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CIVIL

¿Puede el ejecutado, si no se opuso en el proceso de ejecución hipotecaria en el marco del artículo 695 de la LEC, promover un proceso declarativo ante el Juzgado de lo Mercantil interesando la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario? ¿Podría solicitar en dicho proceso declarativo la suspensión cautelar del proceso de ejecución hipotecaria ?

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria. Audiencia Provincial de Alicante.

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Procedimiento de ejecución hipotecaria y condiciones generales de la contratación de contenido abusivo.

Tras la reforma operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, formulamos la siguiente cuestión. ¿Puede el ejecutado, si no se opuso en el proceso de ejecución hipotecaria en el marco del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, promover un proceso declarativo ante el Juzgado de lo Mercantil interesando la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario?. De entenderse en sentido positivo, ¿podría solicitar en dicho proceso declarativo la suspensión cautelar del proceso de ejecución hipotecaria?.

Comentario: Las dos cuestiones que planteamos, sin duda vinculadas o relacionadas entre sí, son mucho más polémicas de lo que pudiera considerarse a la vista de los textos legales introducidos por la Ley 1/2013 de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, a raíz de la doctrina del Tribunal de Justicia en relación a la protección de los acreedores hipotecarios en el Ordenamiento Jurídico español.

Es objetivamente cierto que el artículo 695-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- contempla entre los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria la abusividad de las cláusulas. Siendo así es preciso determinar si ello supone una limitación respecto de la posibilidad de su replanteamiento en un procedimiento declarativo, previo, coetáneo o posterior a la ejecución hipotecaria y si con ocasión de este juicio declarativo puede promoverse, vía tutela cautelar, la suspensión del procedimiento hipotecario incoado.

Pues bien, la dificultad de dar una respuesta coherente con la norma se manifiesta en el conjunto de planteamientos que las cuestiones formuladas hacen nuestros autores. Con matizaciones diversas y muy interesantes (incluidos los problemas de la cosa juzgada y la prejudicialidad civil, entre otros), la mayoría se inclina en no cerrar la vía declarativa al planteamiento de las cláusulas abusivas de un contrato con garantía hipotecaria en ejecución. Pero verán los lectores que no faltan exegetas más estrictos que cuestionan, cuando menos, al alcance de las pretensiones que en un juicio declarativo pueden formularse, cuando no, simplemente, niegan tal posibilidad.

La lectura de las respuesta es una vez más recomendable para apreciar las dificultades que nuestro legislador plantea al operador jurídico en cuestiones tan básicas como las que ahora están en cuestión.

Este foro ha sido publicado en la "Revista Contratación Inmobiliaria", el 1 de septiembre de 2014.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 (Asunto Aziz C-415/2011) consideró contrario a la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores la normativa de un Estado miembro que "al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final", destacando en sus apartados 57, 58 y 60, que, salvo anotación preventiva de la demanda declarativa, en el supuesto en que se llevase a cabo la ejecución del inmueble hipotecado antes de resolución de aquella demanda declarativa que pudiera conllevar la nulidad de la ejecución hipotecaria, solo se garantizaba al consumidor una "protección a posteriori meramente indemnizatoria" que califica de incompleta e insuficiente, inadecuada e ineficaz para el cese del uso de la cláusula conforme al art 7.1 de la Directiva, con lo que, iniciado el procedimiento de ejecución, se privaría al consumidor de la protección de la que es acreedor (pfo 62), lo que pugna con el principio de efectividad "en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria (...) aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos (los consumidores)".

