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FAMILIA

Incidencia del abandono de la vivienda familiar por uno de los cónyuges o miembro de la pareja en el posterior proceso de familia

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

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Ante una crisis del matrimonio o de la pareja la convivencia bajo el mismo techo se hace a veces insoportable por las tensiones y disputas que suele generar ese trance. Puede ocurrir entonces que uno de sus integrantes piense seriamente abandonar el domicilio familiar a fin de evitar situaciones perjudiciales no sólo para su estabilidad emocional, sino también y especialmente para la de los hijos si los hubiere.

La práctica forense nos enseña que frente a esa toma de decisión se le plantea casi siempre la pregunta de si las pretensiones que pudiera accionar en un futuro procedimiento de familia, en orden a los hijos, la vivienda o sus propias posibilidades económicas incluso, se van a ver afectadas con su salida.

Llega igualmente a pensar si con ello no estará cometiendo algún ilícito penal.

Evidentemente, lo dispuesto en los preceptos del Código Civil (EDL 1889/1) (arts. 68, 92, 93, 96, 105,…) o del Código Penal (EDL 1995/16398) (arts. 226, 229,…) que pueden relacionarse con el particular, no permiten entender, sin la concurrencia de otras consideraciones, que se esté renunciando a derecho alguno o perpetrando algún delito, pero la apreciación o interpretación que de esa sola acción pudiera realizarse judicialmente se antoja dispar.

¿Se valora especialmente por los tribunales la previa salida de la vivienda familiar de uno de los miembros del matrimonio o la pareja al tiempo de fijarse posteriormente las medidas provisionales o definitivas en los procedimientos de familia?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de enero de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).



D. José Javier Díez Nuñez

Si lo que se pretende es obtener una única respuesta, a mi entender, la contestación ha de darse en términos negativos, pues, ya sea en trámite de medidas provisionales o de definitivas por sentencia, las reglas a seguir en la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal o familiar no son otras que las establecidas en el art. 96 CC (EDL 1889/1) y, por tanto, en principio, atender a factores tales como la salida de uno de los convivientes de la vivienda, no es determinante de la decisión a adoptar, entre otras consideraciones, porque dicha actitud no cabe identificarla con la renuncia o el ir contra la doctrina de los actos propios peticionando judicialmente su concesión, habida cuenta que esa “salida” puede obedecer a múltiples razones, como podría ser el poner término a una convivencia tensa no deseada y que, caso de haber hijos menores, con las posibles repercusiones negativas que podrían producirse sobre éstos.

De ahí que, sin perjuicio de que se ofrezcan -probatoriamente- otros motivos injustificados del abandono del domicilio familiar, esa concesión no debe quedar afectada por las circunstancias expuesta.

Ahora bien, lo suyo es estar al estudio de cada caso en concreto, puesto que esa salida puede haberse llevado a cabo sin concurrir episodios de violencia o convivencia tensa, sino simplemente derivado de la ruptura de la convivencia y entonces, en tales casos, si se diera un dilatado período de tiempo desde el abandono de la vivienda y la solicitud en vía judicial de la adopción de esa medida, podría sí afectar a la decisión del órgano judicial, ya que estarían, en cierta medida, consolidadas las situaciones de ambos cónyuges por compartido consentimiento tácito.

En tales supuestos, sobre el que quede en uso de la vivienda recaería la carga probatoria acreditativa de que la salida del otro ex conviviente se produjo en circunstancias tales que harían injustificada su pretensión de retornar a la vivienda.

Dª Gema Espinosa Conde

Se nos plantea la cuestión de cuál es la incidencia del abandono de la vivienda familiar por uno de los cónyuges o miembros de la pareja en el posterior proceso de familia. Si se valora especialmente por los tribunales esta previa salida del domicilio al tiempo de fijarse las medidas provisionales o definitivas.

Para dar contestación a esta cuestión se tendría que distinguir entre aquellos casos en los que la salida del domicilio familiar se plantea como algo muy provisional, ante las malas relaciones entre los miembros de la pareja o cónyuges y a fin de evitar situaciones tensas que puedan repercutir negativamente sobre la situación emocional de ellos o de los hijos, y aquellos casos de abandono definitivo de la familia tanto emocional como económico.

Son muchos los casos en los que uno de los cónyuges o miembro de la pareja, y previamente a plantear el proceso de separación o divorcio, decide salir del domicilio familiar, muchas veces de acuerdo con el otro, a fin de evitar la tensa situación generada por el próximo inicio del proceso de familia. En estos casos los hijos quedan a cargo de uno de los progenitores. Este hecho a veces es tenido en cuenta a la hora de fijar en el procedimiento de familia la medida provisional de guarda y custodia de los hijos menores de edad. Ante otro tipo de pruebas y dada la urgencia que muchas veces concurre al adoptar estas medias, se suele acordar que los hijos queden en compañía del progenitor que ya ha asumido de hecho la custodia de los hijos. Pero esto no significa que vaya a ser la medida que se acuerde en el procedimiento principal.

En este procedimiento principal, ya con las medidas provisionales en funcionamiento y pudiendo practicar otro tipo de pruebas, las medidas que se acuerden sobre los menores no tienen por qué estar condicionadas por el previo abandono del domicilio familiar por uno de los cónyuges. El hecho de haber salido del domicilio familiar y haber dejado provisionalmente a los hijos al cuidado del otro progenitor no debe repercutir en la medida definitiva que se adopte sino que esta debe serlo teniendo en consideración a aquello que sea más beneficioso para el menor.

