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HIPOTECARIO

Cuestiones que plantea la STJUE de 21 de diciembre en relación con el cáracter retroactivo de la nulidad de las cláusulas suelo

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante.

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado el pasado día 21 de diciembre de 2016 Sentencia –EDJ 2016/226005- resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada y la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante por las que, como bien resume la propia Sentencia, se solicitaba del Tribunal dilucidar si el art. 6 apartado 1 de la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910- debería interpretarse en el sentido de que se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha considerado procedente limitar en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo de la conocida como “cláusula suelo” incluida en contratos celebrados con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en la aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo. Y lo que ha resuelto el Tribunal –bien conocido a través de los medios de comunicación- es que, en efecto, no cabe limitar en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo.

Pero tal decisión abre toda una serie de cuestiones que habrán de ir resolviéndose. Por su interés y actualidad, planteamos algunas de ellas y en concreto las siguientes:

  1. ¿Se podrán plantear acción para declarar la nulidad por abusividad de cláusulas suelo en contratos ya conclusos, con hipotecas pagadas y registralmente canceladas para obtener el reintegro de lo indebidamente cobrado caso de considerarse que las cláusulas suelo que contuvieran fueran abusivas?.
  2. En relación a esto ¿hay plazo para ejercitar la acción de nulidad por abusividad?.
  3. Quienes hubieran reclamado en su momento desde la STS de 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424-, siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo o simplemente conformados con la decisión judicial en su día en tal sentido ¿podrán ahora ejercitar una nueva acción reclamando el importe comprendido entre la fecha del contrato y el 9 de mayo de 2013?.
  4. ¿Se podrán revisar los pactos a los que llegaron los bancos con sus clientes en los que se comprometían a no reclamar previo acuerdo con los mismos de recibir ciertas compensaciones en relación a la cláusula suelo?.

 

Comentario: Cabe afirmar, sin riesgo en caer en la hipérbole, que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el pasado día 21 de diciembre de 2016 –EDJ 2016/226005- reconociendo el carácter retroactivo que la nulidad de las cláusulas suelo por ser abusivas en el marco de los contratos de crédito celebrados con consumidores tiene en lo que hace a las consecuencias restitutorias, ha venido a revolucionar el panorama bancario desde la perspectiva del derecho de consumo, ya que ha venido a situar en idéntico plano al ámbito financiero respecto del resto de ámbitos empresariales, comerciales e industriales cuando del respeto y sus consecuencias, del derecho de consumo se trata.

Tal es así que hemos asistido a una respuesta incluso política ante la decisión que ha llevado al Gobierno a promover una norma específica con la intención de facilitar al consumidor la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas a las entidades de crédito en aplicación de las cláusulas suelo que fueran abusivas, estableciendo un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales.

Pero es lo cierto que más allá de este panorama, desde un punto de vista legal, la STJUE no cierra todas las cuestiones que se pueden plantear. Y precisamente a algunas de ellas nos hemos querido referir en nuestro cuestionario. Desde plantearnos sobre qué ocurrirá con las hipotecas canceladas que tenían la cláusula que pudiera ser abusiva a, en relación a ello, el plazo, si lo hay, para el ejercicio de la acción, sin pasar por alto lo relativo la problemática que puede plantearse en relación a la efectiva aplicación de la doctrina cuestionada del Tribunal Supremo, de retroactividad limitada y por tanto, sobre la cosa juzgada y su alcance y, como no, qué puede ocurrir con los casos de pactos de no reclamación.

Las dificultades que estas cuestiones, sencillas en su planteamiento, se pone de relieve leyendo las respuestas de nuestros autores. Más allá de las discrepancias –que las hay-, los matices constituyen sin duda el terreno de juego en el que se desenvolverán las cuestiones según se vayan planteando ante los órganos judiciales. Así por ejemplo, si quisiéramos resumir la postura de nuestros autores sobre del plazo para el ejercicio dela acción para la declaración de nulidad de estas cláusulas, tendríamos que tratar los matices que se hacen sobre el dies a quo. En fin, cualquier resumen que se quisiera hacer de las ilustradas respuestas de nuestros autores desmerecerían el detalle con el que se hacen. Es por ello que invito al lector a su atenta lectura porque a buen seguro, alimentará las dudas que tenga al tiempo que le abrirá nuevos campos de reflexión de una cuestión que no ha hecho más que comenzar.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de febrero de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).