Ese fue el planteamiento desde el que el legislador español partió para llevar a efecto la modificación legal y ajustarse a los parámetros marcados por la resolución indicada y, en esa tarea, modificó los arts. 557 y 695 de la LEC -EDL 2000/77463- en el sentido de que se podría alegar como causa de oposición, con referencia al ejecutivo basado en título no judicial ni arbitral, "que el título contenga cláusulas abusivas", y, para el caso de la ejecución sobre bienes hipotecados, "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".
Mientras, el art. 698 de la LEC -EDL 2000/77463- mantuvo la redacción anterior indicando, en lo que aquí importa, que “1.- Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.
La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.
Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor…”
Por tanto, debe concluirse que, como se dice, el legislador optó -ante la diatriba de poder suspender la ejecución iniciada a través de la presentación del declarativo previsto en el art. 698 de la LEC -EDL 2000/77463- y la de poder articular la existencia de la cláusula abusiva en el contrato en el propio proceso de ejecución, con suspensión de éste- por esta última opción, dejando para el referido declarativo la posibilidad de plantear en él las causas de oposición no recogidas en el citado art. 695 (entre las que menciona este precepto se encuentra la existencia de cláusulas abusivas en el contrato).
Así pues, deberá ser en el curso del procedimiento ejecutivo, y al momento de formular la oposición, cuando se plantee la concurrencia de dicha causa ya que en el declarativo referido tan solo se podrán invocar motivos que no hubieren podido alegarse al oponerse a la ejecución.
Es cierto que el auto que se dicte al resolver la oposición, si no estima la existencia de abusividad en alguna o algunas cláusulas no podrá ser recurrido por mor del art. 695.4 de la LEC -EDL 2000/77463-, así como que la redacción del propio art. 695 de la LEC  parece sostener que tan sólo pueda admitirse en la oposición a la ejecución prueba documental - aunque estimo que tampoco impide la práctica de otro tipo de pruebas – pero ya se sabe que la ausencia de recurso no vulnera el derecho fundamental de defensa, siendo la opción que siguió la Ley.
Todo ello, sin perjuicio, como se ha venido indicando, del procedimiento ordinario que pudiera seguirse ante el Juzgado de lo Mercantil (art, 86, ter LOPJ) al ejercitar acciones relativas a las Condiciones Generales de la Contratación, lo que sí posibilita el mencionado art. 698 LEC -EDL 2000/77463- pues no es ése uno de los motivos de oposición que recoge el art. 695 LEC.
En cualquier caso, el citado declarativo, como indica el referido art. 698 de la LEC -EDL 2000/77463-, no suspenderá la ejecución, con lo que no cabe solicitar mas medida cautelar, para asegurar la eficacia de la sentencia que se dicte, que la que prevé en su apartado segundo el mencionado precepto (retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor).
En el periodo que medió entre la publicación de la citada STJUE -EDJ 2013/21522- y la de la de la modificación de la LEC -EDL 2000/77463- operada por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, hubo opiniones “para todos los gustos” acerca de la posibilidad o no de poder solicitar en el proceso de ejecución la suspensión en tanto se tramitaba el proceso declarativo o hacer lo propio en éste por medio de una medida cautelar; en el fondo siempre se encontraba presente una cuestión que era difícil de salvar: de un lado, en el proceso de ejecución no cabía la suspensión mas que en los supuestos expresamente prevenidos por la Ley; de otro, la competencia funcional para conocer de la ejecución corresponde al juez de primera instancia y ésta no podía verse invadida ni cercenada por la del juzgado que conociera del declarativo, por lo que éste no podría acordar la suspensión cautelar de la citada ejecución.
Como alternativa para salvar tal escollo, un tanto alambicada, se propuso por algunos, la posibilidad de instar en el proceso declarativo la suspensión cautelar de la ejecución a través de una obligación de hacer consistente en imponer al demandado en el declarativo, ejecutante en la ejecución, la obligación de solicitar en éste la suspensión del procedimiento bajo apercibimiento de que si no lo hacía podría hacerlo el propio ejecutado en nombre de aquél.
No obstante lo anterior, la LEC -EDL 2000/77463- fue modificada en el sentido indicado anteriormente por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, optándose por la posibilidad de alegar como causa de oposición en el ejecutivo, que no en el declarativo (sin perjuicio de la concurrencia de causas de nulidad del contrato), la abusividad de una cláusula, con los efectos y consecuencias anteriormente indicadas.
Por último, aunque no es objeto de la pregunta que se hace, cabría plantearse si habría posibilidad de apreciar en sede del proceso ejecutivo la prejudicialidad civil del art. 43 de la LEC -EDL 2000/77463-, si bien habría que responder en forma negativa a dicha alternativa ya que tal posibilidad de suspender un proceso ejecutivo se encuentra limitada a los supuestos previstos por la Ley o a aquéllos en que las partes lo acuerden (arts. 565 y 681 LEC), no haciendo mención dicha Ley a supuestos de prejudicialidad mas que a la penal (arts. 569 y 697 LEC).



