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HIPOTECARIO

Dos cuestiones sobre cláusulas abusivas

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿Es nula, y en su caso con qué efectos, la cláusula que referencia el tipo de interés en los préstamos hipotecarios al IRPH?

¿Es incongruente una sentencia que conceda la restitución de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula suelo desde la fecha del contrato de préstamo hipotecario, aunque el demandante hubiera pedido la retroacción desde el 9.5.2013?

Volvemos a fijarnos, en esta nueva edición del Foro, en la problemática surgida a consecuencia de la exigencia de protección en nuestro derecho positivo de los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, configurada como principio rector de la política económica y social en el artículo 51 de la Constitución -EDL 1978/3879-.

Que vivimos tiempos de desconcierto jurisprudencial en la materia es obviedad, de forma pareja a las incertidumbres que acechan al legislador, próximo a reformar las normas. El criterio del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, -a veces no claramente delimitado-, ha sacudido como una fuerza de la naturaleza las bases del derecho de contratos y de la tutela procesal del crédito en la contratación con consumidores. Superada la incertidumbre inicial, las reformas legales han ido poniendo parches en las grietas del sistema, y hoy el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en todo tipo de procesos, se acepta como un presupuesto esencial de partida.

Pero a partir de este consenso inicial, los problemas subsisten, tanto en los aspectos sustantivos (sigue sin estar claro, por ejemplo, el concepto y el tratamiento de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato), como procesales, y esta falta de uniformidad en las respuestas se convierte en un semillero de litigios, al punto de presentar el riesgo evidente de colapsar la justicia civil, tal como ha entendido el propio Consejo General del Poder Judicial en su plan de urgencia de especialización de juzgados en materia de cláusulas suelo. No es este el lugar para la crítica de una polémica decisión de efectos inciertos. Baste en este lugar con la constatación del fenómeno de que ha bastado una sentencia de un tribunal comunitario para alterar la planta judicial, siquiera provisionalmente.

Sin embargo, resulta evidente que no es la declaración de abusividad de las cláusulas suelo el único problema que presenta la vertiente contractual del llamado derecho del consumo. Los litigios presentan objetos muy diversos, de los que también nos hemos ocupado en estas páginas. En este contexto, la tarea unificadora del Tribunal Supremo se antoja ciertamente difícil, tanto por la variedad de problemas, sustantivos y procesales, que protagonizan los litigios, por la interferencia del mecanismo del diálogo directo entre los jueces de instancia y el Tribunal de Justica de la Unión Europea, y también por la incertidumbre generada en ocasiones desde Luxemburgo.

En la presente edición del Foro hemos elegido dos problemas para la atención de nuestros expertos. El primero, -relativo a la determinación del denominado IRPH como índice de referencia en los préstamos hipotecarios a tipo variable-, permitirá replantear el análisis de los diferentes tipos de control de las cláusulas contractuales en contratos con consumidores; en línea de principio, como elemento esencial del contrato, no resultaría posible operar con la técnica del control de contenido, pero no lo han entendido así algunas resoluciones judiciales, que apuntan incluso a la existencia de indicios delictivos en el proceso de su determinación. Más prudentemente, otras resoluciones optan por centrar el problema desde la perspectiva del denominado “segundo control de transparencia”, que obliga, en el seno de la acción individual, a analizar las concretas circunstancias del proceso de contratación.

Encontrará el lector en las respuestas de los expertos valiosos elementos para indagar la naturaleza del índice IRPH y, particularmente, para orientar el problema de los efectos de un eventual pronunciamiento que declare su nulidad. Una vez más, la jurisprudencia ofrece respuestas diversas y contradictorias, desde considerar el préstamo como gratuito hasta la discutible búsqueda de índices alternativos, integrando el contrato con la aplicación del EURIBOR, manteniendo, en cambio, el mismo diferencial.

La segunda cuestión que planteamos ejemplifica la afectación de los principios esenciales del proceso por el tratamiento de las cláusulas abusivas. Se trata de determinar los efectos del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula suelo, que la sentencia del TJ de 21.12.2016  -EDJ 22016/226005- referenció al momento mismo de la celebración del contrato. Habiendo fijado doctrina el Pleno del TS en sentido contrario, surge el problema de determinar cómo afecta aquel pronunciamiento a los demandantes disciplinados con la jurisprudencia nacional, que pidieron la retroacción de efectos al momento del 9.5.2013. ¿Será incongruente una sentencia que conceda más de lo pedido, o la nulidad absoluta, apreciable de oficio, permitirá prescindir de la norma procesal?

Anticipamos al lector la advertencia de que las respuestas de los expertos tampoco son unívocas. En línea con el criterio unificado fijado por algunos órganos provinciales, algunas opiniones postulan la retroacción absoluta, mientras que otras optan por la aplicación primigenia de la exigencia de congruencia como garantía de la sentencia justa. Se apunta así a problema, también sugerido en los comentarios que siguen, y que aventuramos como un nuevo flanco para la discusión: el relativo al papel que, en todo este proceso de delimitación de la pretensión de restitución, haya de jugar la regla de la preclusión del artículo 400 de la ley procesal civil: ¿será posible promover un ulterior proceso para pretender la restitución desde la fecha del contrato, cuando una previa resolución firme fijó sus efectos desde el 9.5.13?.

Estamos seguros que con estas dos cuestiones no quedará agotada la materia. En el momento en que se escriben estas líneas se ha dado a conocer la STS 419/2017, de 4 de julio -EDL 2017/124798-, sobre la imposición al banco demandado de las costas procesales en procesos en los que se ejercitan acciones de nulidad de la cláusula suelo con pretensión de restitución. No considera la mayoría del Tribunal que se esté en presencia de un caso jurídicamente dudoso, pese a la proverbial existencia de posturas contradictorias, entre ellas la sostenida por el propio TS, frente al criterio de Luxemburgo. Fundamenta la resolución un discutible entendimiento del principio del derecho europeo de la efectividad. Del mismo modo, penden conocidamente ante el Tribunal de Justicia otras cuestiones prejudiciales planteadas por órganos nacionales, cuya resolución afectará, por ejemplo, a aspectos esenciales de la tutela procesal del crédito territorial, o a operaciones de relevancia económica, como sucede con la discutida aplicación del retracto de créditos litigiosos a las cesiones de cartera. 

En definitiva, en pocos sectores del Derecho se vive un espacio de incertidumbre como el que afecta hoy en día a la contratación con consumidores. Será interesante contemplar con perspectiva histórica su solución, si es que llega ese momento. Juzgue el lector.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de julio de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

El tipo de interés IRPH (Índice de Referencia a Préstamos Hipotecarios) es un indicador que utilizan las entidades financieras para actualizar el tipo de interés de los préstamos hipotecarios a tipo variable. Este indicador se utiliza calculando, por las diferentes entidades financieras, la media respecto de las operaciones del mercado de hipotecas de vivienda a un plazo de unos tres años, constituyendo un índice oficial. Según la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España -EDL 2012/128828-, (así como ya establecía el Anexo VIII de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España -EDL 1990/14470-) el IRPH se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por las principales entidades financieras (bancos y cajas de ahorro) de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por dichas entidades en el mes a que se refiere el índice.

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios -EDL 2011/235486-,  hacía referencia al IRPH Bancos e IRPH Cajas utilizados por este tipo de entidades estableciendo, por un lado en su artículo 26 que, a efectos de su aplicación por las entidades financieras se publicarán mensualmente determinados tipos de interés oficiales (entre ellos, el tipo medio de préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos o las cajas de ahorro) y, en su artículo 26 que, en los préstamos a interés variable las entidades financieras únicamente podrán utilizar aquellos índices que a) se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdo o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades y, b) los datos que sirvan de base sean agregados con un procedimiento matemático objetivo.

Con posterioridad, la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre -EDL 2013/178110-, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, definitivamente manifestaba que, a partir del 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejaba de publicar oficialmente el tipo medio de préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos y cajas de ahorro (IRPH Bancos e IRPH Cajas). Ante su definitiva supresión, sus referencias serían sustituidas por el índice o tipo de referencia sustitutivo previsto en el contrato o, en su defecto, por el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por “las entidades de crédito en España” aplicando un diferencial. Este último es lo que se ha venido en llamar IRPH Entidades. En este sentido, por ejemplo, la SAP de Álava de 30 de septiembre de 2016.

Respecto del control de abusividad (siguiendo entre otras las SAP de Vizcaya de 8 de febrero de 2017 -EDJ 2017/8471- y la SAP de Álava de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/28361- que, a su vez, refieren, entre otras, la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-) aun pudiendo considerar que la cláusula que define el interés remuneratorio contiene el objeto principal del contrato que podría eliminar la posibilidad de un control de abusividad (considerando 19 y art. 4.2 de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-), ello no supone que dicha cláusula pueda escapar en todo caso al control de transparencia.

Así, por ejemplo, la SAP de Vizcaya, sec. 3ª, de 8 de febrero de 2017 -EDJ 2017/8471- (nº 48/2017, rec. 507/2016) considera que la cláusula que determina el interés remuneratorio a aplicar en un contrato de préstamo (en particular referido al IRPH) es una cláusula contractual que define el objeto principal del contrato y también es condición general de la contratación conforme a los requisitos establecidos en sus artículos 1 y 4 LCGC -EDL 1998/43305- (apartados 144 y 191 STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-) y, por tanto, sometida al doble control de la transparencia y abusividad (FJ 3). Según esta Sentencia para la apreciación del carácter abusivo, la doctrina del TJUE y el TS han fijado una serie de criterios en qué basar el análisis y decisión al respecto por parte del Tribunal correspondiente y, reconocido el carácter abusivo de una cláusula, ésta devendrá nula y los efectos restitutorios, vinculados a tal declaración, no tienen límite temporal (FJ 4 y 5).

La STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, en sus apartados 210 y ss manifestaba a modo de resumen que "el artículo 80.1 TRLCU -EDL 2007/205571- dispone que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE -EDL 1993/15910- y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ….. en definitiva, como afirma el IC 2000, "(el) principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa”.

En consecuencia, si la citada cláusula que referencia al tipo de interés en el préstamo hipotecario al IRPH no cumple en su contratación los requisitos de transparencia exigidos por el TSJUE y el TS (apartado 225 STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-) ello sería suficiente para declarar la nulidad de dicha cláusula por abusiva.

Por otro lado y dejando al margen los efectos de las acciones colectivas e individuales, la retroactividad sin límite (al momento de la celebración del contrato), es una consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier cláusula abusiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 Cc -EDL 1889/1-. 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15 -EDJ 2016/226005-, declaró contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establecía el Tribunal Supremo al apreciar una afectación de orden público económico para evitar la plena retroactividad, en particular en sus apartados 73, 74 y 75 de la citada STJUE. En estos apartados el TJUE se expresa en el sentido de "que una jurisprudencia nacional (como la plasmada en la sentencia TS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-) relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60 -EDJ 2013/21522-)”.

El TJUE es claro en manifestar que “en tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión”, por lo que no sería incongruente una sentencia que conceda la restitución de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula suelo desde la fecha del contrato de préstamo hipotecario aunque el demandante hubiera pedido la retroacción con el límite temporal establecido por la STS de 9 de mayo de 2013.

En el mismo sentido, por ejemplo, el apartado 130 STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- al manifestar que “tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas”.

Cuestiones materiales y procesales en materia de condiciones generales de la contratación: validez del IRPH entidades y congruencia

1. IRPH

1.1. Qué es la cláusula de referencia al IRPH del tipo de interés variable en préstamos hipotecarios

Mucho se viene discutiendo sobre la validez, desde la perspectiva de su posible abusividad, de la cláusula que, en un préstamo a interés variable, determina el tipo aplicable mediante la adición de un diferencial al índice IRPH. El problema se viene planteando principalmente en los préstamos con garantía hipotecaria cuya finalidad es la adquisición de vivienda.

