada. Como se indica en este precepto, la finalidad de las diligencias preliminares es preparar el juicio posterior. Es evidente que la parte demandada, cuando es citada para la formación de inventario, puede desconocer la composición exacta de las partidas de la sociedad ganancial, pero en este caso no hay precepto alguno que sustente la admisión de diligencias preliminares que esta parte solicite. Las diligencias preliminares deben solicitarse antes de la presentación de la solicitud de inventario, para preparar este proceso, pero si ya ha comenzado el procedimiento, la propia denominación de estas diligencias lo excluye, no podrán solicitarse. Del mismo modo que el cónyuge solicitante de la práctica del inventario solicitó las diligencias preliminares para preparar su demanda, el otro cónyuge no debe quedarse inactivo y debe solicitar, antes del inicio del procedimiento, las diligencias que considere de su interés. Una vez iniciado el procedimiento y pedida la formación del inventario deberán seguirse los trámites previstos en el art. 809 LEC, debiendo hacer en el momento de la formación del inventario o en la posterior vista de juicio verbal, si se suscitara controversia sobre la inclusión o exclusión de algún bien,  las alegaciones que tenga por convenientes o proponer en esta última las pruebas que considere de su interés.

En sentido contrario a la no admisión de diligencias preliminares a la parte demandada se pronuncia la sentencia de AP Pontevedra, Secc. 1ª, de 17 de octubre de 2012 (EDJ 2012/253942) al disponer que:

“Cuando el cónyuge solicitante no tenga en su poder los citados documentos podrá hacer uso de las diligencias preliminares del art. 256, especialmente la prevista en su apartado 4º sobre petición de exhibición de documentos o cuentas de la comunidad al consocio o condueño, o las medidas de aseguramiento del art 297 LEC, o de cualquier otra medida de la Ley procesal. Lo mismo debe decirse del cónyuge que se opone a una propuesta de liquidación”.

Conviene partir de la base de que el procedimiento regulado en los arts. 256 y ss LEC (EDL 2000/77463) tiene por finalidad preparar el desarrollo ulterior de otro juicio de carácter principal, facilitando al que vaya a promoverlo el conocimiento de una serie de datos necesarios para iniciar dicha litis principal, a cuyo fin se hace preciso el auxilio de los tribunales.

Por tanto, de inicio, es necesario precisar que la pretensión al efecto que se pueda articular ha de tener su encaje en alguno de los supuestos que, con el carácter de numerus clausus, regula el art. 256.

Descendiendo a la pregunta que expresamente se plantea en la cuestión a debatir, del propio tenor del precepto antes aludido deduzco que tal posibilidad de solicitud de diligencias preliminares está más bien pensada para la parte actora, lo que se colige del número primero de dicho precepto (por petición de que la persona a quien se dirigía la demanda declare bajo juramento...), del número segundo (mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar...) del número sexto (por petición de quien pretenda iniciar un proceso...) del número séptimo (mediante solicitud, formulada por quien pretenda ejercitar una acción...) del número octavo (por petición de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de...).

En suma, con carácter general, la posibilidad procesal contemplada en el art. 256 parece más bien pensada para la parte demandante en orden a preparar un juicio todavía no iniciado.

En la formación de inventario, la parte demandada, al momento de ser convocada para la diligencia prevenida en el art. 809 LEC, deberá poner de manifiesto el desconocimiento del estado de la masa que íntegra la sociedad legal de gananciales, activo y/o pasivo, concretando de manera puntual en qué aspectos materiales y económicos desconoce la situación de la masa ganancial, sobre bienes inmuebles, bienes muebles, saldos bancarios, acciones, participaciones, negocios mercantiles, empresas, sociedades, actividades empresariales, rendimientos, beneficios, ajuar, mobiliario, dinero en efectivo, créditos de la sociedad, deudas de la misma, frente a la sociedad, frente a terceros, disposiciones efectuadas por uno los cónyuges sin el consentimiento del otro, etc. y una vez puntualizado el apartado o los apartados concretos sobre los que no se tiene conocimiento, podrá en dicho acto, a la sazón, la diligencia de formación de inventario, interesar del señor secretario/a los oportunos requerimientos a formular a la parte demandante, o más bien solicitante de la formación de inventario, en orden a recabar la suficiente información sobre el estado de la masa ganancial, o en su caso, requerir también para que se designen archivos, protocolos o lugar en que se encuentren los datos sobre los bienes, derechos u obligaciones o deudas de la sociedad legal de gananciales, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación o información.