Así, en la Sentencia del TS, Sala 1ª, nº 94/2010, de 11 de marzo (EDJ 2010/16360), aludiendo a la Sentencia de la misma Sala de 8 de octubre de 2009 (EDJ 2009/234619), se señala que:

“Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina «deslocalización» de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en «un premio o un castigo» al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor.

En el presente caso, se acordó la guarda y custodia compartida en la sentencia de 1ª Instancia, discrepando la madre únicamente en la distribución de los tiempos. Los informes existentes en el procedimiento recomiendan esta medida, que en realidad se ha producido de hecho en las relaciones posteriores a la separación y en este caso, el informe del Ministerio Fiscal propone la revisión de la valoración que la sentencia recurrida efectúa del interés del menor a partir de los hechos declarados probados, porque corresponde al juez llenarlo de contenido efectivo al ser el interés del menor un concepto jurídico indeterminado y señala que en la sentencia no se enumeran los efectos positivos de la adopción de la guarda unilateral por uno de los progenitores, por lo que el Tribunal no valora el interés del menor en forma razonable”.

No puede ser el abandono del domicilio familiar lo que determine las medidas que vayan a adoptarse con relación a los menores sino que deberán valorarse las circunstancias que concurran en cada caso, entre otras las relatadas en la sentencia citada, y si las medidas que se acuerdan son beneficiosas para los menores.

Cosa distinta es aquel abandono definitivo de la familia, cuando la salida del domicilio se debe o denota una voluntad persistente y contumaz de abandono de los hijos. En este caso el abandono es determinante a la hora de fijar las medidas relativas a los menores que puede conllevar no solo la no atribución de la guarda y custodia de estos sino también la no fijación de un régimen de visitas con el progenitor que abandonó a los menores. Este abandono personal y económico es determinante a la hora de fijar las medidas que afectan a los hijos. En estos casos, el interés del menor aconseja, en la mayor parte de los supuestos, mantener la situación ya consolidada con el otro progenitor y no introducir cambios en el sistema de guarda ya establecido, evidentemente siempre y cuando esta guarda haya sido ejercida adecuadamente por el progenitor custodio.

D. Eladio Galán Cáceres

En principio y por regla general, en modo alguno se puede valorar la previa salida de la vivienda familiar de uno de los miembros del matrimonio o de la pareja al tiempo de fijarse posteriormente las medidas provisionales o definitivas en cualquier proceso de familia.

En efecto, puede ocurrir que la vivienda familiar sea de la propiedad de la sociedad legal de gananciales o de la titularidad conjunta en proindiviso de ambos, y también que la salida de uno de ellos de dicha vivienda obedezca a razones estrictamente personales, familiares, generalmente tendentes a evitar situaciones de enfrentamiento verbal, psicológico, emocional, físico, entre ambos progenitores o miembros del matrimonio o de la pareja, o entre aquellos o uno de ellos con los hijos, menores o mayores de edad que convivan en dicha vivienda, de manera que es frecuente argumentar y demostrar que la salida de la vivienda por parte de uno de los miembros del matrimonio o de la pareja solamente ha tenido por fin evitar perjuicios a los hijos mayores o menores que conviven en dicha vivienda o que han convivido con ambos progenitores, o para evitar provocar o generar situaciones que impliquen situaciones de violencia emocional o física en perjuicio de los hijos menores o del progenitor que se mantiene, de facto, en el uso de la vivienda, en razón del abandono del otro progenitor de dicha vivienda.

En unos casos, el abandono de la vivienda se produce por mutuo acuerdo entre ambos progenitores, y en otros casos la decisión de desalojar la vivienda por uno de ellos se adopta de modo unilateral, y por entender que quien así procede entiende que adopta la mejor solución en orden a preservar el interés de los hijos y también para evitar situaciones de conflictos con el otro progenitor que podrían abocar, en su caso, a conductas inmersas en presuntas responsabilidades penales relacionadas con la violencia de género o con la posible comisión de delitos graves o leves, en el supuesto en el que se pudieran causar daños personales o psicológicos a quien no aparece como víctima de violencia de género, a la sazón, el progenitor o miembro del matrimonio o de la pareja ,de género masculino.

En otras ocasiones, el desalojo de la vivienda se produce por el progenitor que decide también trasladar a los hijos a otro domicilio o vivienda, justificándose en el curso del procedimiento, de medidas previas provisionales, medidas provisionales coetáneas y en el proceso principal, que tal decisión estuvo justificada sólo por circunstancias concurrentes en el momento en el que se abandona la vivienda, acreditándose que el abandono de la vivienda se produjo con carácter temporal, por razones de urgencia y necesidad, y por las circunstancias antes señaladas, lo que en modo alguno podía implicar la renuncia de futuro y definitiva al uso de dicha vivienda.