El análisis de la cuestión exige comenzar por recordar qué es el llamado IRPH. Como es sabido, en la modalidad de interés variable, el tipo aplicable se va modificando a lo largo de su período de amortización en función de la evolución futura del índice o tipo que se toma como referencia; es decir, de un indicador que refleja el precio del dinero en el mercado.

Existen distintos tipos de referencia utilizados para el cálculo de los tipos de interés variable aplicables en cada caso: los oficiales y los no oficiales. Las diferencias entre unos y otros forman parte del conocimiento básico y generalizado de los clientes bancarios, como se recoge en el “Portal del cliente bancario” (página web oficial informativa del Banco de España [http://www.bde.es/clientebanca/es/areas/Tipos_de_Interes/Tipos_de_interes/]).

La calificación de un tipo de interés como oficial resulta de la decisión del Banco de España tras la supervisión, valoración, ponderación y aprobación tanto de su configuración como de su fórmula de cálculo, y todo ello, por medio de la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos reglamentariamente.

En efecto, los tipos de interés calificados por el Banco de España como tipos de interés oficiales lo son, precisamente, porque cumplen con las características establecidas en la normativa aplicable. Para préstamos anteriores a 2011, las características se definían en el artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios -EDL 1994/15888- (la “Orden de 5 de mayo de 1994”): “a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades”; y “b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo”. En términos muy similares, la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de 2011, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios -EDL 2011/235486- (la “Orden de 28 de octubre de 2011”), dispone en su artículo 26.1: “1. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: // a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. // b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo”.

Como se ha dicho, los tipos de referencia posibles son numerosos. No obstante, la normativa española exige que solo puedan utilizarse como índices o tipos de referencia para préstamos o créditos hipotecarios con personas físicas para financiación de viviendas aquellos que se hayan calculado a coste de mercado, en los que la entidad no pueda influir en su valor mediante acuerdos o prácticas acordadas con otras entidades y cuando los datos utilizados se agreguen con un procedimiento matemático objetivo.

Uno de ellos es el IRPH entidades, que se define en el “Portal del cliente bancario” como “la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para la adquisición de vivienda libre iniciadas o renovadas por los bancos y cajas de ahorro en el mes a que se refiere el índice. En el cálculo de la media se utilizan tipos anuales equivalentes”. Se trata de un índice cuyo cálculo no depende de la información o de las operaciones de cálculo que lleva a cabo una única entidad financiera; al contrario, es un índice que se calcula a partir de los datos facilitados por el conjunto de entidades de crédito.

Por tanto, el IRPH es un tipo de referencia oficial, calculado y publicado por el Banco de España. Presenta diferencias con otros índices oficiales, singularmente con el Euribor, que es el utilizado con mayor frecuencia como índice de referencia en los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable. Pero jurídicamente es igual de válido que el Euribor.

El Euribor (como el Mibor) es consecuencia de la evolución de los tipos de interés, mientras que el IRPH tiene una relación directa con las hipotecas y su “valor de mercado”. Ello hace que el Euribor recoja con mayor rapidez e intensidad tanto las bajadas como las subidas de los tipos de interés. El IRPH, en cambio, tiene un comportamiento más estable, su oscilación no es tan frecuente y sus movimientos más lentos.

En un préstamo hipotecario con un plazo de duración largo no puede determinarse de antemano qué índice pueda ser más beneficioso, pues es imposible conocer cuál será la tendencia de los tipos de interés. Ello quiere decir que la utilización de uno u otro índice es neutra.

Por otro lado, es usualmente cierto que el IRPH es un tipo que, por venir referido a las operaciones hipotecarias que realizan las entidades de crédito, ha sido más elevado que el Euribor desde finales de 2008, a partir de la crisis económica y financiera mundial producida como consecuencia de la quiebra de Lehman Brothers. Pero no es menos cierto que la diferencia tiende a disiparse si se tiene en cuenta que al Euribor se le suele añadir un diferencial más elevado que al IRPH.

En cualquier caso, el IRPH es un índice de referencia oficial susceptible de ser aplicado por las entidades de crédito a los préstamos y créditos hipotecarios a interés variable celebrados con consumidores; cuya definición y fórmula de cálculo viene determinado por una norma imperativa (Anexos VIII de la Circular 5/1994, de 22 de julio -EDL 1994/16977- y de la Circular 5/2012 -EDL 2012/128828-); y que se publica mensualmente en el Boletín Oficial del Estado por medio de resoluciones del Banco de España.

1.2. Estado de la cuestión. Criterios contradictorios de las Audiencias Provinciales. Ausencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo

Como se ha expuesto, las cláusulas que, en condiciones generales de la contratación, utilizan el IRPH como índice de referencia para el cálculo del interés variable, vienen dando lugar a resoluciones judiciales contradictorias cuando se analiza su posible abusividad por falta de transparencia. A la fecha en que se escribe este comentario, no existe todavía una resolución del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, si bien se espera que pueda producirse en los próximos meses. La discusión se concentra, pues, en los órganos judiciales de instancia, singularmente en las Audiencias Provinciales.

El problema jurídico sobre el que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales reside en la determinación del contenido y criterios de enjuiciamiento del control de transparencia sustantiva en el caso de las cláusulas que determinan el tipo de interés variable del préstamo por referencia a un índice oficial, como el IRPH.

La primera corriente jurisprudencial aplica automáticamente los criterios del apdo. 225 de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera núm. 241/2013 de 9 de mayo -EDJ 2013/53424- (previstos para las cláusulas suelo, que, como se dice en el apdo. 188 de esta misma Sentencia, son accesorias, y no necesarias y pueden pasar más fácilmente inadvertidas), y exige, en general, para que se aprecie la transparencia que: (i) se informe al consumidor sobre los distintos índices oficiales y sus métodos de cálculo; (ii) se le proporcionen gráficos sobre la forma de comportamiento del IRPH en relación con el Euribor (aun siendo ambos índices oficiales y la información pública); o (iii) que se le entreguen simulaciones basadas en el “comportamiento razonablemente previsible” del tipo de referencia. En este grupo de sentencias se encuentran, entre otras, las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava de 29 de junio -EDJ 2016/154995- y 17 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/247150-; de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 -EDJ 2017/8471- y 13 de febrero de 2017 -EDJ 2017/64713-; o la de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de mayo de 2017 -EDJ 2017/111671-. En la misma línea se han pronunciado algunas resoluciones de otras Secciones de Audiencias Provinciales diferentes como la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante o la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca.

La segunda corriente considera que la cláusula que prevé el IRPH como tipo de referencia no requiere las exigencias de información precontractual establecidas por la primera corriente porque (i) esta cláusula tiene un carácter nuclear o esencial, al determinar directamente el objeto esencial y necesario del contrato, y no son necesarias esas otras exigencias de información, pues no sirven al propósito de alertar al consumidor medio de su presencia e incidencia (a diferencia de las cláusulas suelo); (ii) consecuentemente, no se exige información sobre el sistema de cálculo del IRPH, simulaciones, gráficos, ni que se proporcione la posibilidad de elegir entre distintos índices al consumidor porque la información sobre todos los tipos de referencia oficiales es pública. En este grupo de sentencias se encuentran, entre otras de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las Sentencias de 23 y 30 de marzo de 2016; las Sentencias de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de octubre de 2016 -EDJ 2016/216101- y de 17 de febrero de 2017 -EDJ 2017/57179-; y de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de octubre -EDJ 2016/196708- y 1 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/237730-. También se han dictado al menos dos sentencias de contenido similar a las anteriores por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León y por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón.

1.3. Análisis de transparencia sustantiva de la llamada cláusula IRPH

La ausencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión no impide, sin embargo, su solución con la aplicación de los criterios fijados por el propio Tribunal Supremo sobre el contenido y alcance del control de transparencia sustantiva de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. El juicio relevante, según esta misma jurisprudencia, consiste en determinar si el consumidor medio pudo percibir la existencia de esa cláusula, que se trata de una cláusula que incide en el contenido de su obligación de pago y conocer, en definitiva, cómo juega en la economía del contrato. En este sentido, la Sentencia del Pleno núm. 171/2017, de 9 de marzo, ha descrito el juicio de transparencia sustantiva en los siguientes términos: “el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó”. Sobre esa base, en esa resolución, relativa a una cláusula suelo, se concluye que “la cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo -EDJ 2013/53424-, ‘la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato’”. Esta doctrina ha sido reiterada, más recientemente, en la Sentencia del Pleno núm. 334/2017, de 25 de mayo -EDJ 2017/77541-. Esta misma jurisprudencia se ha apresurado a descartar que los parámetros de enjuiciamiento de la transparencia en un caso concreto —como los utilizados en la Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, respecto del control abstracto de la transparencia de las cláusulas suelo— deban utilizarse necesariamente en otros casos. Así lo recuerda la citada Sentencia núm. 171/2017, de 9 de marzo -EDJ 2017/12759-.

La posición de nuestra jurisprudencia en este punto es plenamente conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910- (la “Directiva 93/13”) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”). Del Derecho de la Unión resulta, en efecto, la necesidad de que el juicio de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato atienda a “un examen del caso concreto” y que tenga “en cuenta la naturaleza, el sistema general y las estipulaciones del contrato de crédito en cuestión y su contexto jurídico y de hecho” (véanse, a modo de resumen de la jurisprudencia del TJUE, las Conclusiones del Abogado General Nils Wahl de 27 de abril de 2017, Andriciuc, asunto C-186, apdos. 61 y 38).

Desde esta perspectiva, puede afirmarse con carácter general que supera el control de transparencia sustantiva una cláusula que establece el tipo de interés variable aplicable a un préstamo hipotecario mediante la utilización del IRPH como índice de referencia al que se añade un diferencial. Naturalmente, se está ante una consideración de carácter general, que se formula con reserva de las características que pueda presentar cada concreta cláusula en elementos tales como su redacción, su ubicación sistemática y/o la utilización de elementos de resaltado (negritas, mayúsculas, subrayados, etc.). Por ejemplo, puede recordarse que tanto la utilización de resaltados en negrita en el seno de una cláusula como el papel del Notario son criterios relevantes para realizar el juicio de transparencia sustantiva en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación (Sentencia del Pleno núm. 171/2017, de 9 de marzo -EDJ 2017/12759-).

Una cláusula con este contenido, cabe razonablemente sostener, no pasa ni puede pasar inadvertida al consumidor medio. Ello es así por la propia función e importancia de las cláusulas que determinan el tipo de interés del préstamo, esto es, su precio, que forma parte del objeto principal del contrato. Más en particular, la cláusula permite percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, esto es, permite conocer fácilmente que esa cláusula se refiere al tipo de interés que servirá para determinar el interés variable del contrato de préstamo y permite asimismo al consumidor medio comprender cómo juega en la economía del contrato, en la medida en que define el tipo de interés variable al que queda sujeto el contrato de préstamo por referencia a un índice oficial, público y fácilmente consultable y comparable con otros índices oficiales.

Nótese que, a diferencia de lo que pueda suceder con las cláusulas suelo, no hay riesgo de que el consumidor llegue a una conclusión errónea sobre el tipo de contrato de préstamo (que es a interés variable, sin excepción motivada por la existencia de una limitación), sobre el tipo de interés oficial aplicable (que, claramente, no se refiere al Euribor, sino al IRPH) o sobre cualquier otra consideración acerca de la determinación de la obligación de pago derivada del contrato de préstamo.

En concreto, las cláusulas que determinan el interés remuneratorio de un préstamo variable por referencia a un índice oficial se diferencian de las cláusulas suelo en un aspecto fundamental: su trascendencia económica y jurídica y, en concreto, su carácter esencial o accesorio respecto de la definición del objeto principal o precio del contrato.

Las cláusulas suelo (como expresamente indicó la Sentencia del Pleno de la Sala Primera núm. 241/2013, de 9 de mayo -EDJ 2013/53424-) son cláusulas que afectan al objeto principal del contrato, pero sin representar un elemento esencial del contrato de préstamo.