Por ello, no bastaría con formular una declaración general y ambigua, por la parte demandada, sobre el desconocimiento de la masa ganancial, de manera que centrado el desconocimiento o la duda o la ignorancia sobre un determinado aspecto de dicha masa ganancial, del activo y/o pasivo, será posible utilizar los medios probatorios ordinarios prevenidos legalmente en el texto procesal, tanto en esta primera fase, diligencia de formación de inventario y actos procesales posteriores anteriores a la celebración de la vista, si concurre la controversia a que se refiere el número 2 del art. 809, estimando que esta fase inicial resulta el momento procesal oportuno para despejar cualquier desconocimiento sobre el estado del haber ganancial, para, con posterioridad, y en el acto de la vista, y continuando ya el trámite por las normas prevenidas para el juicio verbal, practicar toda la prueba que resulte pertinente y complementaria sobre los aspectos y apartados concretos y específicos que inicialmente eran desconocidos por la parte demandada.

De esta manera, se preserva el principio de contradicción en el proceso civil, la igualdad de trato procesal para ambas partes y el derecho a la tutela judicial efectiva, resultando, por ello, estéril e innecesaria cualquier pretensión sobre diligencias preliminares que pudiera plantear la parte demandada en la diligencia de formación de inventario, o en un momento anterior o posterior a dicha diligencia, si viene al caso y oportunidad que la parte demandada presente nota escrita sobre el desconocimiento del estado de la masa ganancial, pues no puede olvidarse que sea cual fuere la problemática concreta y especifica que pudiera plantear la parte demandada en la diligencia de formación de inventario, o en la nota escrita que pueda aportar, según se admite en el uso forense, en este procedimiento, de formación de inventario, también rige la limitación prevenida en el art. 256, en cuanto al numerus clausus de pretensiones o solicitudes que puedan formularse.

Como sabemos, la LEC 1/2000 regula, en los arts. 256 a 263 (EDL 2000/77463) las denominadas Diligencias Preliminares -DP- que, según entiende la mayoría de la doctrina, no constituyen un auténtico proceso, sino tan solo un procedimiento preparatorio del juicio ulterior, en el que no es dable hablar de parte demandante y demandada, sino de solicitante y requerido. La finalidad de esas Diligencias viene señalada en el párrafo primero del art. 256 -“Todo juicio podrá prepararse”-, y queda también aludida en el Auto de la Sala 1ª del TS de 11 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/123183) al señalar en su FJ 2º que “Pueden considerarse las Diligencias Preliminares como el conjunto de actuaciones de carácter jurisdiccional por las que se pide al Juzgado de Primera Instancia competente la práctica de concretas actuaciones para resolver los datos indispensables para que el futuro juicio pueda tener eficacia”.

Las DP se configuran en la LEC como un procedimiento encaminado a que el futuro demandante pueda conocer hechos, elementos, circunstancias o datos que le resultan imprescindibles para formular en legal forma la demanda e iniciar correctamente el proceso, permitir su adecuado desarrollo o asegurar la eficacia de la sentencia que en su día se dicte.

El Auto de AP Madrid, Sec. 24ª, nº 747/2011, de 24 de junio (EDJ 2011/157032), sintetizando la posición de la doctrina, señala:

“La regulación de las diligencias preliminares, contenida en los artículos 256 a 263 de la LEC permite inferir la existencia de los siguientes principios rectores:

1º.- Principio de legitimación: la pretensión debe ser promovida por quien tenga interés legítimo para obtener el conocimiento que se pretende (artículo 258.1 LEC).

2º.- Principio de tipicidad: las únicas diligencias postulables serán las que encuentren cobijo en alguno de los presupuestos previstos por el legislador en el artículo 256.1 de la LEC; por ello el legislador ofrece una descripción casuística de las diligencias que pueden postularse como preparación de un juicio.