Por ello, en el procedimiento que corresponda, de carácter provisional o principal, se deberá acreditar la concurrencia de las circunstancias que dieron lugar a la decisión en cuestión de abandonar la vivienda y en orden a retomar nuevamente el uso de la vivienda, teniendo cuenta los criterios establecidos en el art. 96 CC (EDL 1889/1), valorándose si se tiene o no otra alternativa de alojamiento que fundamenten la falta de necesidad del uso de la vivienda que fue familiar, pues se recuerda que el citado precepto, aun sin ser de aplicación automática e imperativa, en principio, aconseja atribuir el derecho de uso de la vivienda al progenitor que mantiene la custodia sobre los hijos menores, lo que justificaría en estos casos la atribución de tal derecho de uso, no obstante el abandono temporal de la vivienda, por parte de dicho progenitor y los hijos menores que quedan, de facto, bajo su guarda y custodia.

En otros supuestos, aun en esta circunstancia últimamente señalada, si se acredita que el progenitor que abandonó la vivienda, en compañía de los hijos menores, tiene una alternativa de alojamiento sin coste alguno, a la sazón, la titularidad o la facultad de uso de otra vivienda de análogas características a la abandonada, o si cuenta con una posición profesional, económica y patrimonial claramente holgada ,en contraposición con aquella situación de insolvencia que pudiera padecer quien permaneció en el uso de la vivienda, también podría ocurrir que la decisión del abandono de la vivienda, al tiempo que se resuelve el problema primario del alojamiento por quien tomó esta decisión, determine la posibilidad de mantener en el uso de la vivienda en favor del otro progenitor que permaneció y se mantuvo en el uso de dicha vivienda.

En los supuestos de inexistencia de hijos menores, y teniendo en cuenta que ya no es razón para otorgar el uso de la vivienda la convivencia de uno de los progenitores con hijos mayores dependientes, conforme a la doctrina ya conocida del TS, son válidos los argumentos expuestos anteriormente para resolver judicialmente, en sede del procedimiento que corresponda, sobre el uso de la vivienda, o bien en favor de quien se mantuvo en el uso o bien en favor de quien, por razones justificadas de cualquier índole, se vio en la necesidad de abandonar dicha vivienda, valorándose en cada caso las concretas circunstancias personales, familiares, económicas y patrimoniales de cada uno de los cónyuges o miembros de la pareja o del matrimonio.

La solución también podrá ser distinta si la vivienda en cuestión es de la propiedad exclusiva de uno de los miembros del matrimonio o de la pareja, en los supuestos de inexistencia de hijos o de hijos mayores, pues se deberá analizar en estos casos la situación en todos los aspectos de uno y otro, dado que teóricamente es posible atribuir el uso de la vivienda a quien la abandonó, sin ser titular de la misma, aconsejándose en estos supuestos limitar temporalmente tal derecho, en cuanto que no es posible hacer ilusorios las facultades dominicales del titular del inmueble.

La problemática puede surgir también en aquellos supuestos en los que la vivienda familiar sea de la titularidad de un tercero, en cuyo caso, aun pudiéndose resolver en sede de proceso de familia sobre el uso de la vivienda en favor de cualquiera de los miembros del matrimonio o de la pareja, y en favor o bien de quien se haya mantenido en el uso o de quien la haya abandonado, es claro que el tercero titular de la vivienda, persona física o jurídica, mantiene intactas las acciones civiles oportunas a ejercer en el proceso declarativo que corresponda y en orden a propiciar el desalojo de dicha vivienda.

En definitiva, se concluye que no es posible, a priori, valorar la previa salida de la vivienda familiar de uno de los progenitores, o miembros del matrimonio, como circunstancia a tener en consideración al momento de resolver, en el procedimiento de medidas provisionales con el proceso principal, sobre el uso de la vivienda en favor de cualquiera de los miembros del matrimonio o de la pareja, con independencia de aquél que se hubiere mantenido en el uso o que hubiere abandonado dicha vivienda.

D. Juan Pablo González del Pozo

Se nos pregunta por el Sr. Director de este Foro Abierto acerca de los efectos o incidencia que la salida voluntaria de la vivienda familiar de uno de los cónyuges o miembros de la pareja de hecho puede tener posteriormente en las medidas provisionales o definitivas que han de adoptarse en el proceso de familia (separación, divorcio, nulidad o fijación de medidas paterno filiales).

 Con objeto de acotar debidamente el ámbito de la cuestión planteada y, con ello, de la respuesta, conviene precisar que la salida de la vivienda familiar a que nos referimos es el abandono voluntario y unilateral por parte de uno de los cónyuges o miembros de la pareja de hecho. Se debe tratar de un abandono impuesto de manera unilateral por uno de los convivientes al otro, ya que si se trata de la salida de uno de ellos, pactada con el otro, habría de estarse, en principio, a lo expresamente pactado por las partes, ex arts. 1255 y 1323 CC (EDL 1889/1).

Ha de tratarse, además, de un abandono de la vivienda familiar fundado en la voluntad de producir un cese efectivo y definitivo de la convivencia de los cónyuges o miembros de la pareja de hecho, que se prolongue durante cierto periodo de tiempo, es decir, que reúna las notas de estabilidad y permanencia.

La primera consecuencia derivada del abandono de la vivienda familiar es el incumplimiento del deber de vivir juntos que a los cónyuges impone el art. 68 CC, respecto del cual el art. 105 CC. establece que “No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de 30 días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores” (separación, divorcio o nulidad).