Si en un procedimiento de ejecución hipotecaria no se ha hecho uso de la posibilidad de oposición que se introdujo en el art 695 como número 4 -EDL 2000/77463- con la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, no creo que pueda volver a plantearse este motivo en un declarativo posterior a fin de conseguir una declaración de improcedencia del débito porque el sistema por el que ha optado la LEC es por ceñir las posibilidades de alegaciones a determinados momentos procesales, y en su caso, a determinados procedimientos. No está de más recordar el contenido del art 400 y 222 LEC que, de una forma clara opta por la preclusión de las alegaciones y causas de pedir que no se hayan formulado en el momento en que se interpone la demanda primera, si ello ya se establece en los declarativos, considero que después no podría basarse una petición de nulidad de una cláusula por abusiva si en el ejecutivo hipotecario no se ha formulado, permitiéndolo ya la Ley porque habría precluido la posibilidad de establecer un nuevo procedimiento en base a una alegación o causa de pedir que bien podía haberse formulado en un procedimiento anterior, aunque este sea especial, art 400 LEC. 

Por lo tanto tampoco podría basarse en esa nueva demanda la petición de suspensión, medida acotada al proceso ejecutivo y por la oposición de causas concretas y específicas que son las que se pueden alegar en este procedimiento de ejecución, es el propio art 698.1 LEC -EDL 2000/77463- el que determina la no suspensión del ejecutivo si en el declarativo se plantea alguna de las cuestiones no permitidas por el art 695 LEC.



Se plantea una cuestión relativa a la interpretación de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- en relación a la duda de compatibilidad entre el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria derivado de la nueva redacción del artículo 695 LEC -EDL 2000/77463- y la posibilidad de ejercicio por el deudor de una acción ordinaria posterior. 

La respuesta a esta cuestión debe ser necesariamente positiva dado que el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, incluyendo la posibilidad de alegación de cláusulas abusivas prevista en el actual 695.4º LEC -EDL 2000/77463-, no puede considerarse que produzca efectos de cosa juzgada y por ello puede volverse sobre esta cuestión en un declarativo posterior, y ello con independencia de que se haya formulado o no oposición a la ejecución hipotecaria despachada. Esta afirmación puede generar más dudas en relación con las cláusulas que sí han podido ser declaradas abusivas por el juez que conoce de la ejecución hipotecaria, pero no ofrece duda alguna en relación con aquellas cuya abusividad no fue declarada y por ello siguen afectando a la ejecución en trámite. Es cierto que ha existido un procedimiento que puede considerarse contradictorio, pero también hay que tener en cuenta que en el declarativo posterior no sólo se puede pretender la nulidad de la cláusula sino la relación de dichas cláusulas con una nulidad completa del contrato y para ello deben poder ser igualmente examinadas las cláusulas sobre las que ya se hizo pronunciamiento expreso en la oposición hipotecaria, tanto las estimadas como las denegadas.
En relación con la pregunta anterior, y en función de la respuesta positiva dada, se plantea la posibilidad de solicitar en el proceso declarativo la suspensión cautelar del procedimiento de ejecución hipotecaria. Sí éste no ha concluido es evidente que van a coincidir en el tiempo los dos procedimientos y en tal sentido debería distinguirse: 
a.- Si el hipotecario se ha incoado en primer lugar, planteada y desestimada la solicitud de abusividad de ciertas cláusulas, el ordinario posterior al que pueda acudir el consumidor, no parece razonable que el juez que conoce de dicho proceso pudiese suspender la tramitación del hipotecario, tanto por la limitada posibilidad de suspensión de la ejecución (arts. 695 a 698 LEC -EDL 2000/77463-) como en aplicación del principio de la competencia funcional establecida en el art. 61 LEC, que extiende la competencia del juzgado que conoce de un procedimiento a todas sus incidencias, por lo que, en mi opinión, no es posible la suspensión del procedimiento ejecutivo ordenada por el juez que conoce del ordinario en base al argumento del listado abierto de medidas cautelares del art. 727.11 LEC.
b.- Por el contrario, si la demanda instando la nulidad de la hipoteca por cláusulas abusivas es anterior al procedimiento de ejecución hipotecaria, hay que considerar que el juez ordinario sí puede acordar la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria en aplicación del artículo 727.11 LEC -EDL 2000/77463- y con amparo en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de declarar la suspensión del procedimiento de ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.  