3º.- Principio de idoneidad: las diligencias solicitadas deben ser idóneas para la finalidad pretendida; así, el artículo 258.1 exige que el tribunal compruebe si la diligencia solicitada es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue.

4º.- Principio de proporcionalidad: las diligencias promovidas deben ser el único medio de obtener el conocimiento preciso para promover en el orden jurisdiccional una concreta tutela jurídica de un derecho; de ahí que el artículo 258.1 de la LEC imponga al tribunal comprobar la concurrencia de una justa causa en la solicitud, posibilitando su rechazo ad limine si estimara que las diligencias no resultan justificadas.”

Bajo tales presupuestos doctrinales y legales, la respuesta a la cuestión que se somete a nuestra consideración, merece respuesta negativa: la parte demandada en un procedimiento de formación de inventario de la sociedad de gananciales no puede solicitar diligencias preliminares, con la correspondiente apertura de un paréntesis procesal para tramitarlas. La posibilidad de solicitar DP constituye una facultad reservada por la LEC de manera exclusiva a quien se propone interponer una demanda para que pueda procurarse los datos precisos que posibiliten el ulterior proceso o que puedan condicionar su existencia y, eventualmente, asegurar la eficacia de la sentencia que en su día haya de dictarse.

En efecto, aunque, en principio, por aplicación del principio de igualdad de armas de las partes en el proceso, la parte demandada ha de tener las mismas facultades procesales que el actor, y, por tanto, si al actor se le reconoce la facultad de acudir a las diligencias preliminares para preparar el proceso, al demandado habría de reconocérsele la posibilidad de interesar las mismas, con suspensión del término de emplazamiento, para preparar la contestación a la demanda y, en su caso, la reconvención, no puede olvidarse que, como ya se ha dicho, las diligencias preliminares, tan solo resultan admisibles cuando sean el único medio de obtener el conocimiento preciso para promover en el orden jurisdiccional una concreta tutela jurídica de un derecho.

Siendo esto así, parece claro que no asiste al demandado la facultad de solicitar DP porque, una vez abierto el proceso en virtud de la admisión de la demanda, el demandado dispone de otros medios para articular legalmente su defensa en el escrito de contestación a la demanda y, eventualmente, preparar el ejercicio de la acción que se proponga deducir a través de una demanda reconvencional.

Efectivamente, iniciado el proceso de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales, cuando el demandado recibe la solicitud de formación de inventario y la concreta propuesta de inventario presentadas por el actor y es convocado a la celebración de la comparecencia prevenida en el art. 809.1 LEC, puede verse en la necesidad de conocer determinados hechos, circunstancias o extremos referidos al devenir de la sociedad de gananciales o examinar determinados documentos que se hallan en poder del actor, de cuyo conocimiento o examen depende la formulación, en el acto de formación de inventario, de peticiones de inclusión de nuevas partidas en el activo o en el pasivo social, esto es, de la formulación de reconvención.

Sin embargo, a diferencia del actor, el demandado no precisa acudir al procedimiento de DP para conocer tales hechos o examinar determinados documentos, en poder del actor, porque, habiéndose abierto el proceso, tiene otros instrumentos jurídicos a su disposición para conocer tales hechos o documentos, de los que puede hacer uso sin perjuicio o demérito alguno para el eficaz ejercicio de su derecho de defensa.

Así, de una parte, el demandado puede, haciendo valer el deber de exhibición documental entre partes regulado en el art. 328 LEC, solicitar que se requiera al demandado la exhibición del documento que le interese y se halle en poder de éste, por ejemplo, los extractos bancarios de los movimientos de la cuenta de la titularidad exclusiva del actor, y, en caso de negativa injustificada del actor a presentar tales extractos, solicitar su aportación por la entidad bancaria correspondiente al amparo de lo dispuesto en el art. 330 LEC. De otra parte, el demandado puede, en relación con los documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto de los que no pueda disponer antes de la comparecencia de formación de inventario, hacer la designación del archivo, protocolo o registro público en que se encuentren en los términos prevenidos en los arts. 265.3 y 268.3, ambos de la LEC, para, posteriormente, proponer la prueba correspondiente para traer al proceso el documento, medio o instrumento correspondiente.