1ª.- Entiendo que no debe existir inconveniente para que, aunque el préstamo hubiera sido abonado y registralmente cancelado, pudiera ejercitarse una acción de reclamación de cantidad por la suma que se hubiera abonado en exceso. El que el contrato “concluya” y se cancele la carga no es incompatible con que el interés del prestatario en que se le devuelva lo indebidamente abonado siga vivo. En este sentido resulta claro que no supone acto propio que conlleve conformidad y aceptación tácita ni expresa de la cláusula suelo el hecho de haber ido haciendo frente al pago de cada uno de los vencimientos del préstamo. Tan es así, que en la totalidad de los procedimientos declarativos que se siguen ante nuestros tribunales solicitando la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas y la reclamación de la cantidad indebidamente abonada, se da el caso que el prestatario ha venido satisfaciendo cumplidamente con el pago de las cuotas que fueron venciendo y tal circunstancia no es obstáculo para el éxito de las citadas acciones.

Es verdad que si un contrato de préstamo ya ha sido íntegramente satisfecho, no tendría objeto ejercitar una acción meramente declarativa pretendiendo su nulidad por abusiva, aunque sí sería factible accionar para que, partiendo de esa nulidad, se condenara a la entidad prestamista a que devolviera la suma cobrada en exceso por la aplicación de la cláusula considerada como nula, como efecto previsto en el art. 1303 cc –EDL 1889/1- y explicitado en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 –EDJ 2016/226005-.

 2ª.- Se sabe que la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad lleva aparejada la expulsión de la misma del contrato y su inaplicación absoluta. Ahora bien, dicho esto, estimo que esa declaración de nulidad en cuestión no debe operar con los criterios aplicables para la nulidad radical (aunque pueda ser apreciada de oficio y deba ser expulsada del contrato), en lo referente a la falta de caducidad y prescripción de la acción, por más que la legislación de consumidores y usuarios pudiera invitar a ello.

 La declaración de nulidad vendría de la mano de una falta de transparencia e información para con el prestatario consumidor, lo que, de alguna forma, habría mermado su capacidad a la hora de emitir su consentimiento. En definitiva, no se trata de que haya ausencia de consentimiento, es que el que se prestó no estuvo informado. Si esto es así, se estaría más cerca de lo que se entiende por anulabilidad, pues no parece correcto ni lógico dejar viva esa acción sin sometimiento a plazo alguno.

 Por tanto, partiendo de lo anterior habría de concluirse que el plazo de caducidad de la acción podría ser el de cuatro años previsto en el art. 1301 cc –EDL 1889/1-, plazo que habría que comenzar a computar desde que el prestatario pudo tener conocimiento cabal de lo que suponía la cláusula suelo que había firmado.

En este sentido creo, siguiendo el criterio sentado por nuestro Tribunal Supremo con referencia a los contratos bancarios complejos (ST Pleno 12 de enero 2016), que el dies a quo debería ser el de los primeros pagos efectuados con liquidaciones en las que se hubiera aplicado la cláusula suelo, al ser el momento en que el prestatario pudo tomar conciencia de la trascendencia de la cláusula firmada, sin que se comparta la idea - sostenida por algún autor - de que pudiera ser el de la fecha de 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424- en que se dictó la sentencia por el Tribunal Supremo que recogía los requisitos necesarios para que pueda ser considerada válida una cláusula suelo, y menos aún la citada de TJUE de 21 de diciembre de 2016 –EDJ 2016/226005- que declara la retroactividad total de los efectos de la declaración de abusividad, ya que ni en una fecha ni en la otra – sino antes -  es cuando conforme al art. 1979 cc –EDL 1889/1- pudo tomar conciencia el referido prestatario de la trascendencia que tenía la cláusula suelo suscrita.

 3ª.- Desde luego la respuesta es difícil. Efectivamente los principios dispositivo, de justicia rogada y congruencia (arts. 216 y 218 cc –EDL 1889/1-) impedirían dar una respuesta afirmativa; este último exige, como tiene declarado el Tribunal Supremo la racional adecuación entre los pronunciamientos sancionados en el fallo y las peticiones de los litigantes, de conformidad con la “causa de pedir” invocada para fundamentar e individualizar dichas peticiones, lo que implica, por un lado, que los tribunales no pueden otorgar más de lo que se hubiera solicitado en la demanda ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni cosa diferente que no hubiera sido pedida y, por otro lado, que tampoco pueden fundar su pronunciamiento en una “causa de pedir” distinta de la que sirvió de fundamento a las peticiones deducidas por las partes en el proceso.