Cuando el abandono voluntario de la vivienda familiar llevare aparejado un incumplimiento de los “deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallaren necesitados” el cónyuge o progenitor que salió de la vivienda familiar y dejó a los hijos o al cónyuge desprovistos de los recursos necesarios para atender a su propio sustento, podrá incurrir en un delito de abandono previsto y penado en el art. 226.1 CP (EDL 1995/16398), o en el delito de abandono del art. 229.2 CP, si la salida de la vivienda conllevara dejar desprotegido y en situación de riesgo para su vida, integridad o salud física o psíquica a “un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección” cuando la persona que sale de la vivienda familiar sea “la persona encargada de su guarda”. Sin embargo, no vamos a analizar aquí los posibles aspectos penales de la cuestión, entre otras cosas, porque cabe cometer los delitos de abandono de familia tipificados en los arts. 226 y 229 CP aun cuando el cónyuge o progenitor inculpado no salga de la vivienda familiar.

Centrándonos, por tanto, en los aspectos o connotaciones civiles del abandono de la vivienda familiar por un cónyuge o miembro de una pareja de hecho, cabe preguntarse si, producido el abandono voluntario y unilateral de la vivienda familiar por un cónyuge o miembro de pareja de hecho con objeto de materializar un cese efectivo de la convivencia y prolongada esa situación de abandono durante cierto tiempo ¿se tiene en cuenta de algún modo por el juez a la hora de fijar las medidas referidas al uso de la vivienda familiar, guarda y custodia de los menores o pensión compensatoria? Parece que sí, y su mayor o menor incidencia en la adopción de esas medidas dependerá de múltiples variables relacionadas con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, y más concretamente de dos factores. De un lado, los motivos o razones por los que se produce la salida de la vivienda familiar, y, de otro, el tiempo durante el cual se prolonga el cese efectivo de la convivencia.

Ciñéndonos a las medidas concernientes a la atribución del uso de la vivienda familiar, a la guarda y custodia de los hijos y a la fijación de pensión compensatoria, podemos establecer las siguientes consideraciones:

1ª. En cuanto al uso de la vivienda familiar, si el abandono voluntario de la vivienda se fundó en la necesidad de poner fin a una convivencia insostenible e insoportable por el nivel de tensión, discusiones y conflictividad existente entre los cónyuges o progenitores, es claro que ese abandono voluntario no puede en ningún caso interpretarse como una tácita renuncia al derecho de uso sobre la vivienda por parte de quien la abandona, puesto que el cese efectivo de la convivencia unilateralmente impuesto por un cónyuge al otro se funda en la conveniencia de no prolongar una convivencia irremediablemente fracasada e imposible de mantener que podría desembocar en episodios de violencia física o psíquica entre las partes.

Ahora bien, cuando la situación de separación de hecho, tras el abandono de la vivienda, se prolonga durante un dilatado periodo de tiempo (por ejemplo, 5 años) sin que el cónyuge o progenitor que la abandonó demande judicialmente la adopción de medidas y, entre ellas, la atribución del uso de la vivienda abandonada, cabe presumir que quien la abandonó no la necesita para cubrir sus necesidades de habitación pues ha satisfecho dicha necesidad de otro modo durante un dilatado periodo de tiempo, pudiendo llegar a considerarse que la tardía reclamación del uso de la vivienda familiar por quien la abandonó voluntariamente, es contraria a la buena fe y está incursa en abuso de derecho.

2ª. Por lo que se refiere a la medida relativa a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, puede asimismo sostenerse que el cónyuge o progenitor que, habiendo hijos comunes menores de edad, abandona la vivienda familiar dejando en la misma a los referidos descendientes al cuidado del otro cónyuge o progenitor, está aceptando voluntariamente que el cónyuge o progenitor que permanece en la vivienda familiar desempeñe, de facto, la custodia de aquellos, de modo que, al consentir tácitamente que los hijos estén bajo la custodia del otro cónyuge o progenitor, podría considerarse contrario a los propios actos que quien abandonó voluntariamente la vivienda familiar y dejó a sus hijos bajo la custodia del otro progenitor reclame posteriormente en el proceso matrimonial o de menores la custodia exclusiva para sí o incluso la custodia compartida. De algún modo, además, es contrario también a la buena fe, que quien provocó con su conducta de abandono unilateral de la vivienda una situación de guarda de hecho monoparental o exclusiva de los menores, imponiendo de ese modo un determinado sistema de organización de la familia tras la ruptura de la convivencia de los cónyuges o progenitores, reclame posteriormente de forma tardía el auxilio judicial para impetrar otras opciones de custodia distintas a la creada y mantenida por él mismo.

Esta circunstancia se valorará, naturalmente, a la hora de decidir judicialmente la opción de custodia que debe establecerse, teniendo en cuenta, de manera fundamental, las razones o motivos que llevaron al cónyuge o progenitor a abandonar la vivienda familiar y las que impidieron al mismo demandar judicialmente el cambio del sistema de custodia aplicado de facto.