Ante la cuestión planteada, relativa a la facultad de ejercitar acción declarativa ante una ejecución hipotecaria ya ejercitada, como punto de partida es de destacar que el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, no reformado por la citada Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, dispone que: “cualquier reclamación que el deudor pueda formular y no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo”, es decir, el legislador prevé el ejercicio de acción declarativa para esgrimir frente a la acreedora hipotecaria motivos distintos a los comprendidos en el artículo 695 de la LEC.

Sentado lo cual, es de advertir que antes de la promulgación de la citada Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- el Tribunal de Justicia de la Unión Europea advertía que en nuestro ordenamiento (en el que no cabía oponer en un procedimiento de ejecución hipotecaria la existencia de cláusula abusiva) no se regulaba la suspensión del proceso de ejecución  por ejercicio de acción declarativa (S 14.marzo de 2013 -EDJ 2013/21522-).
Así el legislador nacional adoptó la fórmula de permitir en el procedimiento de ejecución hipotecaria la oposición referida a la existencia de cláusulas abusivas (Art.695.4 LEC -EDL 2000/77463-, reformado por Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-), prescribiendo igualmente que en los casos en los que no se acuerde el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de la cláusula abusiva, no cabiendo recurso de apelación, los efectos “se circunscribirán exclusivamente al proceso e ejecución en que se dicten”, es decir, esgrimida la nulidad de una cláusula abusiva, de declararse esta, dicha declaración tendrá efectos de cosa juzgada, careciendo de dicha eficacia de rechazarse tal pretensión, lo que implica que la misma podrá reproducirse en el proceso declarativo que corresponda .
Si bien tras la ya repetida reforma operada por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, al caber oponer en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria la existencia de cláusula abusiva, podría pensarse en la innecesariedad de facultar al deudor el acudir a la vía declarativa, lo cierto es que el legislador ha previsto tal posibilidad únicamente cuando la oposición formulada en el proceso de ejecución hipotecaria no ha sido estimada, razón por la que, solamente en estos casos, ha limitado la eficacia de la resuelto al propio proceso de ejecución. No cabiendo el acceso a la vía declarativa –por el acreedor- de estimarse la oposición declarándose el sobreseimiento o la inaplicación de la cláusula abusiva., lo cual puede entenderse como una transgresión al principio de la igualdad.
Es decir, se le otorga una doble protección al deudor hipotecario: puede oponer la existencia de cláusula abusiva y al mismo tiempo, de rechazarse tal oposición, plantear la cuestión en vía declarativa.
Si bien ello podría dar lugar a pensar en una cierta sobreprotección, debe de tenerse presente no solo que los motivos de oposición siguen muy limitados en el procedimiento de ejecución hipotecaria (Art.95 LEC -EDL 2000/77463-), sino que, además, el mismo viene a tener un cierto carácter sumario (Art.95.2. comparecencia, documental, resolución por auto no recurrible en casación…..).
En definitiva, aunque el ejecutado no se opusiera en el proceso de ejecución hipotecaria, considero que podría promover un proceso declarativo interesando la nulidad de las cláusula abusivas del préstamo hipotecario.
En orden a la posibilidad de acordar en el proceso declarativo medida cautelar de suspensión de la ejecución hipotecaria, la política legislativa de no suspender “nunca” la vía declarativa el proceso de ejecución (según se infiere del artículo 698 de la LEC -EDL 2000/77463-, ya transcrito en lo esencial, aun referido a reclamaciones por motivos distintos a los del artículo 695 LEC), creo que es la que debe de primar pues no olvidemos que nos encontramos ante un motivo de oposición que pudo hacerse valer en el proceso de ejecución en el cual –ya en general- la suspensión solo cabe de ordenarlo la ley de modo expreso (Art.565.1 LEC).