 Así pues, si se hubiera solicitado por la parte actora la devolución de las sumas indebidamente cobradas con efectos desde el 9 de mayo de 2013 –EDL 2013/53424-, los efectos, en base a tales principios deberían limitarse a dicha fecha.

Ahora bien, es sabido que la jurisprudencia sostiene que la devolución de las cantidades entregadas en cumplimiento de un contrato que, posteriormente, es declarado nulo debe ser acordada aun cuando no hubiera sido solicitada de forma expresa. Claro, si esto es así, no parece lógico que a quien no solicitó de forma expresa la devolución se le conceda, y se le conceda desde que comenzó a cobrar virtualidad la cláusula suelo, y a quien sí la solicitó desde determinada fecha, porque el Tribunal Supremo así lo había dispuesto en una sentencia que ha sido dejada sin efecto en ese sentido por el TJUE, no se le conceda la referida devolución más que desde la data solicitada.

 Por tanto, entiendo que deberían entregarse toda las cantidades pagadas indebidamente desde que comenzó a entrar en juego la cláusula suelo.

 Repito, cuando se emite esta opinión no me consta que ni las Audiencias Provinciales ni el Tribunal Supremo se hayan pronunciado al respecto, y es por ello, y por lo aquí expuesto, por lo que esta respuesta la califiqué al inicio de la misma como “difícil”.

 Otra cosa es que, habiéndose solicitado en la demanda que la retroactividad fuera total - es decir, que los efectos de la abusividad se remontaran a la fecha de inicio de aplicación de la cláusula suelo - la sentencia dictada hubiera otorgado una retroactividad limitada a la data en que se publicó la STS de 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424- y que dicha sentencia hubiera adquirido firmeza. En tal caso se estaría ante la cosa juzgada y no cabría formular nueva reclamación por el resto no concedido inicialmente.

 4ª.- Entiendo que no. Si se alcanzó un acuerdo transaccional entre las partes contratantes y no existió vicio en el consentimiento prestado por el consumidor habrá de estarse a lo pactado (arts. 1254 y 1255 cc en relación con los arts. 1809 y ss cc –EDL 1889/1-).

 

Antes de entrar a examinar todos y cada una de las cuestiones planteadas debe partirse de tres premisas:

1º) la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 n º 241/2013 –EDJ 2013/53424- que declara que las clausulas suelo no son nulas per se, sino que las clausulas suelo examinadas ese proceso, en virtud de esa acción colectiva, son nulas por falta de trasparencia debido a la falta de información a los prestatarios, por lo que los efectos restitutorios deben venir precedidos de la previa declaración de nulidad  de la clausula suelo correspondiente, cuando se de esa insufciencia de  información; en especial  respecto de los contratos de prestamo con garantía hipotecaria otrogados por otras entidades de credito que no fueron parte en dicho proceso, en lo que si puede haber existido esa información.

2º) La sentencia del tribunal de Justicia de la Union Europa de  21 de diciembre de 2016 –EDJ 2016/226005-, se limita a declarar que la interpretación que se venía haciendo por el Tribunal Supremo, limitando los efectos de la nulidad de la clausulas abusivas a partir del momento en que se declara dicha nulidad, al  señalar que si una clausula es nula de pleno derecho no produce efecto alguno, y por lo tanto no se puede limitar los efectos de esa nulidad, siendo la consecuencia el restablecer la situación de hecho y de derecho del consumidor en la que habria estado de no haber existido la clausula abusiva.

3º) La conveniencia de que en las demandas en las que se pida la declaración de nulidad de las clausulas suelo, y se reclame la devolucion de lo indebiemente cobrado, que en la misma se cuantifique la cantidad exacta que a juicio del consumidor ha pagado indebidamente; que evitara problemas para su determinación posterior, e incluso para facilitar la condena de la entidad bancaria al pago de los intereses legales, de las cantidades indebidamente cobradas.

Los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, no solo por lo que declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino que al ser una nulidad absoluta o radical, la acción para instar su nulidad no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, en principio no existe limite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias. Debe tenerse en cuenta que si se trata de cláusulas suelo en que el índice de referencia era o es el euribor, de la evolución de este índice se deduce que fue a partir de enero de 2009 cuando se produjo la bajada espectacular del indice de referencia, puesto que en diciembre de 2008 era del 3,452; por lo tanto los efectos restitutorios más importantes se producirán a partir de esa fecha.