3ª. Por último, en lo relativo al establecimiento de pensión compensatoria en favor del cónyuge que abandona voluntaria y unilateralmente la vivienda familiar, provocando el inicio de una separación matrimonial de hecho, la doctrina y la jurisprudencia menor han considerado que existe renuncia táctica a dicha prestación compensatoria cuando transcurre un dilatado periodo de tiempo (normalmente de 4 o más años) sin que se solicite la prestación por el cónyuge que se crea con derecho a ella, pues, en tales supuestos, el hecho de haber subsistido el cónyuge que abandonó la vivienda familiar durante un largo periodo de tiempo sin solicitarla permite presumir, iuris tantum, que el mismo contaba con medios y recursos suficientes para asegurar su autonomía en el orden económico y que la ruptura de la convivencia no produjo desequilibrio económico entre los cónyuges, pues si dejó transcurrir un dilatado periodo de tiempo sin solicitarla y, no obstante, pudo subsistir por sus propios medios, ese hecho prueba, indirectamente, que no la necesitaba.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

La convivencia matrimonial derivada de la obligación de los cónyuges de vivir juntos, tal como preceptúa el art. 68 CC (EDL 1889/1), se hace problemática en los momentos previos a la ruptura con el consecuente inicio del proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial. Es entonces cuando uno de los consortes opta por abandonar el hogar familiar, para evitar la situación problemática de la pareja que puede afectar la estabilidad emocional de los cónyuges y especialmente de los hijos, si los hubiere.

El traslado de uno de los cónyuges a otro lugar en donde residir, fuera del domicilio familiar, no ha de entenderse como un supuesto de renuncia a derecho alguno en el procedimiento de familia.

El cónyuge que ha salido del domicilio familiar puede mostrar su interés en el proceso matrimonial de que se le adjudique el uso de la vivienda, en base a las prescripciones del art. 96 CC.

La pretensión que se deduzca en el proceso matrimonial es aconsejable que no se efectúe en tiempo muy posterior al del abandono de la vivienda, otrora conyugal, al objeto de evitar el alegato de la contraparte de entender renunciado el derecho del uso o de haber perdido la vivienda el carácter de hogar familiar.

La alegación de renuncia ha de ser rechazada, al no tratarse de dejación del derecho de uso, expresada de manera personal, clara, terminante e inequívoca, si no de situación derivada de la ruptura de la convivencia matrimonial a la espera de reclamarse en el proceso de separación, divorcio o nulidad, la utilización del domicilio familiar en base al art. 96 CC.

No cabe, en consecuencia, entender la renuncia del derecho o de haberse cometido un ilícito penal tipificado en los arts. 226 y 229 CP (EDL 1995/16398), como delito de abandono de familia y de menores.

La salida del domicilio conyugal por causa de la ruptura de la convivencia y antes del inicio del proceso matrimonial, así considerada, no debe afectar a las medidas que se adopten en la pieza separada de medidas provisionales coetáneas al proceso principal, ni a las declaradas dentro del mismo. En consecuencia no perjudica las pretensiones de parte sobre la titularidad y ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas y demás que habrán de determinarse en atención a los preceptos sustantivos que regulan tales materias, y en concreto los arts. 91 y ss CC.

En cuanto al uso del domicilio familiar deberá considerarse el contenido del art. 96 CC, prevaleciendo el acuerdo de las partes y en su defecto, de concurrir menores de edad, se considerará criterio preferente el del uso del inmueble y ajuar doméstico, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En el supuesto de que alguno de los hijos permanezca en la compañía de un cónyuge y los restantes en la del otro, el órgano judicial resolverá lo procedente. No habiendo hijos se atenderá al cónyuge más necesitado de protección, incluso en los supuestos de no ser titular de la vivienda, por pertenecer al otro. En este último supuesto, el derecho de uso es oponible a terceros, teniendo acceso al Registro de la Propiedad, considerándose como una carga que afecta al inmueble, con independencia de quien ostente la titularidad dominical del mismo.

D. Vicente  Magro Servet

Este tipo de medidas suelen llevarse a cabo sin adoptar por quien ejecuta la salida “voluntaria” del inmueble de las medidas de precaución necesarias en un contexto que no olvidemos que es de conflicto y en el que no conocemos, o no podemos conocer cuál va a ser “el movimiento de ficha” siguiente en la otra parte de la pareja. En este sentido, lo aconsejable, en el caso de que antes de iniciar el proceso de familia se abandone el inmueble por uno de los miembros de la pareja cuando la situación de conflicto es tan elevada que se hace imposible la convivencia bajo el mismo techo, es que se documente esa salida por escrito y que aunque se trate de un documento privado, al menos conste la firma de ambos en un documento en el que se haga constar dos elementos fundamentales, a saber:

- Que la salida del inmueble no supone una renuncia de los derechos que sobre el mismo pueda reclamar quien lo abandona.

- Que la salida del inmueble no supone ningún abandono de familia, sino que se trata de una solución negociada entre ambas partes que se lleva a cabo para evitar las consecuencias de las fricciones que una negativa relación convivencial pueda tener aparejada.

De no preconstituirse la prueba del pacto interno privado a que han llegado las partes podría darse la circunstancia de que la parte que reside en el inmueble interesara de un notario el levantamiento de entre 3 y 5 actas en días y horas distintos, a fin de intentar acreditar un abandono de familia por quien de forma pactada había abandonado el domicilio, pero no para dejar de llevar a cabo las obligaciones que tuviere en el ejercicio de la patria potestad y alimenticias con los hijos, o con la propia pareja en sus necesidades básicas, por lo que el consejo más inmediato es el de no acudir a vías de hecho sin haber documentado previamente las dos circunstancias antes expuestas.