Así, por ejemplo, si la parte demandada, en el acto de la comparecencia ante el Secretario Judicial para la formación de inventario, pretende incluir en el activo social, de conformidad con las previsiones del art. 1397.3º CC (EDL 1889/1), un crédito de la sociedad de gananciales contra el actor en razón de las cantidades de dinero ganancial destinadas a la cancelación de la hipoteca (contraída antes del comienzo de la sociedad) que gravaba una vivienda privativa del actor, pero desconoce la cuantía concreta de las cantidades de dinero ganancial empleadas en la cancelación de esa deuda privativa del actor, le bastará con invocar el crédito que pudiera ostentar la sociedad, por tal desembolso, y solicitar, en el curso ulterior de las actuaciones, la exhibición de la oportuna documentación bancaria por parte de la demandante, de conformidad con el art. 328 LEC, o, en otro caso, su aportación por la correspondiente entidad bancaria, al amparo de lo dispuesto el art. 268-3, en relación con el art. 330 LEC.

Y es que el simple desconocimiento por el demandado de la cuantía de una partida del activo o pasivo social, cuya inclusión pretende, no impide su inclusión, pues el dato de la cuantificación se puede obtener librando los oficios que correspondan a los terceros para que informen sobre dicho extremo.

Y, por último, la parte demandada también podrá solicitar la práctica de prueba anticipada o el aseguramiento de la prueba de conformidad con lo dispuesto en los arts. 293 y ss LEC.

Ahora bien, puesto que del resultado de las diligencias de prueba interesadas por el demandado, puede depender que éste solicite en el acto de formación de inventario ante el Secretario Judicial la inclusión en el activo o pasivo de determinada partida (y no sólo su cuantificación) y, teniendo en consideración que tras la celebración de la comparecencia prevenida en el art. 809.1 LEC, precluye para las partes toda posibilidad de solicitar la inclusión de partidas en el activo o pasivo del patrimonio consorcial, será obligado, para no causar indefensión a la parte demandada y permitir formar el inventario correctamente, suspender dicha comparecencia cuando el demandado solicite la práctica de las diligencias de prueba referidas y no señalarla hasta que se haya completado la información o presentado la documentación requeridas por la parte demandada.

Disuelta la sociedad de gananciales por alguna de las causas legales previstas en los arts. 1392 y 1393 CC (EDL 1889/1), cualquiera de los cónyuges podrá instar la solicitud de formación de inventario, a tenor de lo dispuesto en el art. 808 LEC (EDL 2000/77463), debiendo acompañar una propuesta de inventario en la que, con debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deben incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil. A la solicitud deberán adjuntarse, también, las documentales que justifiquen las partidas integradas en la propuesta.

En el activo habrán de comprenderse los bienes a los que se refiere el art. 1397 CC, y en el pasivo los descritos en el art. 1398 CC.

Partiendo de la posibilidad jurídica de que el solicitante de la formación de inventario pueda instar diligencias preliminares para preparar su petición de formación de inventario con observancia de los arts. 256 y ss LEC, y accediéndose a las mismas, cabría la oposición a su práctica, al amparo del art. 260 LEC. Las diligencias preliminares del solicitante de la formación de inventario, pueden tener por objeto conocer los bienes integrantes del activo y las partidas del pasivo de la sociedad de gananciales que se pretende liquidar, por el cauce de los arts. 808 y ss LEC.

Si bien es cierto que las diligencias preliminares se estructuran en nuestro procedimiento civil, desde la perspectiva de quien ostenta la condición de parte demandante en el proceso principal, y no desde la demandada, en la práctica del foro puede manifestarse, también, el desconocimiento de la parte no solicitante de la propuesta de inventario, de las partidas del activo y pasivo de la sociedad de gananciales, por lo que necesitaría de un instrumento jurídico para determinados antes de la presentación de un contra-inventario y en suma del seguimiento del trámite del art. 809 LEC. Con la práctica de tales diligencias preliminares por quien no ha presentado la solicitud de formación de inventario se facilita, sin duda, la posibilidad de aceptar la propuesta presentada o suscitar la pertinente controversia sobre la inclusión o exclusión de determinadas partidas en el activo o pasivo de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se regula legalmente la celebración de vista continuando la tramitación por el cauce del juicio declarativo verbal, según dispone el apartado segundo del art. 809 LEC.