En cambio, las cláusulas de fijación del índice de referencia (como la cláusula IRPH) determinan directamente el interés aplicable (esto es, el precio), de manera que, bajo esta perspectiva, presentan esa esencialidad ausente en las cláusulas suelo.

Precisamente las Secciones de las Audiencias Provinciales que mayor atención han prestado al sentido y alcance de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para resolver esta cuestión han advertido esa diferencia. Así lo ha hecho, por ejemplo y con particular claridad expositiva, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencia de 30 de marzo de 2017, entre otras): “es cierto que las llamadas cláusulas suelo formaban parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuían a definir el objeto principal del contrato. Sin embargo no determinan directamente el precio ni tienen ese carácter nuclear que sólo cabe predicar del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial. La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y, en consecuencia, puede ser conocida o no por el consumidor en el momento de suscribir el préstamo. Si la cláusula suelo puede no figurar en el contrato, es preciso un plus de información por parte de la entidad de crédito que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio. // Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios”.

A la conclusión anterior sobre la plena transparencia sustantiva de la cláusula examinada no puede oponerse, como hacen algunas de las Sentencias de Audiencias Provinciales que declaran su abusividad, falta de información sobre determinados extremos irrelevantes e improcedentes en el caso de una cláusula que determina el interés variable por referencia a un índice oficial como el IRPH. Estos extremos se refieren fundamentalmente a la información acerca de la forma de cálculo y previsión de evolución del IRPH y a la información relativa a otras ofertas contractuales y, en concreto, a la información expresa sobre la posibilidad de contratar con otros índices oficiales.

Al igual que resulta de la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, el deber de transparencia sustantiva del empresario predisponente en un contrato de préstamo no incluye la obligación de facilitar información sobre la evolución de tipos que, en el momento de celebrar el contrato, no estaba en condiciones de prever. En el caso de las cláusulas que determinan el tipo de interés variable, esa información no es relevante para realizar el juicio de transparencia en los términos indicados. A diferencia de lo que puede suceder con las denominadas cláusulas suelo, no contribuye a que el consumidor advierta la trascendencia de contratar entre distintas modalidades de tipos de préstamo (con limitación o sin limitación, es decir, con o sin cláusula suelo en un préstamo a tipo variable).

Como se ha explicado, la diferencia entre un índice oficial y otro se situará en el precio (más o menos barato), pero no en un elemento cuya trascendencia económica y jurídica deba ser específicamente advertida al consumidor por medio de informaciones como la previsión de evolución de los tipos. Carece de todo sentido jurídico exigir a la entidad que informe al consumidor sobre una previsión —como la evolución de los tipos oficiales en préstamos hipotecarios— que resulta imposible o de tan difícil estimación y que, además, no tiene pertinencia en el plano informativo. Por esta razón, en las Conclusiones del Abogado General Nils Wahl de 27 de abril de 2017 (Andriciuc, asunto C-186, apdo. 68) puede leerse: “[…] no me parece razonable exigir al profesional que, en la fase de la celebración del contrato de crédito, informe al consumidor de acontecimientos o de circunstancias posteriores a la celebración del contrato que él no estaba en condiciones de prever. No cabe exigir a los profesionales que faciliten a los consumidores información distinta de la que ellos conocen o habrían debido conocer objetivamente en el momento de la celebración de este contrato”.

Por otro lado, en línea con los pasajes que se acaban de reproducir, el deber de transparencia sustantiva sobre las cláusulas que definen el tipo de interés oficial de un préstamo exige garantizar la plena libertad del consumidor en la elección de la oferta, pero no incluye ofrecer al consumidor información sobre cómo se determina ese índice oficial, ni garantizar que el consumidor contrate siempre el interés que ha resultado más bajo, ni ofrecer expresamente al consumidor todas las ofertas disponibles en el mercado. Del mismo modo que en otros sectores de la contratación con consumidores, en la contratación de un préstamo a interés variable no puede exigirse al empresario predisponente que ofrezca expresamente al consumidor todas las ofertas o precios existentes en el mercado; ni, por tanto, que se asegure, antes de la contratación, de que el consumidor ha realizado tal comparación. Como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el mandato de transparencia sustantiva en este ámbito va dirigido a garantizar la libertad de elección del consumidor, en el sentido de no privar a este, por medio de la utilización de una cláusula general sorpresiva o no debidamente advertida, de la información relevante. Así lo ha recordado la Sentencia del Pleno núm. 171/2017, de 9 de marzo -EDJ 2017/12759-. Por tanto, el requisito de transparencia se concreta en el conocimiento completo del precio de la oferta contractual realizada por el predisponente.

1.3. Análisis de contenido

Finalmente, aunque en términos generales puede afirmarse que la llamada cláusula IRPH supera las exigencias del control de transparencia sustantiva, debe destacarse que, aunque en el caso concreto se llegara a una conclusión distinta, no podría considerarse que se trata de una cláusula abusiva por su contenido.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE la falta de transparencia sustantiva de una cláusula que define el objeto principal del contrato en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- no determina directamente su abusividad. Para ello, es necesario realizar el ulterior control de abusividad, esto es, comprobar si su contenido es contrario a las exigencias de la buena fe y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Así lo explica, a modo de resumen de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la Sentencia del Pleno núm. 334/2017, de 25 de mayo -EDJ 2017/77541-. Del mismo modo, de la jurisprudencia del TJUE resulta claro que el juicio de abusividad en los términos del artículo 3.1 de la Directiva 93/13 es también necesario para aquellas cláusulas que no superan el control de transparencia sustantiva del artículo 4.2 de esta Directiva. Lo exponen, en particular, la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 -EDJ 2017/1414-, Banco Primus, asunto C-421/14, apdos. 64 y 68; o las Conclusiones del Abogado General Nils Wahl de 27 de abril de 2017, Andriciuc, asunto C-186, apdos. 73 y ss.

Esta misma doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha resaltado que el juicio de desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe que debe realizarse respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato de manera no transparente no puede referirse al equilibrio entre precio y prestación, que, por representar un control del precio, escapa al control judicial. Pueden citarse, en este sentido, la Sentencia núm. 222/2015, de 29 de abril y la más reciente Sentencia del Pleno núm. 334/2017, de 25 de mayo -EDJ 2017/77541-.

Siendo ello así, no parece que pueda formularse reproche de abusividad a la cláusula a luz de la jurisprudencia indicada y de los requisitos que presiden el juicio de abusividad del artículo 82.1 del Texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571- (“TRLGCU”).

En primer lugar, la cláusula que determina el tipo de interés variable en un contrato de préstamo por referencia a un índice oficial, como el IRPH, no contraviene las exigencias de la buena fe.

Las cláusulas que determinan el tipo de interés variable por referencia a un índice oficial son plenamente lícitas en la contratación con condiciones generales de la contratación y, en particular, en los contratos celebrados con consumidores. Su inclusión en estos contratos no deroga ninguna norma dispositiva sobre determinación del interés en los contratos de préstamo (pues esta norma no existe) y, además, por su formación (que, como se ha visto, lleva a aceptar su contenido en una fase anterior a la confección y conclusión del contrato) y redacción (que normalmente está dispuesta en la única cláusula que establece y regula el interés variable, de forma clara, contextualizada e inteligible) no depara ninguna sorpresa al consumidor.

Más en particular, no puede considerarse que es sorpresivo o desleal incluir en un contrato un elemento que tiene legalmente atribuida la condición de tipo de interés oficial precisamente para contratos de préstamo hipotecario con consumidores; atribución que se basa justamente en que ese índice (i) ha sido revisado, supervisado, aprobado y publicado por el Banco de España, calificándolo como singularmente idóneo para su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario; y (ii) cuenta con las garantías propias de estos índices, entre ellas, y en concreto, las garantías de objetividad, seguridad y difusión que resultan de la normativa bancaria y de la intervención del Banco de España.

En segundo lugar, la cláusula que determina el tipo de interés variable en un contrato de préstamo por referencia a un índice oficial, como el IRPH, no causa tampoco ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor de los derechos y obligaciones de las partes

La elección de un tipo de referencia oficial como es el IRPH no puede considerarse como algo intrínsecamente perjudicial simplemente porque haya otros índices que —en la actualidad- se encuentran en niveles más bajos. De acuerdo con ese razonamiento y por esta única razón, habría que considerar, en el momento de contratar, perjudicial cualquier tipo de referencia fijado en una escritura pues siempre podría haber índices que fueran inferiores. Y también el diferencial pactado que no fuese el más bajo del mercado en cada momento. De hecho, llevado al absurdo, este argumento equivaldría a sostener la abusividad de cualquier estipulación que fijase un precio que no fuese en cada momento el más favorable para el consumidor.

Importa aquí recordar que el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes exigido a estos efectos, como se sigue tanto del tenor literal del art. 82.1 TRLGCU -EDL 2007/205571- como de la jurisprudencia citada en este recurso, es un equilibrio de naturaleza obligacional y causal, y no de naturaleza económica o del valor de las prestaciones y contraprestaciones de las partes.

Como se ha expuesto en la jurisprudencia respecto del equilibrio en la determinación del límite concreto a la variación a la baja (“suelo”) o al alza (“techo”), no es posible realizar un control judicial de este equilibrio o proporción, por constituir el precio y por la inexistencia de previsiones legales que impongan límites concretos al precio en esta materia.

Del mismo modo, en el caso de las cláusulas que determinan el tipo de interés variable por referencia a un índice oficial, no hay tampoco previsión legal alguna que determine que establecer el IPRH causara una desproporción en perjuicio del consumidor en el reparto de derechos y obligaciones del contrato de préstamo. Al contrario, su condición de índice oficial, como se ha visto, garantiza su equilibrio y carácter objetivo.

2. Congruencia. Fijación de la fecha de efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo

2.1. Contexto

Detengámonos un momento en recordar de dónde viene el problema. El punto de partida se sitúa en la conocida Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 214/2013, de 9 de mayo -EDJ 2013/53424-, la primera del Alto Tribunal relativa a las llamadas cláusulas suelo (la “STS de 9 de mayo de 2013”). Esta resolución concluyó que “procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia” (párrafo 294). Por tanto, en el caso allí resuelto, se limitaron temporalmente los efectos restitutorios de la declaración de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo. Esta limitación temporal fue confirmada y mantenida para cualquier caso de nulidad de cláusula suelo en aplicación del criterio de la STS de 9 de mayo de 2013 en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 139/2015, de 25 de marzo -EDJ 2015/44468-. La consecuencia era que no cabía la reclamación de las cantidades abonadas por el deudor por intereses en aplicación de esa cláusula con anterioridad a 9 de mayo de 2013.

De esa resolución saltamos a la más reciente Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 -EDL 2016/226005-, Francisco Gutiérrez Naranjo y otros contra Cajasur Banco, S.A.U. y otros, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 (la “STJUE de 21 de diciembre de 2016”). Como es de notorio conocimiento, el TJUE corrige el anterior criterio del Tribunal Supremo y declara que “el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910-, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. Desde esta resolución, no es válida la limitación temporal de efectos fijada jurisprudencialmente, de manera que las cantidades cobradas por las entidades en aplicación de cláusulas suelo abusivas con anterioridad a 9 de mayo de 2013 deben ser restituidas.

Entre la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- y la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, que es el período ahora relevante, se produjo un incremento exponencial de demandas dirigidas a la anulación de las denominadas cláusulas suelo; la mayoría de ellas, en ejercicio de la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación. También en la mayoría de los casos (aunque no siempre), las demandas venían acompañadas de una petición de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula. En este punto, los términos de esa petición de restitución han adoptado las más variadas fórmulas. Sería prácticamente imposible enunciar todas las variaciones utilizadas. La atención debe centrarse en un único supuesto, que responde al problema planteado: los casos en que en la petición de restitución se interesaba expresamente que los efectos restitutorios se produjesen desde el 9 de mayo de 2013, tal y como había indicado la resolución del Tribunal Supremo de esa misma fecha. No se entrará en el análisis de las distintas variaciones introducidas en ese supuesto en la forma de articulación de la petición (desde la formulación de la pretensión en los términos indicados, hasta su configuración en relaciones de subsidiariedad y/o alternatividad con otras peticiones).