En estos casos, los tribunales valorarán lo que se ponga en sus manos para analizar, ya que si los hechos que se ponen de manifiesto por una posible acusación son los de un abandono de familia de los arts. 226 y ss CP (EDL 1995/16398) y se aportan actas notariales que acrediten este extremo por medio de un real abandono de familia, quedará en el “debe” del acusado contrarrestar el material probatorio con la probanza oportuna de que se llegó a un pacto o acuerdo por el que, para resolver las diferencias existentes y mientras presentaban una demanda de común acuerdo, habían llegado al acuerdo de que abandonara el inmueble para evitar un mal ejemplo con los menores o para no incrementar la tensión que ya había entre la pareja. Por ello, en el juego de la distribución de la carga probatoria, si por la parte que se queda en el inmueble se aportan pruebas en torno al abandono del hogar, recaerá en el “debe” de quien se fue del domicilio acreditar que no se trata de una conducta de huida y abandono de sus deberes familiares, sino de una medida que, muy al contrario, pretende evitar el conflicto.

Pero, como he expuesto que no se conocen las reacciones que puede seguir la otra parte si se trata de construir una teoría del abandono sobre lo que fue un pacto, recaerá en la carga de prueba de quien lo abandona acreditar pagos mensuales por medio de transferencias, y nunca por entrega en efectivo -ni aunque así se demande por la otra parte-, así como que la marcha del inmueble fue una decisión pactada entre ambos. A falta de probanza documental, se puede recurrir a terceros a quienes se haya podido exponer cuál fue la decisión de ambas partes, pero no olvidemos que se trata de prueba testifical que puede ser contrarrestada por testigos de la otra parte que expongan lo contrario, por lo que se tratará de la valoración del juez sobre la probanza testifical, - a falta de documental antes referida- y valorar el juez con la inmediación de la prueba quién dice la verdad y quién miente.

Respecto a si puede influir en el proceso civil de familia por las mismas circunstancias, aunque no es vinculante y decisivo ese hecho de la marcha del inmueble, indudablemente no podemos negar la influencia que esa decisión, aunque pactada, pueda tener para el juez a la hora de entender quién es el interés “más necesitado” de protección. Recordar que ya la sentencia del TS, Sala 1ª, nº 478/2005, de 23 de junio (EDJ 2005/103456) señaló que: “El derecho a la percepción de alimentos se estima inexistente en la actora que abandona voluntariamente el hogar familiar.”

En cuanto a la forma de ese documento, la autonomía privada de los cónyuges les permite pactar lo crean más conveniente para sus intereses y para ello pueden utilizar los documentos privados, siempre que las leyes no exijan para la validez del acto que están realizando, el otorgamiento de escritura pública y en este caso no se exigiría más que un mero documento firmado por ambas partes.

D. Antonio Javier Pérez Martín

La teoría de los actos propios también tiene su aplicación en el derecho de familia, ya que, aunque se trata de una materia especial en la que confluyen normas de derecho necesario y dispositivo, no podemos olvidar que forma parte del derecho civil.

Ésta es la primera reflexión ante la cuestión que se somete a debate.

La teoría de los actos propios exige que el hecho que pueda tener trascendencia jurídica se consolide en el tiempo y que esté encaminado a crear un estado de las cosas, es decir, una nuevo panorama dentro de la relación que une a las partes del negocio jurídico.

Es relativamente frecuente que uno de los progenitores abandone el domicilio familiar. Hasta aquí, todo puede encontrar una explicación lógica, pues rota la relación de pareja carece de sentido mantener la convivencia en el mismo domicilio, y es más, su mantenimiento puede derivar en la agravación del conflicto.

Nos podemos encontrar con distintos escenarios. Que no exista descendencia. Que exista descendencia y los hijos sean menores o mayores de edad. Que sea un progenitor el que abandone el domicilio, o que ese abandono se produzca por un progenitor y por los hijos.

Lo trascendente es lo que viene después de esa salida del domicilio ya que puede suceder que de forma inmediata se interponga una demanda para regular las relaciones de pareja o las relaciones paterno-filiales. Pero también puede ocurrir que se deje pasar el tiempo y no se promueva ningún procedimiento y dentro de esta última situación, que de mutuo acuerdo se hayan regulado las relaciones o que ni siquiera mantengan contacto los progenitores. Como vemos las opciones y variables son múltiples. Vamos a situarnos en aquellos casos en los que existen hijos menores de edad y se abandona la vivienda sin que exista acuerdo entre los progenitores en relación con las medidas. ¿Qué trascendencia tiene el abandono de la vivienda?

Respecto a la guarda y custodia, señala el TS que no puede aceptarse que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor (STS de 14 de octubre de 2015; EDJ 2015/182101). En la STS de 21 de octubre de 2015 (EDJ 2015/194465), ninguna trascendencia se dio a que durante la separación de hecho, que se prolongó por un año, hubiese sido la madre quien tuvo la custodia de los hijos. El Alto Tribunal entendió en su Sentencia de 11 de marzo de 2010 (EDJ 2010/16360) que el abandono de la madre de la vivienda familiar no es motivo para no otorgar la custodia compartida cuando el informe del equipo psicosocial es partidario de esta forma de custodia.