La facultad de solicitar la devolución de las cantidades abonadas indebidamente, como consecuencia de la existencia de esas cláusulas abusivas, siempre que previamente se declare su abusividad, no está sujeta a limites temporales, por lo que también podría referirse a las hipotecas que ya estuvieran integramente liquidadas e incluso canceladas registralmente. Pero no se puede desconocer que esa retroactividad no puede ser indefinida, debiendo entrar en juego en tal caso la doctrina del retraso desleal, o incluso el abuso de derecho, respecto de aquellas hipotecas que lleven tiempo canceladas y liquidadas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien en el párrafo 67, hace referencia a la cosa juzgada, al aludir a que la sentencia del TS limitaba los efectos restitutorios tanto a las cantidades abonadas en virtud de resoluciones judiciales firmes, como  a los pagos efectuados con anterioridad a la fecha que dice la STS de 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424-, se limita a declarar que la jurisprudencia de un estado miembro no puede limitar los efectos restitutoros, de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, a las cantidades abonadas indebidamente, con posterioridad al pronuciamiento judicial en el que se declaró su nulidad; pero no resuleve, al menos de forma expresa qué ocurre en el caso de que ya se haya resuelto sobre esta cuestión, aplicando la jurisprudencia que el propio tribunal entiende que no es aplicable.

Es indudable que la cosa juzgada tiene como efecto esencial, el impedir que sobre una cuestión ya resuelta en virtud de sentencia firme, artículo 222 de la ley de enjuiciamiento civil –EDL 2000/77463-, pueda volverse a plantear un nuevo litigio: en aquellos supuestos en que el consumidor se limitó a reclamar los interereses pagados indebidamente desde el 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424- , o bien aunque reclamando la totalidad de los intereses solo se le concedieron desde esa fecha, y la sentencia sea firme, no podrá reclamarse de nuevo el resto de los intereses, en la medida que se trata de situaciones consolidadas en virtud de una resolución judicial firme; debiendo entenderse en tales casos que se trata de situaciones jurídicas consolidadas, como consecuencia de la sentencia firme que ha resuelto el litigio; pues debe entenderse aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional, y en base el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE –EDL 1978/3879- debe entenderse limitado los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, sobre aquellas en las que no haya existido pronunciamiento judical firme. Otra interpretación dejaría vacio de contenido el principio de cosa juzgada, con los efectos que ello tendría en el ordenamiento jurídico, toda vez que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –EDJ 2016/226005- solo puede aplicarse, bien a los procesos suspendidos por la cuestión prejudicial planteada, o bien a los procesos que se inicien después de haberse dictado esa sentencia.

Esta consecuencia también se deduce, del hecho que la STJUE –EDJ 2016/226005- se limita a imponer, un cambio en la jurisprudencia, en cuanto a los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, y como todo cambio jurisprudencial no puede afectar a situaciones ya resueltas por sentencia firme; pues el mero cambio de la jurisprudencia, como es el caso examinado, no permite modificar, o volver a plantear cuestiones ya resueltas por sentencia firme; como ejemplo cabe citar el cambio de jurisprudencia sobre la nulidad de las donaciones remuneratorias encubiertas bajo la forma de una donación, esta nueva jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo no permite el volver a resolver sobre aquellos litigios que fueron resueltos en virtud de sentencia firme, con arrelgo a la jurisprudencia anterior que si mantenia su validez.

En cuanto a los acuerdos o pactos a que puedan haber llegado los consumidores con las entidades bancarias, en virtud de los cuales estas se han limidado a devolver solo los intereses devengados a partir del 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424-, renunciando el consumidor a cualquier otra reclamación; debe tenerse en cuenta que es un negocio jurídico, que si bien trae causa del prestamo hipotecario es un contrato distinto, un contrato de transación regulado en los artículos 1809 y ss del C. Civil –EDL 1889/1-, contrato que solo puede anularse si concurre alguno de los vicios que establece el artículo 1817 del C. Civil, es decir cuando haya medidado error, dolo, violencia o falsead de los documentos, no siendo ya un supuesto de nulidad, sino de anulabilidad de acuerdo con el artículo 1300 y sigientes del C. Civil, estando dicha acicón sujeta al plazo de caudicidad de cuatro años desde que se haya consumdado la transación, y debiendo acreditar el consumidor, que existió dolo o error al prestar su consentimiento, y que dicho error sea esencial; prueba mas dificil, puesto que se tratara generalmente en principio no de condiciones generales recogidas en un contrato, sino de acuerdos o negociaciones individuales entre la entidad bancaria, y el cliente consumidor, el cual en principio es libre de haber aceptado o no esa transación, y sin que el error se pueda basar por si solo en la nueva interpretación jurisprudencial que debe hacerse de la nulidad de la cláusula suelo, de acuerdo con la  sentencia del TJUE.