En la respuesta caben dos alternativas, que se antojan evidentes. Una, entender que los efectos restitutorios deben producirse desde la fecha de la celebración del contrato con independencia de la concreta petición formulada por la parte actora. Otra, considerar que se ha de estar a los términos de esa petición y, en consecuencia, establecer los efectos restitutorios desde el 9 de mayo de 2013, por ser el momento expresamente indicado con tal propósito por el actor. En ambos casos, naturalmente, se parte de una declaración de nulidad de la cláusula (que no siempre se producirá, como bien resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 171/2017, de 9 de marzo -EDJ 2017/12759-).

Estado de la cuestión

Al igual que ocurre con el problema relativo a la denominada cláusula IRPH, no existe un criterio uniforme en nuestra práctica judicial sobre la cuestión analizada. Tampoco hay jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Un grupo de Audiencias Provinciales se muestra partidario de dar plena eficacia retroactiva a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, aunque en la demanda se haya limitado temporalmente la petición de efectos restitutorios al 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-. La Audiencia Provincial de Asturias ocupa un papel destacado en este ámbito, dado que el pasado 27 de abril de 2017 sus magistrados adoptaron en junta un acuerdo según el cual “en los procesos en trámite relativos a demandas sobre nulidad de las denominadas cláusulas suelo interpuestas por consumidores previamente a la STJUE, aunque en la demanda se hayan solicitado los efectos restitutorios inherentes a la declaración sólo desde la fecha de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, es factible conceder los efectos restitutorios desde la fecha del contrato, [...] criterio que se adopta conjugando una interpretación teleológica de la normativa, doctrina legal y doctrina del TJUE en materia de consumidores con una aplicación proporcional de los principios procesales dispositivo y de congruencia”. Son muestra de esta posición las Sentencias de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de marzo, 15 de febrero y 2 de mayo de 2017 y de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de mayo de 2017. También cabe citar las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Soria de 19 de enero de 2017; de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres de 2 y 22 de febrero de 2017; de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo de 20 de abril de 2017; o de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de 26 de abril de 2017.

Frente a ello, otras Audiencias Provinciales consideran que los términos en que se encuentra formulada la pretensión constituyen un límite infranqueable para los tribunales, de manera que si en la petición de restitución se ha establecido de forma expresa el 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- como fecha de efectos, a esa petición se ha de estar, sin que sea posible extender los efectos retroactivos al momento de celebración del contrato. Son ejemplo de esta posición las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo de 10 de enero -EDJ 2017/5022- y 8 de marzo de 2017 -EDJ 2017/60462-; de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de enero de 2017 -EDJ 2017/2358-; de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2017 -EDJ 2017/40362-; de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de marzo de 2017; de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca de 6 de marzo de 2017 -EDJ 2017/60385-; de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia de 4 de abril de 2017 -EDJ 2017/95129-; o de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid de 17 de marzo -EDJ 2017/53606- y 4 de mayo de 2017 -EDJ 2017/94647-.

Análisis de la cuestión. Principios en conflicto

Como puede comprobarse, la cuestión analizada lleva a una confrontación de diferentes principios y reglas, de naturaleza material y procesal, propias de nuestro ordenamiento y del Derecho de la Unión. De un lado, encontramos el posible carácter automático de la restitución como consecuencia natural inherente a la declaración de nulidad, unido al principio de apreciación de oficio de las cláusulas abusivas propio del ordenamiento comunitario. De otro, está la posible determinación de la restitución como un efecto accesorio de la declaración de nulidad, no automático y por tanto necesitado del ejercicio de una acción de restitución, junto con los principios procesales de justicia rogada, dispositivo y de congruencia, directamente relacionados con el derecho a la tutela judicial efectiva. El resultado de esa confrontación será determinante de la respuesta al problema.

Vayamos por partes. El primer elemento que debe establecerse es la naturaleza del efecto restitutorio derivado de la declaración de nulidad de un negocio jurídico o una estipulación contractual.

Bajo una primera aproximación, la jurisprudencia —especialmente en casos de nulidad estructural o de la llamada inexistencia de contrato (p. ej., simulación)— ha partido de que la restitución de prestaciones es un efecto natural de la propia declaración de nulidad enmarcado automáticamente en el régimen procesal y sustantivo de la acción declarativa de nulidad (Sentencias del Tribunal Supremo núm. 178/2013, de 25 de marzo [simulación absoluta] -EDJ 2015/44468-; núm. 942/2005, de 30 de noviembre [inexistencia]; núm. 363/1996, de 29 de abril de 1997 [inexistencia]; de 14 de marzo de 1974).

Sin embargo, bajo otra aproximación jurisprudencial, producida en el terreno de la discusión sobre la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción, pero íntegramente aplicable aquí, se ha mantenido la autonomía de la restitución. Ello conlleva la exigencia de ejercicio de una acción restitutoria expresa, que se configura como accesoria de la de declaración de nulidad pero que la sitúa fuera del plano de un efecto natural y automático de la declaración de nulidad no necesitado de petición expresa (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1960 [nulidad por usura; la sentencia que declara imprescriptible la acción restitutoria derivada de nulidad infringe el art. 1.964 CC -EDL 1889/1-)]; 27 de febrero de 1964; 26 de febrero de 1957 (RA 1148) [usura]). La doctrina de los autores más autorizados comparte esta última interpretación (DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2007, pp. 618-619; CARRASCO PERERA, A., Derecho de los contratos, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2009, pp. 675-676; MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., “Art. 83”, en CÁMARA LAPUENTE, S. (Dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Colex, Valladolid, 2011, p. 762).

De las dos alternativas expuestas, la segunda parece singularmente ajustada al régimen propio de las condiciones generales de la contratación y de la normativa sobre consumidores y usuarios. No en vano el artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -EDL 1998/43305- (“LCGC”) expresamente excluye que el éxito de la acción de cesación determine automáticamente la restitución de prestaciones: “declarada judicialmente la cesación, el actor podrá solicitar del demandado la devolución de las cantidades cobradas en su caso, con ocasión de cláusulas nulas”. La misma configuración se repite en el artículo 53 TRLGCU -EDL 2007/205571-: “a cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes”. No hay razón para adoptar una solución diferente cuando se trate de la acción individual del artículo 8 LCGC. Recuérdese, en este punto, que el presupuesto de toda acción de cesación es la previa apreciación del carácter abusivo de la cláusula, que necesariamente conlleva la declaración de su nulidad.

A lo anterior se añade que la jurisprudencia mayoritaria y más reciente viene huyendo de cualquier automatismo en la determinación del posible efecto restitutorio de la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva. Buen ejemplo es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012. La ausencia de automatismo en la restitución se viene propugnando también, en el ámbito de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios y sobre condiciones generales de la contratación, en la determinación de los efectos de la declaración de nulidad de la llamada cláusula de gastos de un préstamo hipotecario. Son simple muestra las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de junio y 14 de noviembre de 2016 y de 20 de marzo de 2017 o la Sentencia de Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de noviembre de 2015. Tan es así que, como indica la Audiencia Provincial de Huelva en su Sentencia de 19 de septiembre de 2016, cuando “se realiza una petición meramente declarativa [...] de manera que únicamente se fijó como punto controvertido la existencia de nulidad con exclusión de restitución de cantidades” únicamente puede pronunciarse sobre dicho efecto.

En definitiva, se considera más ajustado al régimen analizado entender que la restitución no opera como efecto automático de la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva, sino que es preciso el ejercicio expreso de la correspondiente acción accesoria de restitución. Sobre esta base, desde la perspectiva considerada, la aplicación de los principios dispositivo, de justicia rogada y congruencia exigen un ajuste preciso entre lo interesado por el demandante y el pronunciamiento del órgano judicial. De manera que éste no podrá, sin incurrir en infracción de esos principios, retrotraer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad a la fecha de celebración del contrato si en la demanda se pidió, por la razón que sea y bajo cualquier formulación imaginable, que esos efectos se produjeran desde el 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-.

Es necesario, sin embargo, dar un paso más. La pregunta es: esa conclusión, ¿queda alterada por el principio de apreciación de oficio de cláusulas abusivas, acuñado desde la jurisprudencia del TJUE y cada vez más asentado en nuestra práctica judicial? La respuesta dista de estar clara, aunque cabe adelantar que la negativa se considera la más razonable y atenta al conjunto de principios en juego.

Ciertamente, ese principio se configura jurisprudencialmente con contornos de notable amplitud y flexibilidad. Como explica la Sentencia del Pleno Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre, “la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 -EDJ 2000/13642- (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores ‘tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello’”.

Sin embargo, ese principio no tiene carácter absoluto. Deben salvaguardarse los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva. Sólo entra en juego cuando se está ante un procedimiento que tiene precisamente por objeto determinar si, en una relación entre consumidores/usuarios y empresarios/profesionales se da o no la existencia de cláusulas abusivas. En tales casos el ámbito de enjuiciamiento no está limitado por las cláusulas que el consumidor repute abusivas, de manera que el órgano judicial tiene obligación de determinar si, al margen de las alegaciones del consumidor, se dan o no en la relación cláusulas que puedan ser tachadas de abusivas. Es en este ámbito, el de identificación y examen de posibles cláusulas abusivas, al margen de las alegaciones del consumidor, donde cabe reconocer al principio analizado su principal y natural terreno de aplicación. No hay limitación en cuanto a la posibilidad del órgano judicial de examinar la posible concurrencia de cláusulas abusivas diferentes de las identificadas por el consumidor, o de determinar esa abusividad en atención a razones distintas de las invocadas por el consumidor. La amplitud es tal que el TJUE ha llegado incluso a considerar que cabe alterar la configuración de la acción promovida por el consumidor, si bien en un contexto diferente al analizado (Sentencia TJUE de 3 de octubre de 2013, Duarte, asunto C-32/12 -EDJ 2013/183455-).

Pero la restitución de prestaciones se mueve en un plano diferente. No es un efecto automático derivado de la declaración de nulidad. Se requiere el ejercicio específico de una acción restitutoria, accesoria a la de nulidad o cesación (según se trate de una acción individual o colectiva), pero acción propia y específica. En la definición de los términos de esa acción el demandante es el dueño absoluto. Puede decidir ejercitarla o no. Y si la ejercita, formularla de una u otra forma. En la decisión de pedir la restitución con efectos desde el 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- pueden haber influido multitud de factores que nada tienen que ver con la protección del consumidor. Uno de ellos puede ser la pura conveniencia o estrategia del demandante para asegurar una condena y evitar un eventual pronunciamiento desfavorable en materia de costas. El destino de esa acción está, así, sometido a los principios procesales a que se viene haciendo referencia, de forma que el órgano judicial no puede apartarse de los términos en que la pretensión se ha formulado ni, por tanto, extender la restitución de prestaciones de una manera distinta a la pedida por el actor. No se tratará, en este caso, de una restricción de la protección del consumidor, sino de una resolución coherente y congruente con las pretensiones del demandante.