A nivel de Audiencias Provinciales la AP Málaga, Sec. 6ª, en Sentencia de 26 de mayo de 2015 (EDJ 2010/222477) vino a indicar que no es determinante que desde la separación de hecho el hijo haya permanecido con la madre. Por su parte, la AP Córdoba, Sec. 1ª, en Sentencia de 6 de febrero de 2015 (EDJ 2015/725) precisó que no cabe hablar de una situación de hecho suficientemente larga desde que se produjo la separación y el hijo quedó con la madre como para impedir la custodia compartida que siempre demandó el padre, además al encontrarse éste en situación de desempleo tiene plena disponibilidad para ocuparse del menor.

Sin embargo, el mantenimiento de la situación tras el abandono y su consolidación en el tiempo llevó en el caso analizado por la STS de 20 de abril de 2016 (EDJ 2016/44806) a optar por mantener la custodia materna dado que desde la ruptura los hijos permanecieron en dicho entorno y no fue sino a raíz de la interpelación judicial cuando el padre ha mostrado interés por los hijos.

La AP Murcia, Sec. 4ª, en Sentencia de 18 de julio de 2013 (EDJ 2013/155474) excluyó el sistema de custodia compartida dado que este sistema exige que ambos progenitores hayan compartido las obligaciones y cuidados de los menores constante matrimonio y el padre consintió desde la ruptura que el niño haya quedado exclusivamente al cuidado de la madre, quien incluso durante el primer año del menor no trabajó para atenderlo, por lo que le atribuye a ella la custodia exclusiva. En el caso analizado por la AP Madrid, Sec. 22ª, Sentencia de 31 de enero de 2014 (EDJ 2014/12610) se razonaba que el padre abandonó el domicilio familiar en febrero de 2011 y desde entonces el hijo ha estado conviviendo con la madre, por lo que la petición de custodia compartida efectuada por el padre debe ser desestimada al constar acreditada la estabilidad personal, familiar y emocional del menor. La AP Madrid, Sec. 22ª, en su Sentencia de 27 de febrero de 2015 (EDJ 2015/40140) llegó a la siguiente conclusión: Los menores, tras abandonar la madre la vivienda familiar, quedaron bajo la guarda del padre, por lo que hay que concluir que la propia madre pensó que sería lo mejor para los hijos.

En relación con la medida relativa a la atribución del uso vivienda familiar lo determinante será si tras el abandono de la vivienda, el progenitor (en su caso, los hijos si le acompañan) fijan su residencia de manera permanente en otra vivienda, solucionando de esta forma el problema de alojamiento, o solo se trata de una situación temporal hasta que se acuerden las medidas en el procedimiento.

El primer supuesto, la vivienda deja de tener el carácter de vivienda familiar y sale de la protección que otorga el art. 96 CC (EDL 1889/1). Estaríamos ante un supuesto muy parecido al que fue objeto de análisis por el TS en su Sentencia de 27 de septiembre de 2017 (EDJ 2017/196366) en que se desestimó la petición realizada por la madre en un procedimiento de modificación de medidas solicitando la atribución del uso de la vivienda familiar, dado que aunque existen hijos menores, en el convenio regulador aprobado judicialmente, se atribuyó al padre el uso del inmueble, por lo que este perdió la condición de domicilio familiar.

En el segundo supuesto, esto es, cuando el abandono de la vivienda es temporal y con vocación de solicitar su uso, la respuesta jurídica es bien distinta. El TS en su Sentencia de 5 de diciembre de 2016 (EDJ 2016/224689) señaló que el hecho de que la madre y los hijos menores abandonasen la vivienda familiar no fue por su propio deseo sino porque así se acordó en el auto de medidas provisionales al atribuirse su uso al padre, lo que motivó que se trasladasen a una vivienda de alquiler. Por tanto, la vivienda en la que todos habitaron (hasta ahora atribuida al padre), no dejó de ser vivienda familiar, y atribuida la custodia a la madre procede asignarse también el uso de la misma. Al atribuirse la vivienda a la madre se reduce la cuantía de la pensión alimenticia que se fijó inicialmente.

D. Guillermo Sacristán Represa

Parece evidente que el hecho de salir de la vivienda familiar uno de los dos miembros de la pareja en ningún supuesto permite concluir que suponga una renuncia a alguno de sus derechos, del mismo modo que no constituye delito alguno el salir del domicilio sin más desde el año 2005 en que se sustituyó el “abandono del domicilio” como tipificado en el CP (EDL 1995/16398) por el “abandono de familia” determinante de incumplir las obligaciones de cuidado y alimentación de los hijos, y del cónyuge que se halle necesitado. En esta dirección debe entenderse la decisiva matización que el art. 105 CC (EDL 1889/1) hace del art. 68, inciso primero del mismo: puesto que dice el primero: “No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores”, es decir, de nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, habiendo señalado el segundo citado pero que es anterior en el orden: “los cónyuges están obligados a vivir juntos”.