 

Se plantean diversas cuestiones a raíz de la esperada STJUE de 21 de diciembre de 2016 –EDJ 2016/226005- en la que se resuelve sobre la limitación temporal de las cláusulas suelo establecida por la STS de 9 de mayo de 2013. Procede por ello, una respuesta separada a cada una de las preguntas formuladas.              

En primer lugar, se nos plantea la posibilidad de si en aquellos contratos ya conclusos, en los cuales existiera una cláusula suelo, se puede proceder a interponer una acción dirigida a obtener el reembolso por las cantidades cobradas de más por la aplicación de la citada cláusula suelo. La respuesta a esta cuestión debe ser necesariamente positiva. Lo primero que es preciso señalar es que el hecho de que la escritura de hipoteca esté pagada y cancelada en el Registro en nada afecta a esta reclamación pues la cláusula suelo incide sobre el contrato de préstamo del que la hipoteca es sólo una garantía.

La vía procesal que puede ser empleada es el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos, al amparo del artículo 1261 CC –EDL 1889/1-, de manera que en las cláusulas suelo dicha nulidad operaría por la falta de consentimiento se debe al error generado en el consumidor por la deficiente información y la falta de transparencia, conforme al artículo 1265 CC en relación con el 1266 CC. Es imprescindible solicitar la nulidad de la cláusula suelo, aunque el contrato ya esté concluido, pues sólo a través de tal declaración sería posible obtener la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula nula.

La respuesta anterior nos lleva a la fijación del plazo de ejercicio de esta acción de nulidad, siendo aplicable el artículo 1301 CC –EDL 1889/1- en el que se establece un plazo de 4 años para el ejercicio de la acción. El problema surge en la interpretación del momento de consumación del contrato, siendo reiterada la jurisprudencia por la que  se declara que el momento de la consumación del contrato no es el momento de la firma del mismo, sino cuando ya se han realizado por ambas partes todas las obligaciones  mutuamente asistidas. Así lo recuerda la STS de 12 enero 2015 –EDJ 2015/7310-, que establece que “No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil –EDL 1889/1-, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio –EDJ 2003/29668-, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 –EDJ 1989/3328-) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).” Por tanto el plazo de cuatro años podría computarse desde la fecha del último pago de intereses con aplicación de la cláusula suelo o desde la terminación del mismo.

Por lo que respecta a la tercera cuestión planteada es resuelta en la misma sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En el parágrafo 67 se establece que el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424-, determinó que la declaración del carácter abusivo de las clausulas suelo no afectaba a aquellas acciones que se encontraban limitadas por la cosa juzgada. El TJUE señala que este tribunal no actúa para obligar a un tribunal nacional a aplicar o no las normas procesales internas, por lo que establece la validez de la decisión del Tribunal Supremo respecto a las acciones que hayan finalizado por resolución judicial firme con efectos de cosa juzgada de acuerdo con la normativa española. 

Por último se plantea la cuestión relativa a la validez de los pactos de no reclamación a los que llegaron algunos bancos con los clientes. Debemos de señalar que los mismos no pueden ser considerados válidos, puesto que los mismos establecían una limitación al ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 24 de la Constitución –EDL 1978/3879-. Además, dichos pactos deben de ser considerados como un intento por parte de los bancos de moderar las cláusulas suelo por vía contractual, cuando nos encontramos ante una cláusula nula, que no produce efecto en ninguna situación, sin posibilidad de ratificación. Cuestión diferente es que dichos acuerdos se hayan alcanzado en virtud de un acuerdo transaccional en el seno de un proceso, pues en tal sentido la resolución homologando dicho acuerdo sí tiene carácter de cosa juzgada. Pero el pacto privado entre las partes podría ser revisado por ser contrario al Derecho de la Unión Europea y partir de la base de la nulidad de la cláusula suelo.