Esa protección, se insiste, no puede convertirse en una suerte de patente de corso que permita el sacrificio y desconocimiento de principios procesales esenciales, que guardan directa relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. No es necesario insistir en la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, por su conexión con ese derecho fundamental. Además, como se ha adelantado, los propios tribunales se han encargado de insistir en que el principio de apreciación de oficio de cláusulas abusivas no tiene carácter absoluto. Una muestra es la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/284191-. Otra es el reciente Auto del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017, que inadmite una demanda de revisión formulada contra una sentencia firme de un Juzgado de Primera Instancia por “considerar los demandantes de revisión que la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, sobre los efectos restitutorios de la nulidad de la «cláusula suelo», es un documento que debe permitir la revisión de una sentencia firme anterior en la que solo se condenó a la restitución de lo indebidamente pagado tras la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013”. En ese Auto se recuerda la jurisprudencia del TJUE según la cual el principio de apreciación de oficio de las cláusulas abusivas no tiene carácter absoluto. Se hace mención en primer lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-: “68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 ), EU: C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada”. Y también se hace referencia a la más reciente Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 -EDJ 2017/1414-, Banco Primus, asunto C-421/14, dictada a propósito de las cláusulas de vencimiento anticipado: “46. Procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36). »47. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009 -EDJ 2009/216356-, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 53)”.

De la misma forma que el efecto de cosa juzgada se constituye en un límite infranqueable para la aplicación del principio analizado, no se advierte ninguna razón de peso para que igualmente constituyan un límite los principios dispositivo, de justicia rogada y de congruencia. El hecho de que la aplicación de estos principios tenga lugar en un momento en que no existe todavía una resolución judicial firme en nada puede alterar esa conclusión. La misma importancia tienen esos principios en el seno de un procedimiento en curso que el de cosa juzgada respecto de un proceso en el que ha recaído sentencia firme.

En realidad, se está asistiendo a un fenómeno en el que se da una desmedida relevancia al principio de protección del consumidor que prácticamente justifica cualquier situación de desconocimiento de reglas y principios, de naturaleza procesal o material, cuya recta aplicación produzca un resultado no favorable a los intereses del consumidor. Pero no puede entenderse que, si el consumidor formuló una petición de restitución limitada temporalmente al 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, la resolución que estime esa pretensión produzca un resultado contrario al principio de protección del consumidor. Se tratará de una resolución congruente con la decisión del consumidor de formular su pretensión en esos términos.

La situación podría quizás verse con algo más de facilidad si nos alejamos del terreno de la normativa relativa a la protección de los consumidores y usuarios. Servirá para ello un ejemplo. Imaginemos un supuesto de daños producidos como consecuencia de un accidente de circulación. En la demanda se pide como indemnización una cantidad inferior a la que resulta de la correcta aplicación del baremo establecido en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre -EDL 2004/152063- (según las modificaciones introducidas por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación). A nadie se ocurrirá entender que el órgano judicial pudiera prescindir de los concretos términos de la pretensión del actor (la víctima del accidente) y conceder de oficio una indemnización superior a la solicitada, por más que ello resultase de la correcta aplicación del baremo. Lo mismo sucede con los casos en que se pide la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva y se añade una acción accesoria de restitución formulada en términos determinados. Si la articulación de esa acción no se ha producido de manera adecuada, la solución no puede producirse a costa de la relajación, hasta el completo desconocimiento, de principios con relevancia constitucional. Habrá de buscarse, en su caso, en otra sede.

La primera cuestión a analizar es si la adecuación que en un contrato fijan las partes entre, por una parte, la retribución y, por otra, los servicios o bienes que se constituyen en contrapartida de aquella –como ocurre con una cláusula que ya se encuentre incorporada en contratos y que determine cuál va a ser la retribución por al capital prestado, referenciándola al IRPH- puede ser objeto de control judicial.

Se trata de una duda razonable, ya que la jurisprudencia patria no ha tenido una línea uniforme al respecto. Mientras que hay Sentencias del Tribunal Supremo, v.gr. las de 1 de julio de 2010 -EDJ 2010/245705-, de 4 de noviembre de 2010 -EDJ 2010/251799-, o la de 29 de diciembre de 2010 -EDJ 2010/298172-, que parecen admitir esta posibilidad, la de 18 de junio de 2012 -EDJ 2012/209070-, la rechaza abiertamente.

Finalmente, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- concluyó afirmando que el que “una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia”.

Por tanto, de acuerdo con esta doctrina, la cláusula que referencia el tipo de interés de un préstamo hipotecario al IRPH puede ser analizada judicialmente a través del doble control de transparencia que permite el artículo 80.1 TRLCU -EDL 2007/205571-.

De acuerdo con la citada Sentencia del Pleno, de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-,  el doble control de transparencia integra:

a) el filtro de incorporación que quiere combatir el "error propio" o "error vicio"; y,

b) el control sobre que el contenido de la cláusula predispuesta al consumidor permita que “el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

El segundo de los puntos mencionados implica, siguiendo la referida Sentencia, que “es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.

Nuestro Tribunal Supremo asume, de esta manera, la doctrina de la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 21 de marzo de 2013 -EDJ 2013/26923- (caso RWE Vertrieb AG), según la cual, la transparencia de la cláusula exige que "el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...)".

Esto hace que, finalmente, el Tribunal Supremo concluya que “la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluy(e)a el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”.

De este modo, si la cláusula que referencia el tipo de interés al IRPH fuera manipulable unilateralmente por el predisponente de tal modo que el adherente quedara a su merced, o el adherente no hubiera sido suficientemente informado sobre los efectos y alternativas de esta opción contractual, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, habría razones para que fuera declarada nula por los Tribunales.

Otra cuestión es si los Tribunales, de oficio, declarada la nulidad de la cláusula, pueden conceder unos efectos restitutorios derivados de la nulidad que sean superiores a los solicitados por el perjudicado en su demanda.

No parece que esta sea una posibilidad razonable. El artículo 218.1 LEC -EDL 2000/77463- impone a los Tribunales que sus Sentencias sean “congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito”.

La concesión, de oficio, de una restitución superior a la solicitada por el demandante, implicaría, casi con toda seguridad, la infracción de los principios de contradicción y defensa de la parte contraria.

Frente a lo anterior, sólo cabe imaginar excepcionales casos en que, por política legislativa, quiera atribuirse una mayor protección judicial a un grupo de perjudicados especialmente vulnerable, y que, con tal objetivo, se articule la posibilidad de que el Tribunal, de oficio, pueda modificar al alza los efectos restitutorios inicialmente solicitados para ajustarlos a la restitución contemplada legalmente, sin incurrir en incongruencia, siempre que no se produzca infracción de los principios procesales mencionados y, por tanto, siempre que se introduzca judicialmente la propuesta de modificación en un momento procesal que no determine ninguna minoración de los medios de defensa –alegación y prueba- que de ordinario corresponden al demandado.

Parece coincidir con esta apreciación la tan repetida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, según la cual “en general, el Juez no puede dar a quien suplica, aunque lo pedido sea justo, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fijados por las partes para justificar lo pretendido. Corresponde a las partes decidir si ejercitan sus derechos en vía jurisdiccional -libertad de acción-, y la carga de alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir, según la regla clásica iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium-. En definitiva, no puede sustentar su decisión en fundamentos diversos de los alegados, cuando estos delimitan el objeto del proceso”.

En todo caso, la hipótesis excepcional que hemos contemplado debe ser tratada con suma delicadeza puesto que incorpora al Juez en el debate que en el procedimiento han traído las partes.

Se nos plantean hoy dos cuestiones, ciertamente polémicas como veremos, en relación al omnipresente tema de las cláusulas abusivas en la contratación bancaria.

En primer lugar, se nos plantea si es nula, y en su caso, con qué efectos, la cláusula que referencia el tipo de interés en los préstamos bancarios al IRPH.

Lo primero que tenemos que recordar es qué es el IRPH (índice de referencia de los préstamos hipotecarios). Se trata de un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre, modificada por la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España -EDL 1994/16977-, que en su apartado c) indica: "Tipo medio de los préstamos hipotecaros a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito". El anexo VIII de la Circular 8/90 define el IRPH como "... la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario". La norma segunda de la misma circular trata de la información que las entidades debían remitir al Banco de España para que éste confeccione y publique ciertos índices o tipos de referencia del Mercado Hipotecario.

El IRPH se presenta bajo tres variantes, (i) el Índice de Referencia para Préstamos Hipotecarios Cajas (lRPH Cajas), (ii) el Índice de Referencia para Préstamos Hipotecarios Bancos (lRPH Bancos) y (iii) el Índice de Referencia para Préstamos Hipotecarios Entidades (lRPH Entidades), según los datos se obtuvieran de las Cajas de Ahorro, de los Bancos o de ambos.

En todos los casos estos índices eran fijados por el Banco de España (que los publicaba trimestralmente) a partir de los datos que mensualmente le remitían las entidades financieras.

Estos índices fueron a los que se referenciaron los intereses variables de múltiples contratos de préstamo (de hecho, su propia definición exige que se incluyan en varios contratos) en los modelos utilizados por las entidades financieras. Esto es, se trataba de condiciones generales de contratación (conforme a lo que señala el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril -EDL 1998/43305-, sobre condiciones generales de la contratación, en adelante LCGC).

Por lo tanto, para determinar si estas cláusulas son nulas o no, debemos atender a lo previsto en el artículo 8 de LCGC -EDL 2007/205571- que, recordemos, establece que la nulidad puede venir determinada: (i) por infringir, en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley, o en cualquier otra imperativa o prohibitiva (apartado 1) o (ii) por ser una cláusula abusiva, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

Existen bastantes resoluciones judiciales –en especial en primera instancia– que declaran la nulidad de la cláusula que referencia al IRPH por el primer motivo. En concreto considera que infringe lo previsto en el artículo 1256 CC -EDL 1889/1- (la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes). En concreto, el argumento que utilizan estas resoluciones (a modo de ejemplo podemos citar, las Sentencias del Juzgado Mercantil de San Sebastián de 29 de abril de 2014 Mercantil 7 de Barcelona, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró de 10 de febrero de 2017 o del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense de 30 de marzo de 2016) para considerar la cláusula nula conforme al artículo 8.1 LCGC -EDL 2007/205571- (en relación con el artículo 1256 CC -EDL 1889/1-) es que el IRPH era confeccionado con los datos remitidos por las propias entidades financieras que lo aplicaban y por lo tanto era un índice “manipulable” (como indica el Juzgado Mercantil de San Sebastián en su sentencia de 29 de abril de 2014: “En mayor o menor medida, por lo tanto, la entidad demandada influye en el importe del índice que se utiliza. Queda comprometido, por tanto, lo dispuesto en el art. 1256 CC que dispone "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden, dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". No tiene porqué haber ocurrido, pero si todas las Cajas se pusieran de acuerdo para elevar el importe del interés que ofrecen a sus olientes, el IRPH Cajas habría subido. En el reciente proceso de concentración de estas entidades han ido desapareciendo muchas de ellas, con lo que tal posibilidad (de la que no hay constancia en autos), se habría incrementado para las que subsistieron. En definitiva, algún fundamento tiene el reproche que se hace en la demanda porque, apartando por peyorativo el término "manipulable", lo que resulta indudable es que una de las partes, el prestamista., tiene la posibilidad de influir en el importe del índice tomado como referencia por el préstamo suscrito entre los litigantes”).

Sin embargo, este razonamiento (nulidad por infracción de norma legal) es rechazado por buena parte de las resoluciones de las Audiencias Provinciales (entre otras podemos citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Álava de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/28361-, de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de enero de 2017 -EDJ 2017/19843- o de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 22 de mayo de 2015 y de 29 de junio de 2016 -EDJ 2015/115990-). Esta última, precisamente, rechaza de forma bastante contundente la posibilidad de manipular el IRPH indicando: “Su manipulación por parte de las entidades prestamistas, que en la propia sentencia se contempla como una simple posibilidad, solo podría conseguirse, bien falseando los datos proporcionados al Banco de España (comunicando tipos de interés superiores a los realmente concedidos) o mediante un acuerdo del conjunto de entidades (Cajas en este caso), para elevar sus tipos de interés. La primera posibilidad implicaría una conducta delictiva por parte de las entidades de crédito, que en modo alguno cabe admitir por cuanto la actividad bancaria es un sector ampliamente regulado y sometido al control de Banco de España que verifica las oportunas inspecciones en las que se detectaría tal falseamiento de datos ; y la segunda posibilidad implicaría una práctica contraria a las normas de competencia que además de ser detectada, con las consecuentes sanciones, ninguna ventaja podría acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica. Y ello porque aun en la hipótesis de que las Cajas de Ahorro se hubieran puesto de acuerdo para subir los intereses de sus préstamos, tal incremento, además de ser ilegal, no hubiera reportado beneficio alguno a las Cajas puesto que ante la subida de sus tipos de interés, los prestatarios hubieran acudido a solicitar sus préstamos a los bancos ; y lo mismo hubiera ocurrido a la inversa, en caso de que los bancos se hubieran puesto de acuerdo para elevar los intereses que ofrecidos a sus clientes.”