En suma el paréntesis procesal que supone las diligencias preliminares, antes del seguimiento del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, puede ser instado tanto por el cónyuge solicitante de la propuesta de inventario, como de aquel a quien se dirija el procedimiento, tutelándose de esa manera los principios informadores de nuestro procedimiento civil, relativos a la contradicción y de igualdad de las partes.

Señala el art. 808 LEC (EDL 2000/77463) que:

“1. Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario.

2. La solicitud a que se refiere el apartado anterior deberá acompañarse de una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil.

Quiere esto decir que, si bien la formación de inventario puede llevarse a cabo dentro del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, no puede desconocerse que también puede acudirse al mismo desde la vía de las diligencias preliminares del art. 256 LEC.

En la fase del procedimiento principal de la liquidación del régimen, el art. 809 LEC prevé la celebración de una comparecencia con las partes para la formación de inventario. Pero a la hora de dar cumplida respuesta a la pregunta suscitada, ésta debe tener sentido positivo, habida cuenta que el propio art. 808.1 LEC señala que “cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario” lo que debe trasladarse a que se acuda a la vía de las diligencias preliminares desde la instancia o solicitud de la parte demandada, pudiendo esta instar esta formación, que resulta obligada por otro lado para el buen fin del procedimiento, y que bien podría partir desde la instante de la demanda principal en su caso como la demandada, articulándose por ello un paréntesis procesal para tramitarlas. En este caso, conforme apunta el art. 808.2 LEC, la solicitud del demandado debería acompañarse de una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil. Y es que este inventario es preciso llevarlo a cabo tanto a solicitud del demandante como el demandado, porque el art. 810 LEC señala que “concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de éste”.

Por ello, la viabilidad que nos ofrece la pregunta suscitada de que sea la parte demandada la que la inste por la vía de las diligencias preliminares está ínsita en la propia naturaleza del art. 808 LEC y la opción que se le da a “cualquiera de las partes”, como hemos visto, para instar la solicitud.

Desde hace tiempo venimos comentando que la normativa legal relativa a la fase de formación de inventario de la sociedad de gananciales tiene importantes lagunas y una de ellas es la cuestión que se plantea en el Foro.

Como perfectamente se indica en la exposición de la pregunta, el legislador ha diseñado las diligencias preliminares como un paso previo a la interposición de la demanda, y desde la perspectiva exclusiva del actor, a diferencia de lo que sucede por ejemplo con las medidas provisionales que pueden solicitarse antes de presentarse la demanda o posteriormente, admitiéndose en este último caso que las mismas puedan solicitarse tanto por el actor como por el demandado.

Desde un punto de vista estrictamente procesal consideramos que una vez que uno de los cónyuges ha instado la liquidación de la sociedad de gananciales, ya no existe la posibilidad de que el otro cónyuge pueda interesar diligencias preliminares, pues ni aparece esta facultad en la normativa legal, ni se contempla como causa de suspensión del proceso de formación de inventario.

Por tanto, el inventario hay que formarlo con los bienes y deudas que les conste a las partes en el momento en el que tiene lugar la diligencia de formación de inventario ante el Secretario Judicial.