Para solventar la primera de las cuestiones planteadas habría que determinar la posible prescripción de la acción de nulidad de las cláusulas contractuales como a la que se refiere la pregunta. Y dentro de ello, la calificación jurídica, a estos efectos, del contrato de préstamo hipotecario. El TS en sentencia de 12-1-2015 –EDJ 2015/7310- ha dicho que estos contratos deben conceptuarse como de tracto sucesivo y que no se consideran consumados hasta que no finaliza el pago total del producto, "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo" (STS nº 569/2003), por lo que nos situamos en la data de finalización de la amortización total de la hipoteca. A ello cabe añadir, que también en esa resolución, se recoge que las normas del CC como es el art 1301 -EDL 1889/1- han de interpretarse acorde al momento social presente, art 3 CC, muy diferente, al menos en lo que a contratos bancarios se refiere, de la que existía cuando ese precepto del CC se redactó, añadiendo otro parámetro no menos importante para establecer el dies a quo para comenzar a contar el plazo de prescripción de las acciones de declaración de nulidad por abusividad, y es cuando el consumidor ha tenido conocimiento de la cláusula como tal y del significado de la misma. Si una de las razones de declaración de abusividad de esas cláusulas suelo es la ausencia de transparencia, y que el consumidor no ha podido conocer claramente las consecuencias de la cláusula, será cuando de ello se ha tenido conocimiento cuando pueda comenzar a contarse el plazo de prescripción que será el de 4 años del referido art 1301 CC, o bien, en su caso, el de 5 años del art 19.5 de la ley 7/1998 –EDL 1998/43305-

.En cuanto a la segunda cuestión, considero que sí que podría el consumidor que reclamó al amparo de la STS de 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424- ejercitar una nueva acción de reclamación de lo abonado con anterioridad. Si el marco de reconocimiento ha cambiado, no es hasta esta nueva situación cuando puede invocarse su aplicación. No puede ejercitarse un derecho antes de tenerlo reconocido, y si hay una resolución previa que lo limitaba, al cambiar las circunstancias, creo que puede impetrarse esa nueva situación. En caso contrario, se estaría haciendo de mejor derecho a quien no reclamó nada en su día y ahora puede hacerlo con todo el margen establecido por el TJUE frente a aquellos que realizaron la reclamación antes y que provocaron el pronunciamiento judicial español y luego europeo.

Esta conclusión arrastra la contestación de la última de las cuestiones al entender que sí pueden revisarse los pactos con los bancos por razones similares. Si el particular llegó a acuerdos desconociendo la resolución del 21 de diciembre de 2016 que amplía el derecho que le asiste, bien puede después alegar un derecho del que carecía o desconocía cuando llegó al acuerdo con el banco y del que, por consiguiente no podía entenderse que había renunciado.

Atendidos los términos de la cuestión planteada, creo que en primer término bien se puede enfatizar una cuestión, a saber: los consumidores que aún no hayan planteado demanda instando judicialmente la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo incluida en sus contratos de préstamo hipotecario, podrán hacerlo ahora solicitando el reembolso íntegro de lo pagado en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva. Asimismo, en los procedimientos en trámite, se podrá alegar la resolución del  TJUE, que en cualquier caso vinculará al juez, que deberá dictar sentencia, si aprecia la falta de transparencia de la cláusula, declarando su nulidad y ordenando la devolución total de las cantidades pagadas en virtud de la misma.

Por el contrario, resulta cuanto menos dudoso que aquellos consumidores que ya hayan visto resueltas sus pretensiones por sentencia firme, que haya declarado la nulidad de la cláusula suelo, pero que únicamente haya acordado la restitución de los intereses indebidamente cobrados a partir del 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424-, puedan en virtud de la resolución del TJUE pretender la devolución de las cantidades pagadas con anterioridad.

 De la lectura de la STJUE parece que debe concluirse que en aquéllos casos resueltos con anterioridad a la STS de 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424- y que no aplican el criterio contenido en la misma, la respuesta debe ser necesariamente negativa. Pero en todo caso es dudoso respecto de estos casos que nos encontremos en el escenario del juicio de revisión del artículo 510 de la LEC –EDL 2000/77463-.