Sin embargo, muchas de las sentencia de segunda instancia que hemos citado – y bastantes de primera instancia (entre otras, Sentencias del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona de 15 de junio de 201, de Primera Instancia de Chiclana de la Frontera de 30 de marzo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Guadalajara) han declarado nula la cláusula que referencia el tipo de interés en los préstamos bancarios al IRPH.

Pero esta nulidad no se ha declarado al amparo de lo previsto en el artículo 8.1 LCGC -EDL 2007/205571-, sino conforme a lo previsto en el artículo 8.2 por considerar que se trata de cláusulas abusivas en el ámbito de la contratación con consumidores al no superar el control de transparencia. Recordemos que el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571- (en adelante, LGDCU) exige que las cláusulas no negociadas individualmente cumplan los siguientes requisitos: (i) concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa, (ii) accesibilidad y legibilidad, (iii) buena fe y justo equilibrio entre los derechos de las partes. En concreto el control de transparencia comprende (tal y como recogía la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-), un doble aspecto: formal -en contratos de consumo, a fin de constatar el cumplimiento de lo dispuesto en el art 80 del TRLCU, esto es, que la redacción de la cláusula es clara, concreta y sencilla, con posibilidad de comprensión directa por el consumidor, así como de haber sido conocida por éste con carácter previo a la conclusión del contrato-; y de transparencia material -esto es, control de la comprensibilidad real de la trascendencia de la cláusula en el contrato, lo que necesariamente exige un conocimiento previo de la existencia de la misma (como señala la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Guadalajara de 2 de diciembre de 2014).

Pues bien, como decíamos, un buen número de las resoluciones judiciales en primera instancia consideran que la cláusula IRPH es nula por abusiva, y es abusiva al no superar el control de transparencia: porque no se mostraron comparativas de la evolución de los diferentes índices, no se informaba (aunque fuera previsible) que el EURIBOR pudiera comenzar a bajar, e incluso algún tribunal que rechaza la nulidad por la posible “manipulación” del IRPH apunta a que la falta de información al adherente sobre la influencia que la entidad podría tener en la elaboración del índice impedía que se superase el control de transparencia.

En mi opinión es más correcta esta segunda posición – que examina la posible nulidad de la cláusula que referencia el tipo de interés en los préstamos bancarios al IRPH, caso a caso, en función de que se haya ofrecido la información suficiente al consumidor/adherente acerca de la misma y de sus consecuencias a lo largo de la vida del contrato. Como señalaba la Audiencia Provincial de Guipúzcoa no tiene sentido una concertación de las entidades financieras para influir en el IRPH (que tampoco se considera probada por las resoluciones que hacen referencia a su posible manipulación). Parece que frente a ello tiene un peso mayor, el control de la legalidad de esta cláusula en atención a que resulte o no abusiva, según supere o no el control de transparencia.

Respecto a los efectos de la nulidad de la cláusula de referencia al IRPH, la mayor parte de las resoluciones judiciales opta por la aplicación del índice sustitutivo pactado por las partes. En algunos casos no es posible, sin embargo, porque las partes no pactaron un índice sustitutivo (o porque el índice sustitutivo fue declarado inaplicable posteriormente, véase la D.A. 5ª de la Ley 14/2013 -EDL 2013/178110-), en cuyo caso, se realiza una interpretación integradora del contrato y, en la medida en que las partes decidieron que habría intereses variables referenciados a un índice, aplican el EURIBOR (véase, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid – sección 13ª – de 4 de mayo de 2017 -EDJ 2017/111671-).

Sin embargo, hay alguna resolución que, de forma sorprendente, considera que la nulidad de la cláusula de referencia al IRPH supone que el préstamo se convierta en gratuito. Así la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró de 10 de febrero de 2017, tras citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26 de enero de 2017 -EDJ 2017/1414- (apartado 71), concluye que el préstamo debe subsistir “sin devengo de interés alguno en favor de la entidad acreedora, sin poder integrarla, substituirla, complementarla o modificarla y, sin que proceda la restitución reciproca de las prestaciones inherente a la nulidad del contrato en su totalidad”. Y sigue justificando esta solución con la siguiente afirmación: “Puede parecer -extraño- la existencia y subsistencia de un préstamo sin interés y, de hecho, seguramente no era esa ni la voluntad ni la finalidad de las partes al otorgar el contrato, pero no podemos perder de vista tampoco dos aspectos esenciales, como que el contrato de préstamo desde su definición en el código civil en el siglo XIX, es un contrato gratuito por esencia y, que conforme a la doctrina constante del TJUE, la declaración de abusividad que el juez nacional verifica con los efectos de exclusión de la cláusula del contrato, tiene un fin teleológico claro, advertir a los empresarios de que no pueden seguir pactando cláusulas abusivas y/o no transparentes ya que la sanción a su conducta, no es otra que la sanción ejemplar de la exclusión de la cláusula del contrato, con todos sus efectos inherentes, siempre que el mismo pueda subsistir sin la misma, como es el caso de autos según lo antes expuesto”.

A mi juicio esta solución es incorrecta (y responde más a criterios de justicia material como pone de manifiesto el último párrafo transcrito, que parece más propio de otras jurisdicciones que a la aplicación de la ley a la que están obligados nuestros tribunales). Si bien es cierto que el préstamo civil, en su origen, era gratuito, en ningún caso se puede entender así para las entidades financieras – en cuyo objeto social se incluye realizar préstamos para obtener a cambio una retribución (porque, de otra forma, no podrían tener la condición de sociedades mercantiles, sino de otro tipo de personas jurídicas, que no traten de obtener un beneficio de su actividad empresarial, como podría ser las fundaciones). Desde esta perspectiva, la eliminación de la retribución del préstamo supone alterar esencialmente el mismo, y convertirlo en un contrato diferente al que las partes quisieron suscribir (es evidente que el consumidor que solicitó un préstamo asumía que debía pagar por el mismo – incluso en algún caso, siendo vivienda habitual, se habría deducido los intereses en su declaración de la renta – de la misma forma que la entidad financiera sólo realizaba el préstamo en la medida en que el mismo iba a ser retribuido). En otras palabras, sería un contrato sin causa. Por lo tanto, si el juzgador entiende que no es posible realizar una interpretación integradora del contrato (y aplicar un índice sustitutivo), la única solución sería considerar la totalidad del contrato nulo  (conforme al 1261 CC -EDL 1889/1-) con la consiguiente devolución de prestaciones (art.1307 CC).

En todo caso, creo que, como se concluye en la mayoría de los casos, es posible realizar una interpretación integradora del contrato (con aplicación de lo dispuesto en los artículos 1281 y siguientes del CC -EDL 1889/1-) que resulte en la subsistencia del contrato, con la aplicación de un índice sustitutivo.

En segundo lugar, se nos plantea si es incongruente una sentencia que conceda la restitución de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula suelo desde la fecha del contrato de préstamo hipotecario, aunque el demandante hubiera pedido la retroacción desde el 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-.

Aunque esta segunda cuestión se plantea en relación con las cláusulas abusivas, a mi juicio la solución es más procesal porque, efectivamente, se plantearía un supuesto de incongruencia extra petita.

Pongamos la cuestión en contexto. La conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, tras declarar la nulidad – por abusivas – de las cláusulas “suelo” (en los casos que en ellas se examinaban) limitó los efectos de la sentencia y consideró que los mismos no podían aplicarse de forma retroactiva y, por lo tanto, sólo procedía la devolución de los intereses abonados en virtud de la misma, desde la fecha de publicación de la citada STS.

Esta solución de nuestro Alto Tribunal fue, de alguna forma, contestada por los tribunales de instancia, que entendieron, en muchos casos, que la irretroactividad se establecía en el marco de un procedimiento de acción colectiva, pero que no podía predicarse de los casos en los que se trataba del ejercicio de una acción individual por un consumidor. La polémica sobre esta cuestión de nuevo llegó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- considero que “el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declare el carácter abusivo de la cláusula” y, por lo tanto, declarada la nulidad, por abusiva, de la cláusula lo procedente hubiera sido la condena a la devolución de la totalidad de las cantidades cobradas de más desde el inicio del contrato.

El Tribunal Supremo ha dictado dos autos (4 de abril y 10 de mayo de 2017) en los que considera que la Sentencia del TJUE no tiene la consideración de “documento recobrado” en el que pueda fundarse una demanda de revisión. Esto es, si hubiese recaído sentencia firme no es posible modificar el pronunciamiento. Para ello invoca que ya establecía en su sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- que su pronunciamiento no afectaba a situaciones definitivamente dictadas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, y el TJUE en su sentencia consideró que ese pronunciamiento era legítimo. En concreto el TJUE declaró: “68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- (LCEur 1993, 1071) (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009 -EDJ 2009/216356-, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 (TJCE 2009, 309) , EU: C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada”.

La cuestión que se nos plantea ahora es qué ocurre en aquellos casos en que los demandantes/consumidores, interpusieron sus demandas limitando la reclamación de devolución a las cantidades indebidamente pagadas desde el 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- (al amparo de la Sentencia del TS y con el legítimo fin de evitar una estimación parcial de la demanda que supusiera que no había condena en costas a la entidad demandante).

En mi opinión no es posible que ni que la sentencia les conceda más de lo solicitado (incongruencia extra petita), ni que se plantee un nuevo procedimiento para reclamar lo que se dejó de reclamar en el primero.

En cuando a la posibilidad de conceder más de lo solicitado, debemos recordar que nuestra justicia civil es rogada (art.216 LEC -EDL 2010/112805-) lo que exige que las sentencias sean congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes (art.218 LEC). Por lo que supondría incongruencia extra petita el conceder más de lo solicitado por las partes.

Tampoco podría, a mi juicio, plantearse una nueva demanda (habiendo obtenido en una primera sentencia favorable la condena a la devolución de las cantidades indebidamente pagadas desde el 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-) para reclamar las demás cantidades pagadas indebidamente desde el principio del contrato. Y ello porque, en virtud de lo dispuesto en el artículo 400 LEC -EDL 2000/77463- no es posible reclamar en un procedimiento posterior. El citado artículo, recordemos, considera que, a efectos de litispendencia y cosa juzgada (art.222 LEC), los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerar los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en este. No hay duda de que los demandantes/consumidores pudieron incluir en su demanda la solicitud de devolución de todas las cantidades (es más, casi desde que se dictó la STS de 9 de mayo de 2013, hubo juzgados de primera instancia que rechazaron la irretroactividad en las resoluciones individuales).

Así, no podemos dejar de señalar que, como recoge el citado auto del TS de 4 de abril de 2017: “47. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009 -EDJ 2009/216356-, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 53)”.

Dos distintas cuestiones se plantean en esta ocasión, cada una de las cuales requiere de una respuesta individualizada. Es por ello que trataremos con la debida separación cada uno de los temas propuestos.

Se plantea en primer lugar sobre si es nula y en su caso, con qué efectos, la cláusula de referencia el tipo de interés en los préstamos hipotecarios al IRPH. Pues bien, entendemos que la respuesta ha de ser negativa atendido que el planteamiento de la cuestión que incide no en la forma en que la cláusula se hubiera incorporado al contrato sino si, per se, dicha cláusula es nula.