Ahora bien, una cosa es que el cónyuge demandado que no tiene un completo conocimiento del patrimonio ganancial no pueda instar diligencias preliminares una vez que ya se ha iniciado el proceso, y otra muy distinta que solicite la inclusión de partidas de las que tiene algún principio de prueba, pero no dispone de la información precisa sobre ella. Pongamos un ejemplo, la esposa demandada sabe que su cónyuge tenía abierta una cuenta en una determinada entidad bancaria pero desconoce los movimientos y necesita información sobre si se hicieron ingresos que tenían carácter ganancial. Esto no puede ser un obstáculo para la inclusión en el activo del saldo que tuviese la cuenta en el momento de la disolución o en un periodo anterior. ¿Qué debe hacer la parte demandada? Pues sencillamente solicitar su inclusión, aunque la partida sea inconcreta. Si la otra parte se opone o el Secretario Judicial deniega su inclusión, no quedará más remedio que acudir al juicio verbal. Ya en el juicio verbal, y como medio de prueba deberá solicitar que se libren los oficios necesarios para tener un completo conocimiento de los movimientos de esa cuenta bancaria. Además, acudiendo al principio de facilidad probatoria que se prevé en el art. 217 LEC (EDL 2000/77463), podrá solicitar que requiera al otro cónyuge para que aporte la  documentación que necesite en relación con dicha cuenta.

Con independencia de lo anterior, y una vez finalizado el procedimiento de liquidación cabría cuestionarse si la esposa podría acudir a unas diligencias preliminares para instar un procedimiento de adición a la partición por no haberse incluido en ella determinados bienes que tenían carácter ganancial. Aunque la acción de adición a la partición está muy condicionada por el procedimiento de formación de inventario pues hemos visto numerosas resoluciones que desestiman esta acción cuando quien la ejercita tenía conocimiento de la existencia del bien en el momento de la formación de inventario, desde un punto de vista estrictamente procesal, sí sería perfectamente admisible la procedencia de estas diligencias preliminares.

Quizás el diseño que necesita el procedimiento de formación de inventario pasa por establecer una fase inicial en la que, tras la simple solicitud, se requiriese a ambos cónyuges para que por separado y dentro de un determinado plazo presentasen por escrito la relación de bienes y deudas que componen el activo y el pasivo de la sociedad, de tal forma que el demandado no vaya en esa posición tan cómoda de conocer el inventario del contrario. Una vez presentados ambos inventarios, el Secretario Judicial los contrastaría y si hubiese coincidencia dará por terminado el inventario. En caso de discrepancia, podría establecerse un periodo de práctica de diligencias de averiguación documental de bienes y deudas, y pasar después al juicio verbal donde se practicarían los interrogatorios, testificales, periciales, etc.

Ciertamente, el articulado que la LEC dedica a las diligencias preliminares (arts. 256 a 263, EDL 2000/77463) hace referencia a quien pretenda presentar una demanda como único legitimado para la petición de diligencias preliminares al señalar en todo caso a “la persona a quien se dirigiría la demanda” o a “la persona a la que se pretende demandar” como destinataria de las peticiones de declaración o exhibición. A ello deberá añadirse el significado del término que califica este tipo de diligencias, porque “preliminar”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua en su segunda acepción, es: “Que antecede o se antepone a una acción, a una empresa, a un litigio o a un escrito o a otra cosa”, como consecuencia de lo cual debe señalarse que únicamente el actor podrá solicitar la práctica de una diligencia preliminar que antecede a la demanda a presentar.

Dicho esto, sin embargo, existen procedimientos en los que la posición que se ocupe no es (más exactamente debería decirse no debe ser) determinante de la posibilidad de permitir la utilización de diligencias preliminares, como es la división judicial de patrimonios, tanto la de la herencia como la del régimen económico matrimonial. Esta idea puede comprobarse cuando en los arts. 782 a 805 LEC se utilizan términos como “solicitud” o “interesados” en lugar de “demanda” o “demandante” y “demandado”; y en los arts. 806 a 811 volvemos a encontrar la ausencia de demanda, demandante y demandado, y su sustitución por “solicitar” o “solicitud” (arts. 808. 1 y 2; 809. 1; 810. 2 y 3; 811. 2 y 3); “cónyuges” (arts. 808. 1; 809. 1; 810, en todos sus apartados; 811. 2, 3, 4 y 5); e “interesados” (art. 809. 2).

Puesto que la pregunta hace referencia a la formación de inventario de sociedad de gananciales, sería esta sustitución de términos en los arts. 806 a 811 la que serviría de apoyo para posibilitar una cierta flexibilidad al responder a la pregunta siempre que se parta de que en estos procedimientos de liquidación de la sociedad de gananciales, aparentemente, no se definen las situaciones procesales como en los restantes procedimientos.