Para el caso de que se estime que en aquellos supuestos de resoluciones judiciales que, en aplicación de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, apreciaron la accion de reembolso dinerario desde la publicacion de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 –EDJ 2013/53424- sí que cabe interponer recurso de revisión, el plazo hábil es de tres meses, y por ende, el dies ad quem vendría a datarse en 21 de marzo de 2017.

En los casos en que se ha extinguido la hipoteca, esencialmente porque se haya pagado el préstamo que aquélla garantizaba, parece que se podrá reclamar la nulidad de su cláusula suelo por abusiva, con los efectos de devolución de las cantidades pagadas, desde que se les empezó a aplicar la cláusula limitativa del tipo de interés. El plazo en este caso sería el de cuatro años ex artículo 1301 del Código Civil –EDL 1889/1- y el problema podría darse en punto a datar el dies a quo, pues parece difícil poder defender que tal se daría en la fecha de la Sentencia del TJUE. Antes bien, considerando el art. 1301 cuando se refiere a la “consumación del contrato”, aun interpretando esta leyenda como referida al integro cumplimiento del contrato, deberá estarse por tanto a la fecha de vencimiento del último plazo de amortización del préstamo.

Y en los casos en que se haya llegado ex ante a un acuerdo con la entidad bancaria, salvo el supuesto de que tal acuerdo implique una renuncia al ejercicio de acciones y se haya documentado en título público (escritura o resolución judicial de transacción),  parece claro que también se podría llevar a efecto la reclamación si bien es claro que tendría que pretenderse igualmente la nulidad de tal acuerdo con fundamento en vicio de consentimiento.

La sentencia sobre las cláusulas suelo en realidad no entra a resolver sobre su abusividad o no, sobre su nulidad o no, sobre ese punto la decisión ha correspondido al tribunal nacional, que parte de la nulidad de la cláusula al formular las cuestiones prejudiciales acumuladas, en las que pregunta sobre el efecto de la nulidad que ya ha decidido. La contestación de Luxemburgo es que las reglas de los arts. 6 y 7 de la Directiva –EDL 1993/15910- impiden limitar el efecto de la nulidad de la cláusula a la devolución de las cantidades pagadas a partir del 9 de mayo de 2013, cuando declaró la nulidad el Tribunal Supremo.

En realidad el sistema de la Directiva –EDL 1993/15910- es parecido al del Código Civil –EDL 1889/1- y más todavía al de la legislación sobre consumidores. El art. 1303 del Código Civil contiene la regla general, que en caso de nulidad de una obligación los contratantes han de restituirse recíprocamente sus prestaciones con frutos e intereses, mientras que el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios –EDL 2007/205571-, dispone que “el Juez… declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”. El art. 6.1 de la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910-  ordena a los estados “que no vincularán al consumidor… las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”: por ello, con una redacción próxima a la de la norma nacional, niega al Juez la facultad de moderar, limitar o condicionar el alcance de la nulidad de la cláusula. Por tanto, como ya se decía en el auto del mismo Tribunal de 11 de junio de 2015 (sobre la cláusula de vencimiento anticipado de préstamos por impago), “del tenor literal del apartado 1 del art. 6 de la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910- resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible” o que el contrato pueda subsistir sin la cláusula, como si no se hubiera pactado, o la completa desaparición del contrato si no fuere posible su subsistencia.

La diferencia mayor entre la antigua regulación española y la derivada de la Directiva, es que mientras que en la primera la indemnización sólo tiene una finalidad resarcitoria, en la comunitaria se le añade un efecto disuasorio a largo plazo, previsto en el art. 7.1 de la Directiva –EDL 1993/15910-, que exige “medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”, por ello, si el Juez tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazo, pues esta facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales estarían tentados a utilizar las cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse su nulidad, el contrato podría ser integrado por el Juez en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Sentado lo anterior parece claro que la contestación a las preguntas, sobre casos y tiempo de reclamar por cláusulas abusivas, de la misma que en las restantes cláusulas de este tipo.

En primer lugar no hay inconveniente en reclamar lo indebidamente pagado por una cláusula nula por abusiva, aunque el contrato de préstamo haya concluido, la hipoteca haya sido pagada y cancelada, siempre que no haya prescrito la acción por el transcurso de cuatro años, con la excepción de que se ejercite por uno de los legitimados una acción de cesación, que es imprescriptible tal como dispone el art. 56 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios –EDL 2007/205571-, con la amplitud dispuesta en el párrafo tercero del art. 53 de esta ley que dice “A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad… y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado… así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas…”.