En efecto, no cabe duda que es planteable la validez de la cláusula en cuestión desde una analítica de transparencia en su doble perspectiva formal -inclusión- y material -conocimiento del adherente- dado que es cláusula que define un objeto principal el contrato fijando la adecuación del precio al bien proporcionado y al servicio dado con ocasión del préstamo hipotecario bancario. Dicho de otro modo, sería dable examinar su validez bajo un control de abusividad por falta de transparencia teniendo además en cuenta que como acaba de indicar la reciente STS 334/2017, de 25 de mayo -EDJ 2017/77541-, la falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo, salvo cuando la falta de transparencia no resulta inocua para el adherente, es decir, que no tenga, efectos negativos para el mismo. Pero en todo caso tal control proyectado sobre la estipulación que fije el IRPH no presenta en esencia diferencias con la doctrina asentada por el Tribunal Supremo a partir de la doctrina del Tribunal de Justicia, respecto de otras cláusulas condiciones generales de contratación en contratos celebrados con adherentes consumidores (singularmente, cláusulas suelo), incluso desde la progresión hacia la subjetividad de la transparencia hacia la que parece que está el Tribunal Supremo transitando con su Sentencia 367/2017, de 8 de junio -EDJ 2017/93157-, siendo en todo caso relevante desde la perspectiva de la transparencia, cuál habrá de ser el alcance y nivel de la información que debe facilitar la entidad crediticia atendida la naturaleza esencialmente financiera de la cláusula IRPH, como la del Euríbor, con las dificultades añadidas de comprensión por el consumidor medio ajeno al mundo de las finanzas. Y es que como ha dicho el Tribunal Supremo -S 265/2015-, en la contratación bancaria hay muchas cuestiones que guardan relación con el precio, cuyo entendimiento puede llegar a ser difícil o, cuando menos, "no fácil" para un consumidor.

Pero como decíamos, no es esa la cuestión ya que debiendo ser sin duda cláusulas transparentes -exigencia general de toda condición general-, lo que se plantea es si en todo caso, son válidas.

Y decíamos que a nuestro entender la respuesta ha de ser negativa en atención a dos factores de índole normativo, a saber, en primer lugar porque se trata de un índice oficial que fue introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre -EDL 1990/14470-, modificada por la Circular 4/1994 del Banco de España -EDL 1994/16981-, lo que implica que no es la entidad crediticia quien ha fijado las pautas para decidir el IRPH en cada periodo y en segundo lugar, porque la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre -EDL 2013/178110- mantiene vigente el IRPH entidades de crédito.

En efecto, la Ley de emprendedores no suprime todo tipo de IRPH sino solo el IRPH Cajas y el IRPH Bancos, estableciendo que, primero, en los préstamos donde se hayan establecido estos índices se tendrán que sustituir, primero, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato y en su defecto, por ”el tipo de interés oficial denominado “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

Es cierto que el cálculo del indicado índice es complejo. También lo es el Euríbor. De hecho, un consumidor medio que carezca de conocimientos financieros no conoce a día de hoy el criterio financiero que permite la fluctuación del Euríbor como índice de referencia, no obstante lo cual parece razonable que se admita en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación. Pero debemos insistir que eso afecta al concepto de transparencia, no a la validez intrínseca de la cláusula que fija el índice de referencia, sin que conste por otro lado que sea un índice sustancialmente manipulable -es índice legal, como hemos visto- lo que por otro lado, también cabría predicar, vistas las últimas decisiones de la Comisión sancionando a diversas entidades por ello- respecto del Euríbor.

El segundo planteamiento que contiene la cuestión formulada es el relativo a la congruencia en relación a la efectiva pretensión formulada por una parte respecto del alcance de la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula suelo caso de haberse formulado una pretensión inicial limitada en tanto conforme con la doctrina cuestionada del Tribunal Supremo.

Pues bien, desde nuestro punto de vista, la respuesta ante el planteamiento de si habría incongruencia en caso de que a pesar de que la petición fuera de retroacción hasta la fecha fijada por la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia 139/2015, de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- se concediera por el Tribunal desde la fecha del contrato, ha de ser negativa teniendo en cuenta que para que tenga lugar tal proyección por el Tribunal deben respetarse dos condiciones, primera, el respeto a la voluntad de la partes ya que cabe en todo caso un posible aquietamiento a la cláusula abusiva toda vez que la tutela del consumidor no puede imponerse contra su voluntad, habiendo señalado en este sentido, la sentencia del caso Pannon (ut supra), en su apartado 33 que “el  juez  nacional  no  tiene, en  virtud  de  la  Directiva,  el  deber  de  excluir  la  aplicación  de  la  cláusula  en  cuestión si  el  consumidor,  tras  haber  sido  informado  al  respecto  por  dicho  juez,  manifiesta su  intención  de  no  invocar  el  carácter  abusivo  y  no  vinculante  de  tal  cláusula”,  de tal  forma  que  “cuando  considere  que  tal  cláusula  es  abusiva  se  abstendrá  de  aplicarla,  salvo  si  el  consumidor  se  opone”, criterio abundado por el apartado 35 de la sentencia Banif Plus Bank Zrt, que al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción concluye que la posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta,  no  obstante, que  es  contrario  a  que  se  excluya, otorgando  así  un  consentimiento  libre  e  informado  a  dicha  cláusula. 

Por tanto, cumplida como primera condición que hubiera una petición posterior concreta del consumidor, de motu propio o instancia del propio juzgador, que no implicara una voluntaria aceptación de la limitación, quedaría abierta la posibilidad de extensión de los efectos más allá de la petición inicial, siempre que además, se respetaran los derechos de alegación, audiencia y defensa de la contraparte, que constituye la segunda (e inevitable) condición exigible.

             Cumplidas estas dos condiciones, sería dable alterar la pretensión bien en la instancia, bien en una instancia posterior sin que por ello hubiera incongruencia pues el derecho del consumidor impone una necesaria flexibilidad procesal.

             Ya la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- señalaba en relación a esta cuestión que “en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas. ”. Y la posterior STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, pronunciándose de forma expresa sobre la problemática del control de oficio y el principio de congruencia y de defensa y alegación al decir que “aunque la pretensión inicial se fundara en el desequilibrio entre las partes, las entidades demandadas pudieron defenderse sobradamente sobre la validez de las cláusulas impugnadas, y específicamente sobre el control de transparencia, puesto que fue objeto del debate en los recursos de apelación y, por tanto, en la segunda instancia. Además, no cabe considerar que el control de transparencia de las cláusulas incluidas en contrato con consumidores, como instrumento diferenciado del previo control de inclusión, fuera una novedad inesperada introducida por la sentencia recurrida”, señalando más en concreto respecto el control de oficio y el principio de contradicción que “La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite”, doctrina de donde cabe colegir la suficiencia del debate abierto en la apelación para poder acogerse la alteración de la pretensión inicial, lo que a la postre enlaza con el principio del control de oficio que tiene un límite extraordinariamente flexible en cuanto al momento del planteamiento y que por tanto permite, salvando defensa, audiencia y contradicción, formular plateamientos acordes con la defensa de los principios base de la cuestión fijados por la doctrina del Tribunal de Justicia, habiendo señalado al respecto la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 -EDJ 2016/226005-, que “la  plena  eficacia  de  la  protección  conferida  por  la  Directiva  93/13  exige que  el  juez  nacional  que  haya  apreciado  de  oficio  el  carácter  abusivo  de  una cláusula  pueda  deducir  todas  las  consecuencias  de  esa  apreciación,  sin  esperar  a que el consumidor, informado de sus  derechos,  presente una declaración por  la que solicite  que  se  anule  dicha  cláusula  (sentencia  de  30  de  mayo  de  2013,  Jőrös, C-397/11, EU:C:2013:340,  apartado  42).”.

En efecto, es doctrina del Tribunal de Justicia en relación a los efectos derivados de la consideración como abusiva de una cláusula contractual en un contrato con consumidor que examina desde la consideración que, primero, se trata de normas de orden público, imperativas o de ius cogens y, segundo, que en consecuencia el juez nacional debe aplicar incluso de oficio para subsanar el desequilibrio que pueda haber entre el consumidor y el profesional.   

Dice en relación a ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre del 2016 -EDJ 2016/226005- en lo que aquí interesa lo siguiente:

 “De  las  consideraciones  anteriores  resulta  que  el  artículo  6,  apartado  1,  de  la Directiva  93/13 -EDL 1993/15910-  debe  interpretarse  en  el  sentido  de  que  procede  considerar,  en principio,  que  una  cláusula  contractual  declarada  abusiva  nunca  ha  existido,  de manera  que  no  podrá  tener  efectos  frente  al  consumidor.  Por  consiguiente,  la declaración  judicial  del  carácter  abusivo  de  tal  cláusula  debe  tener  como consecuencia,  en  principio,  el  restablecimiento  de  la  situación  de  hecho  y  de Derecho  en  la  que  se  encontraría  el  consumidor  de  no  haber  existido  dicha cláusula.” –paragf 61-

“De lo  anterior  se  deduce  que  la  obligación  del  juez  nacional  de  dejar  sin  aplicación una  cláusula  contractual  abusiva  que  imponga  el  pago  de  importes  que  resulten  ser cantidades  indebidamente  pagadas  genera,  en  principio,  el  correspondiente  efecto restitutorio en relación con tales  importes.” –paragf 62-.

 “...la  declaración  del  carácter  abusivo  de  la  cláusula  debe  permitir que  se  restablezca  la  situación  de  hecho  y  de  Derecho  en  la  que  se  encontraría  el consumidor  de  no  haber  existido  tal  cláusula  abusiva,  concretamente  mediante  la constitución  de  un  derecho a la restitución de las  ventajas  obtenidas  indebidamente por  el profesional  en detrimento del  consumidor  en virtud  de  la  cláusula  abusiva.” –paragf 66-.

“De  lo  anterior  se  deduce  que  una  jurisprudencia  nacional  (como  la  plasmada  en la  sentencia  de  9  de  mayo  de  2013 -EDJ 2013/53424-)  relativa  a  la  limitación  en  el  tiempo  de  los efectos  jurídicos  derivados  de  la  declaración  del  carácter  abusivo  de  una  cláusula contractual,  en  virtud  del  artículo  6,  apartado  1,  de  la  Directiva  93/13 -EDL 1993/15910-,  sólo  permite garantizar  una  protección  limitada  a  los  consumidores  que  hayan  celebrado  un contrato  de  préstamo  hipotecario  que  contenga  una  cláusula  suelo  con  anterioridad a  la  fecha  del  pronunciamiento  de  la  resolución  judicial  mediante  la  que  se  declaró dicho  carácter  abusivo.  Así  pues,  tal  protección  resulta  incompleta  e  insuficiente  y no  constituye  un  medio  adecuado  y  eficaz  para  que  cese  el  uso  de  dicha  cláusula, en  contra  de  lo  que  establece  el  artículo  7,  apartado  1,  de  la  citada  Directiva (véase,  en  este  sentido,  la  sentencia  de  14  de  marzo  de  2013,  Aziz,  C-415/11, EU:C:2013:164,  apartado  60).” –paragf 73-

“En  tales  circunstancias,  dado  que  para  resolver  los  litigios  principales  los  órganos jurisdiccionales  remitentes  están vinculados  por  la interpretación del Derecho de la Unión  que  lleva  a  cabo  el  Tribunal  de  Justicia,  dichos  órganos  jurisdiccionales deberán  abstenerse  de  aplicar,  en  el  ejercicio  de  su  propia  autoridad,  la  limitación de  los  efectos  en  el  tiempo que el Tribunal  Supremo  acordó  en  la  sentencia  de  9  de mayo  de  2013,  puesto  que  tal  limitación  no  resulta  compatible  con  el  Derecho  de la  Unión”. –paragf 74-.