En definitiva, entiendo que es posible defender que cualquiera de los “interesados”, de los “cónyuges”, pueda solicitar diligencias preliminares para la formación de inventario de la correspondiente sociedad de gananciales como consecuencia de que con frecuencia cualquiera de las partes puede desconocer la situación del haber ganancial.

Es cierto que el planteamiento es sencillo y la pregunta también. Lo que no me parece tan simple es la respuesta.

Partimos siempre de la base del principio de que en el orden procesal no cabe la extensión de las normas por analogía, por lo que tenemos que ceñirnos al estricto texto de las normas concretas.

Coincido plenamente con la cuestión planteada en que en el procedimiento de formación de inventario, no sólo el actor es el demandado –y aún diríamos más que el demandante– quien desconoce la composición del patrimonio ganancial y precisa de algún instrumento que le permita ejercer su derecho a discrepar del inventario presentado por la otra parte.

Para fundamentar mi posición hemos que partir de las siguientes consideraciones:

1ª.- Que las diligencias preliminares están encuadradas en el Libro II de la LEC 2000 (EDL 2000/77463) dedicado a los juicios declarativos, y no en el Libro I relativo a disposiciones generales de los juicios civiles, mientras que el proceso para liquidación del régimen económico matrimonial, se encuentra en el Libro V dedicado a los procesos especiales.

2ª.- Que, efectivamente, el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial no es en puridad, en ninguna de sus fases, un proceso declarativo. Por lo tanto, podría considerarse que no son de aplicación los arts. 256 y ss LEC.

3ª.- Que es cierto que el art. 256.1.1º LEC se limita a la petición de práctica de ciertas diligencias referidas al demandado, pero concretadas a su “capacidad, representación o legitimación” y el 256.1.2º para que exhiba “la cosa a que se haya de referir el juicio”, supuestos que no concurren en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial. Otro tanto ocurre con el apartado 3º, relativo a la exhibición del “acto de última voluntad del causante”; con el nº 5º sobre el contrato de seguro; con el nº 6º de intereses de consumidores y usuarios; ni el 7º referido las diligencias y averiguaciones previstas en leyes especiales.

Por otra parte, si bien el número 4º hace referencia a un “socio o comunero”, no parece que pueda estar comprendida la liquidación entre “los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad”.

Este examen nos llevaría a la conclusión de cualquier diligencia preliminar que pueda pedirse en la formación de inventario dentro de la liquidación de la sociedad conyugal, carecería del respaldo de estos preceptos, sea el promoviente o el demandado.

4ª.- Si pensamos que la expresión del art. 256 LEC -“todo juicio podrá prepararse”- es enunciativa y no limitativa, la justificación del caso, permitiría solicitar la práctica de diligencia previas, siempre que fueran pertinentes para la formación de inventario, a instancias de cualquiera de los partícipes.

5ª.- ¿Debemos acusar de otra carencia más a la LEC 2000?

Hay que tener en cuenta que frente al texto de 1881, el vigente del año 2000, quince años después no ha terminado de completarse. La Jurisdicción Voluntaria y la Cooperación Internacional (nueva denominación para la ejecución de sentencias extranjeras) son las materias que todavía penden en las Cortes, para completar el texto de esta Ley, que aspira a integrarse en el Guinness Book of Records por ser la de mayor duración en su redacción.

No puede extrañarnos que además aglutine carencias y errores sin tino.

Sin ir más lejos, en el capítulo II de los procesos especiales, dedicado al Procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, el art. 806 determina el ámbito de aplicación del mismo en el sentido siguiente:

La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente Capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables”.

No obstante, el art. 811, dentro de ese Capítulo, regula la liquidación del régimen de participación, pese que éste no determina la existencia de una masa común de bienes y derechos y, por tanto, se encuentra fuera del ámbito determinado por el art. 806.