Cierto es tanto el temor que quien se decide a dar ese paso de alejarse del domicilio familiar puede tener como incluso una cierta consideración consciente en ocasiones pero en otras muchas inconsciente del propio juez que ha de resolver asuntos en los que ha concurrido tal circunstancia. Parece innecesario afirmar rotundamente que las situaciones pueden aconsejar con cierta frecuencia un cauteloso alejamiento de los dos miembros de la pareja en evitación de que las tensiones indudables en esos momentos iniciales de las separaciones y divorcios terminen con perjuicios de diversa entidad tanto de los propios afectados directamente como de las personas más indefensas y que no son otras que los hijos menores que conviven en el mismo domicilio. Y es que debe defenderse esta idea incluso en el supuesto en el que se vayan a solicitar medidas provisionales del art. 771 LEC (EDL 2000/77463), pensadas para plantear tal petición sin necesidad de salir del domicilio con anterioridad pero que, en función de la dimensión de tales tensiones, tal vez muevan a quien lo vaya a solicitar a realizar antes la salida del mismo.

Solamente se me ocurre un supuesto en el que las consecuencias podrían ser distintas a no tomar en consideración esa actitud como perjudicial para quien lo adopta: me refiero a la salida del domicilio sin motivo ni razón, es decir, de forma caprichosa al no existir ni una sola razón que lo pudiera justificar, trayendo como consecuencia exclusiva el impedir ver a los menores aquel de los progenitores que permanezca en el domicilio, por ejemplo.

D. Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga

La pregunta formulada, aunque referida exclusivamente a la dejación del domicilio familiar, en realidad podía extenderse a las consecuencias de cualquier actuación de uno de los cónyuges en relación con los derechos que van a discutirse en un proceso en que han de regularse los efectos de una ruptura conyugal o de pareja.

Cuando uno de los miembros de la pareja decide evitar el mantenimiento de la confrontación y cede la custodia de los hijos, el uso del domicilio o hace frente voluntariamente a obligaciones pecuniarias sin previo acuerdo o resolución judicial que se lo imponga, nace la duda de si esta actitud estará motivada por un reconocimiento por parte de este esposo o conviviente de la debilidad de su posición o por el contrario, por su generosidad y por su especial consideración al bien de la familia por encima de su egoísmo. Según el órgano judicial considere que los móviles de su actuación son unos u otros. Su valoración será una u otra.

No se puede dejar de contemplar la posibilidad de que el juez al analizar la situación se deje llevar por la menor conflictividad en la ejecución de una medida congruente con la situación de facto que la contraria. Adjudicar el uso de la vivienda familiar al esposo o conviviente que queda en ella es sin duda menos traumático que lo contrario, pero no siempre lo más justo.

La valoración de la conducta de los miembros de la pareja cuando estalla la ruptura es fundamental cuando hay que ponderar los efectos sobre la prole y el interés de ésta, pero al propio tiempo es una de las situaciones de mayor dificultad.

Hace ya tiempo que el análisis de las actuaciones de los cónyuges o convivientes no se limita a su acción u omisión –si queda o no en la vivienda o si paga o no el canon arrendaticio– sino que es preciso investigar la realidad de sus motivos y de las consecuencias de sus actos, con la enormidad de sus dificultades. Dejar el domicilio no es abandono por sí mismo, si no lleva aparejado el incumplimiento de otros deberes fundamentales. La dificultad de alcanzar unas conclusiones a las primeras de cambio, en unas medidas provisionales, por ejemplo, es una de las mayores en los pleitos de pareja. La experiencia del juzgador es vital para su justicia.

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.

APROBADO POR MAYORÍA DE 7 VOTOS

La mayoría de nuestros ponentes consideran que la previa salida de la vivienda familiar de uno de los miembros del matrimonio o la pareja no tiene porqué tener una incidencia posterior en las decisiones que adopten los tribunales en el proceso matrimonial, tanto de manera provisional como definitiva.

Sin embargo, será preciso analizar el caso concreto e indagar si dicha salida responde a un acto de responsabilidad de la parte saliente para evitar situaciones de fuerte tensión que pudieran ser perjudiciales para toda la unidad familiar, especialmente los menores. En este punto, parece un dato esencial atender al tiempo que transcurre entre dicha decisión de abandonar el domicilio y el inicio de la actividad procesal, pues la demora y el transcurso de un periodo de tiempo excesivamente dilatado, permite poner en cuestión que fueron aquellas las motivaciones de la decisión tomada y conlleva además la consolidación de las medidas que de facto han sido establecidas implícitamente por las partes. Todo ello, siempre en supuestos ordinarios, en los que la salida de la vivienda no conlleva un abandono de las responsabilidades familiares, en el plano económico o personal pues, en tales casos, las consecuencias están fuera de toda duda.

No obstante, GONZÁLEZ DEL POZO, considera que la salida voluntaria del domicilio familiar si va a tener trascendencia en la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores, pues el progenitor saliente ha valorado y decidido dejarlos con el otro progenitor, lo que supone un consentimiento tácito de que los hijos estén bajo la custodia del otro,

MAGRO SERVET considera altamente conveniente documentar esa salida por escrito, aunque se trate de un documento privado, en el que al menos conste la firma de ambas partes. Aunque esta salida voluntaria del domicilio familiar, en principio, no tendría por qué tener mayor incidencia, señala que es incuestionable que dicha decisión puede tener influencia en las medidas que posteriormente se adopten.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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