En conclusión no habrá incongruencia si, variando la petición de la parte, bien a instancias del Tribunal, bien a instancias de la propia parte, varía la petición inicial en cualquier fase del proceso, en primera o segunda instancia y el Tribunal acogiéndola, con la garantía del respeto a los derechos de la contraparte, estima la nueva petición.

La primera de las cuestiones que se plantea en esta edición del Foro se refiere al examen de la validez de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a través de la que se establece el denominado IRPH como índice de referencia para el cálculo del tipo de interés. Dicho índice se define como el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito españolas (el denominado IRPH “entidades” que, en la actualidad, es la única modalidad de este tipo de índices de referencia existente una vez que, a través de la Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-, se suprimieron el denominado «IRPH Cajas» -tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros-, el «IRPH Bancos» -tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos-y el «IRPH CECA» -tipo activo de referencia de las cajas de ahorros-; prescindimos en estos momento del análisis de los problemas planteados por la eliminación de estas modalidades de IRPH y su sustitución por el «IRPH Entidades» en los contrato de préstamo hipotecario que incluían alguno de los índices de referencia suprimidos).

Tras la controversia generada por las cláusulas-suelo y las cláusulas de pago de los gastos de formalización del contrato de préstamo hipotecario, una de las cuestiones más controvertidas en los últimos tiempos en relación con los contratos de préstamo hipotecario celebrados entre entidades de crédito y consumidores ha sido precisamente la relativa a la validez de la cláusula que referencia el tipo de interés del préstamo al índice IRPH, que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos judiciales en primera y segunda instancias. A este respecto, se ha cuestionado la propia licitud de la utilización de este índice como referencia en la medida en que podría discutirse que cumpla los requisitos legalmente establecidos en relación con los índices de referencia para el cálculo de los tipos de interés variables en los préstamos hipotecarios. Junto a ello, se ha discutido también si cabe aplicar el control de abusividad sobre la cláusula de determinación del IRPH como índice de referencia para el cálculo del tipo de interés, en relación con lo cual se ha cuestionado igualmente si dicha cláusula puede considerarse como una condición general de la contratación así como, contestada afirmativamente dicha cuestión, cuáles son los criterios que han de utilizarse para determinar su validez o su carácter abusivo.

Por lo que respecta a la licitud del IRPH como índice de referencia para el cálculo del tipo de interés entendemos que, en la actualidad, no es cuestionable, por más que dicho índice pueda resultar más volátil que otros índices y de que haya venido determinando un precio (tipo de interés) de los préstamos hipotecarios más alto del que hubiera derivado de la aplicación de otros índices (singularmente, del Euribor). A este respecto, el art. 27 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre -EDL 2011/235486-, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, incluye entre los índices «oficiales», junto a otros como el Euribor, el Mibor o la permuta de intereses a cinco años, al índice IRPH que, por tanto, se publica mensualmente en el Boletín Oficial del Estado y está disponible en la página electrónica del Banco de España. Por su parte, en el número 1 del Anejo 8 de la Circular 5/2012, de 7 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamo, se define el índice IPRH y se establece la fórmula para su cálculo. Se trata, en suma, de un índice de referencia previsto en las normas que delimitan el ámbito de autonomía de la voluntad para la fijación del tipo de interés en préstamos hipotecarios cuya utilización resultará, ya sólo por ello, plenamente lícita.

No obstante, se ha cuestionado si, en tanto para el cálculo del índice se toma en consideración el tipo de interés aplicado por las entidades de crédito en las operaciones de préstamo hipotecario, el IRPH no cumpliría las condiciones que deben reunir los índices o tipos de referencia que pueden ser utilizados por las entidades de crédito en préstamos a tipo de interés variable particularmente la que se refiere a que el índice «no sea susceptible de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades» (art. 26.1.a Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-). Desde luego, siguiendo la literalidad del precepto, podría parecer que este índice efectivamente puede ser susceptible de ser «influido por la entidad mediante acuerdos o prácticas conscientemente paralelas» (la norma se refiere únicamente a la «susceptibilidad para ser influido» y no a que efectivamente sea o pueda ser manipulado por las propias entidades de crédito). Sin embargo, su inclusión entre los tipos o índices oficiales despeja cualquier duda sobre su legalidad (véanse, entre otras muchas, las SSAAPP de Guipúzcoa, de 9 de junio -EDJ 2015/150650- y de 10 de julio de 2015 -EDJ 2015/149788-, de Álava de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/28361-, de Barcelona, sección 15, de 28 de abril de 2016 -EDJ 2016/92321-, de Córdoba, sección 1, de 6 de septiembre de 2016 y 21 de febrero de 2017, o de Alicante, sección 6, de 11 de mayo de 2017; en la doctrina, por todos, GONZÁLEZ CARRASCO, Mª C., «Una carrera hasta el fondo de la degradación jurídica en materia de cláusulas abusivas hipotecarias: Juzgado 7 Collado Villalba», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 7/2013, págs. 265 a 270, en particular, págs.. 266 y 267).

Por otra parte, también se ha discutido si cabría aplicar el control de abusividad al tratarse de una cláusula relativa a la determinación de elementos esenciales de contrato. A este respecto, como es sabido, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, el TS afirma que las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, como regla, no son susceptibles de control a tenor de lo previsto en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910-, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (cfr., en particular, el art. 4.2 de la Directiva a cuyo tenor «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), si bien, la interpretación que el propio Tribunal de Justicia de la UE ha realizado de esta normativa comunitaria ha ido en la línea de considerar que, no se opondría a la misma, una normativa nacional que contemplase el control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición el objeto principal del contrato (vid., en particular, la STJUE de 3 de junio de 2010 -EDJ 2010/78261-). En todo caso, el propio TS ha considerado que, sin perjuicio de ello, las cláusulas relativas al precio en los contratos de préstamo hipotecario pueden ser sometidas al control de transparencia.

En relación con ello, se ha considerado también (así se alega frecuentemente por las entidades de crédito en los procesos relativos a la validez de las cláusulas que establecen el índice de referencia del tipo de interés variable en los préstamos hipotecarios) que estas cláusulas no pueden considerarse, en sentido estricto, condiciones generales de la contratación dado que, al versar sobre elementos esenciales del contrato sobre los que recae en todo caso el consentimiento del adherente, serían cláusulas predispuestas pero no impuestas, sino negociadas y aceptadas específicamente (les faltaría por tanto para su consideración como condición general de la contratación, el requisito de la previa imposición por la parte predisponente establecido en el art. 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación,LCGC -EDL 1998/43305-). Ello ha dado lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios en tanto en unos casos se ha entendido que, versando sobre un elemento esencial definitorio del objeto del contrato, ha de considerarse que la cláusula de fijación del tipo de interés ha sido efectivamente objeto de negociación entre las partes (así lo entiende, por referencia a resoluciones recientes, la SAP de Córdoba, sección 1ª, de 21 de febrero de 2017), mientras que en otros se ha exigido la acreditación de la negociación sobre la cláusula no bastando a tal efecto con que se pruebe que se informó sobre su contenido y que éste era conocido por el consumidor prestatario (así, SAP de Alicante, sección 6ª, de 11 de mayo de 2017). Y estrechamente vinculado a ello se plantea el alcance del control de contenido de la cláusula de fijación del índice de referencia del tipo de interés del préstamo.

El debate sobre esta cuestión puede resultar en alguna medida estéril si seguimos la interpretación acogida por el TS en su conocida Sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- dado que, en ella, nuestro Alto Tribunal estima que, aun cuando se trate de una cláusula que describe o define el objeto principal del contrato y, por ello, quede excluido el control de abusividad (en la medida en que no se considere condición general de la contratación o, aun considerándose, se entiende que no cabe dicho control), dicha cláusula debería superar el test de transparencia en los términos en los que se fórmula por el propio TS: transparencia formal o documental (control de inclusión) y transparencia sustancial (comprensibilidad real de la cláusula para el consumidor). De modo que, no superando este test, podría declararse la nulidad de la cláusula no por abusiva en el sentido de “desequilibrada” sino por abusiva en tanto que no transparente.

El criterio el TS no está exento de críticas pues, si bien no es discutible la fundamentación del control de inclusión o de incorporación (transparencia formal o documental) en los arts. 5.5 y 7, letra b, de la LCGC -EDL 1998/43305- (desarrollados específicamente en relación con las cláusulas que determinan el tipo de interés variable en los contratos de préstamo hipotecario por el art. 26.2 de la Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-), en cambio no es claro cuál es el fundamento legal de ese control de «transparencia sustancial» en cuya virtud ha de poder verificarse que «el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» (§ 210 de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-), para lo cual será necesario acreditar que la información suministrada al consumidor le permita tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega dicha cláusula o puede jugar en la economía del contrato (sobre esa sustancial indefinición de la STS de 9 de mayo de 2013 vid., entre otros, CARRASCO PARERA, A. y CORDERO LOBATO, E., «El espurio control de transparencia sobre condiciones generales de la contratación», en Revista CESCO de Derecho del Consumo, 7, 2013, pág. 178).

Por ello, entendemos que la utilización del índice de referencia IRPH para la determinación del tipo de interés en los préstamos hipotecarios con consumidores es lícita si bien, su consideración como condición general de la contratación y la aplicación del doble control de transparencia al que éstas están sometidas en los términos interpretados por el Tribunal Supremo, puede determinar que la cláusula sea nula en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de celebración de contrato, por más que en nuestra opinión esa interpretación sea altamente cuestionable. En tal caso sería necesario verificar el cumplimiento de los criterios o parámetros para determinar si el contenido de una cláusula relativa al precio del contrato de préstamo hipotecario es o no transparente ofrecidos por el propio TS (información sobre su carácter de elemento definitorio del objeto principal del contrato, existencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, información sobre el coste comparativo de otras modalidades de préstamo,…), por más que éstos no agoten todas las posibilidades resultando por ello muy difícil determinar a priori cuando una cláusula contractual podrá superar ese test de transparencia sustancial. En todo caso, no podrá declararse el carácter abusivo de esta cláusula haciendo completa abstracción de las concretas condiciones o circunstancias bajo las cuales se introdujo en el contrato.

La segunda cuestión que se plantea en el Foro se refiere al alcance de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- sobre retroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula suelo. El TJUE analiza el alcance de la no vinculación prevista en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE -EDL 1993/15910-, interpretando que la misma equivale a la nulidad de pleno de derecho de la cláusula declarada no transparente (y, por tanto, abusiva) y determina que ha de considerarse como si la cláusula nunca hubiese existido y, en consecuencia, nunca hubiese producido efectos debiendo procederse al reintegro de los pagos que en su caso se hubiesen producido en aplicación de dicha cláusula. De este modo, si un tribunal aprecia que, en atención a las circunstancias del caso, una cláusula predispuesta en un contrato de préstamo hipotecario no es transparente (tanto en sentido formal o documental, como en sentido material o sustancial), deberá ordenar la restitución de los importes satisfechos por el consumidor como consecuencia de su aplicación desde el mismo momento de su inclusión (y no, por tanto, en el supuesto de las cláusulas suelo a partir de la fecha establecida arbitrariamente por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-).

Ello no impide, sin embargo, que el consumidor pueda reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de una cláusula no transparente desde una determinada fecha y no desde el momento de celebración del contrato. Entendemos que quien puede lo más, ha de poder también lo menos, supuesto en el cual el tribunal para evitar incurrir en incongruencia ultra petita debería responder únicamente a la pretensión planteada por el consumidor, es decir, valorar si la cláusula en cuestión es o no transparente y, en caso de que no lo sea, declarar su no vinculación ordenando el reintegro de las cantidades satisfechas desde la fecha determinada por el consumidor. No obstante, parece que también deberá admitirse que el consumidor, en otro procedimiento, pudiese exigir el reembolso de las cantidades satisfechas en aplicación de la cláusula declarada no vinculante por intransparente y, por tanto, abusiva, desde la fecha de celebración del contrato hasta la fecha a partir de la cual le hubiesen sido ya restituidas.

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