6ª.- La solicitud de inventario se puede presentar pese a no haber concluido el régimen económico pese a que durante su persistencia se puedan producir, voluntaria e involuntariamente, cambios sustanciales en dicho inventario. Basta que se haya admitido la demanda. Pero con respecto a la de nulidad, ¿puede formularse la petición con la admisión de una demanda de nulidad canónica, habida cuenta de que ésta tiene efectos civiles, si se considera adecuada a la legislación del Estado?

7ª.- ¿Por qué dos procesos, formación de inventario y liquidación propiamente dicha, de los que el segundo no puede iniciarse hasta que no sea firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial y por tanto, tras los oportunos recursos?

En resumen, considero que con la LEC en la mano no procederían las diligencias preliminares reguladas en la misma.

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.


Aprobado por MAYORÍA DE 6 VOTOS

La mayoría de nuestros colaboradores da una respuesta negativa a la cuestión, pues consideran que la posibilidad de solicitar diligencias preliminares para preparar la demanda de formación de inventario de la sociedad de gananciales, a fin de procurarse los datos precisos que posibiliten el ulterior proceso o que puedan condicionar su existencia y, eventualmente, asegurar la eficacia de la sentencia que en su día haya de dictarse, constituye una facultad reservada por la LEC (EDL 2000/77463), de manera exclusiva, a quien se proponga interponer dicha demanda.

Así, desde un punto de vista procesal y entre otras consideraciones, se estima que una vez que uno de los cónyuges ha instado la liquidación de la sociedad de gananciales, ya no existe la posibilidad de que el otro cónyuge pueda interesar diligencias preliminares, pues ni aparece esta facultad en la normativa legal, ni se contempla como causa de suspensión del proceso de formación de inventario.

Estando de acuerdo con la mayoría, Don Antonio Javier Pérez Martín añade sin embargo que una cosa es que el cónyuge demandado, que no tiene un completo conocimiento del patrimonio ganancial, no pueda instar diligencias preliminares una vez que ya se ha iniciado el proceso, y otra muy distinta que solicite la inclusión de partidas de las que tiene algún principio de prueba, pero no dispone de la información precisa sobre ella; en este caso, una vez finalizado el procedimiento de liquidación la cuestión, sí se podría acudir a unas diligencias preliminares para instar un procedimiento de adición a la partición por no haberse incluido en ella determinados bienes que tenían carácter ganancial. Y así, aunque la acción de adición a la partición está muy condicionada por el procedimiento de formación de inventario, desde un punto de vista estrictamente procesal, sí sería perfectamente admisible la procedencia de estas diligencias preliminares.

En todo caso, frente a la postura mayoritaria, Don Juan Miguel Jiménez de Parga señala que, en su opinión, el paréntesis procesal que supone las diligencias preliminares, antes del seguimiento del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, puede ser instado tanto por el cónyuge solicitante de la propuesta de inventario, como de aquel a quien se dirija el procedimiento, tutelándose de esa manera los principios informadores de nuestro procedimiento civil, relativos a la contradicción y de igualdad de las partes.

En este mismo sentido, contrario a la mayoría, se pronuncia Don Vicente Magro, quien estima que, habida cuenta de que el propio art. 808.1 LEC señala que "cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario", ello debe trasladarse a que se acuda a la vía de las diligencias preliminares desde la instancia o solicitud de la parte demandada, pudiendo ésta instar esta formación, que resulta obligada por otro lado para el buen fin del procedimiento, y que bien podría partir desde la instante de la demanda principal en su caso como la demandada, articulándose por ello un paréntesis procesal para tramitarlas.

Por último, Don Guillermo Sacristán también apuesta por defender que cualquiera de los "interesados", de los "cónyuges", pueda solicitar diligencias preliminares para la formación de inventario de la correspondiente sociedad de gananciales ya que con frecuencia cualquiera de las partes puede desconocer la situación del haber ganancial, dándose además la circunstancia añadida de que existen procedimientos en los que la posición que se ocupe no debe ser determinante de la posibilidad de permitir la utilización de diligencias preliminares, como es precisamente la división judicial de patrimonios, ya sea la de la herencia o la del régimen económico matrimonial en este caso.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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