Quienes en mi opinión no podrán reclamar son los que ya hayan ejercitado y agotado su acción ante los tribunales, obteniendo una resolución que produce efecto de cosa juzgada para lo sucesivo, pues nada se establece en la Directiva que limite la aplicación de este instituto conforme a las reglas procesales españolas.

Es cierta la posibilidad de revisión de los acuerdos entre banco y cliente anteriores, pero sólo en el caso de que el pacto al que se haya llegado sea abusivo o tenga un defecto que produzca su nulidad o anulabilidad. Aunque en mi opinión no procede la revisión por la sola opinión del juez de que se ha producido un desequilibrio, teniendo en cuenta que el art. 4.2 de la Directiva –EDL 1993/15910- dispone “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a… a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

La queja que se contiene en la sentencia del TJUE de fecha 21-12-2016 –EDJ 2016/226005- es que la limitación en el tiempo de los efectos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo priva a los consumidores españoles que celebraron un contrato de préstamo hipotecario antes de la fecha del pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo del derecho a obtener la restitución de las cantidades que pagaron indebidamente a las entidades bancarias. Por sentencia de 9 de mayo de 2013 –EDL 2013/53424-, el Tribunal Supremo consideró abusivas las cláusulas suelo, ya que los consumidores no habían sido adecuadamente informados acerca de la carga económica y jurídica que les imponían esas cláusulas. No obstante, el Tribunal Supremo decidió limitar los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de esas cláusulas, de modo que sólo produjera efectos de cara al futuro, a partir de la fecha en que se dictó la sentencia. Por ello, el TJUE señala que tal limitación en el tiempo resulta una protección de los consumidores incompleta e insuficiente que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo que exige la Directiva.  

 La consecuencia que de ello se deriva es que los bancos deben devolver el importe cobrado de más a los clientes afectados por la existencia de cláusulas suelo en sus contratos hipotecarios. Y en segundo lugar se rechaza que se pueda aplicar una retroactividad limitada en el tiempo que marcaba el Tribunal Supremo (Mayo 2013) por ser "incompleta e insuficiente". Por ello, las entidades financieras deben reintegrar a los afectados por las cláusulas suelo la totalidad del importe que se ha cobrado en base a las cláusulas suelo desde el inicio de cada contrato hipotecario, y no únicamente a partir del 9 de mayo de 2013, que fijó el TS en esa fecha.

La consecuencia directa es que el carácter abusivo de las cláusulas suelo "debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula", por lo que tiene que permitir "la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor".

Por ello, podrán beneficiarse de la sentencia del TJUE –EDJ 2016/226005-  y reclamar las cantidades pagadas en base al contrato de préstamo que firmaron todos aquellos titulares de hipoteca que hayan sufrido en algún momento los efectos de una claúsula suelo y no hayan reclamado, o lo hayan hecho, pero no tengan sentencia firme. Y podrán hacerlo quienes ya concluyeron el pago de su hipoteca conteniendo cláusula suelo instando la devolución de las cantidades pagadas de más, ya que el pronunciamiento judicial no se refiere solo a cláusulas incluidas en contratos pendientes de pago, sino “los que incluyeron dichas cláusulas”. Debería aplicarse el plazo de cuatro año para ejercitar la acción de nulidad desde la fecha de la sentencia del TJUE que reconoce este derecho.

También, las reclamaciones judiciales por la cláusula suelo que acabaron con sentencia, pero esta no es firme y puede interponerse recurso.

El fallo del TJUE afecta a los procedimientos con resolución judicial no firme, pudiendo aplicar el órgano judicial que resuelva el recurso la doctrina de la sentencia del TJUE.

Afecta a quien estaba reclamando y negociando acuerdo extrajudicial, pero este no estaba firmado todavía.

No podrán reclamar, sin embargo, los casos que ya han sido juzgados y que tienen una sentencia firme, los que firmaron un acuerdo extrajudicial con su banco, ya que no se entiende que sea un pacto de adhesión, sino que son negociaciones individuales pactadas con el banco por quienes reclamaban extrajudicialmente la aplicación de la abusividad de la cláusula suelo. El acuerdo firmado es eficaz y si se pactó con el banco una limitación temporal en la retroacción de la abusividad de estas cláusulas hay que atenerse a lo pactado sin poder reclamar la aplicación de la sentencia del TJUE.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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