Atendidos los términos de la cuestión planteada, son dos los interrogantes suscitados, sucesivos aunque diversos, pues lo que se plantea es la eventualidad en primer término de sostener, o no, hábilmente proceso declarativo ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil (esto es, órgano judicial especializado de la jurisdicción civil diverso de aquel Juzgado de Primera Instancia que estará conociendo de la ejecución hipotecaria planteada), y en caso afirmativo, si es posible solicitar como medida cautelar coetánea la suspensión del curso de dicha ejecución hipotecaria y que tal venga estimada.

Pues bien, la respuesta merece una suerte igualmente distinta. A saber, parece claro en primer término que la ejecución hipotecaria debe encontrarse todavía en tramite, en tanto no se haya celebrado la subasta o cuanto menos no se haya dictado resolución de adjudicación pues en inteligencia diversa, el supuesto vendría agotado y no obstante la formal prosecución del juicio ordinario (pues no podría darse supuesto de inadmisión ad limite litis) el contencioso suscitado no tendría objeto (cfr., articulo 22 LEC -EDL 2000/77463-).
En el escenario planteado de pendencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, y bien entendido que se trate de deudor consumidor (pues no siendo consumidor no podría suscitarse el supuesto denunciado de abusividad), nada obstaría la eventualidad de la prosecución del juicio declarativo ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil competente, y la posibilidad de la estimación de las pretensiones deducidas, bien sea de manera total o de manera parcial, lo que podría llevar al supuesto virtual en sede de la ejecución de iliquidez de la deuda (piénsese, vgr., en el caso de la clausula relativa a la limitación a la variabilidad de los tipos de interés).
Suerte diversa merece el interrogante deducido en punto a la habilidad de solicitar medidas cautelares coetáneas tendentes a lograr decisión de suspensión del curso del procedimiento de ejecución hipotecaria en tramitación. Y es que una tal decisión debería en todo caso recabarse del Juez de Primera Instancia que conoce de la ejecución hipotecaria y no del Juez (de primera instancia) de lo Mercantil que titula competencia objetiva diversa, y que no podría dirigir en ningún caso una tal intimación (a saber, la suspensión) a otro Juez de su mismo rango y orden jurisdiccional, bien entendido que las decisiones judiciales se revisan por el cauce de los recursos y distribución funcional de competencia establecidos en la Ley.



La primera de las cuestiones, es si cabe alegar en un proceso declarativo posterior la nulidad por abusivas de alguna de las clausulas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, cuando pudo y no se alego ese carácter abusivo de  alguna o algunas de las cláusulas del contrato en el proceso de ejecución, cuestión que debe resolverse atendiendo a los artículos 559, 561, 695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, respuesta que se ve dificultada por la falta de un precepto como el artículo 1491 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que establecía que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producían efecto de cosa juzgada; si bien la jurisprudencia había interpretado dicho precepto estableciendo la doctrina, que la no producción de efectos de cosa juzgada de la sentencia del juicio ejecutivo, debe entenderse limitado a aquellas excepciones y causas de nulidad que no pudieron proponerse en el juicio ejecutivo (STS 21 de mayo de 2009).

En orden al proceso de ejecución en general, dada la naturaleza especial y sumaria del proceso de ejecución, la regulación que establece el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 -EDL 2000/77463- ha de entenderse que si bien la sentencia que pueda dictarse en el proceso de ejecución en general, no produce el efecto de cosa juzgada, solo debe entenderse referida a aquellas cuestiones que no pudieron plantearse en el proceso de ejecución, puesto que no existen elementos en la nueva ley que permitan entender que se ha producido una modificación esencial, que deba llevar a cambiar la interpretación jurisprudencial que se venía haciendo de acuerdo con la ley de 1881, sobre los efectos de cosa juzgada o no de lo resuelto, o que se pudo resolver en el proceso de ejecución en general.
Sobre el proceso de ejecución hipotecaria existe una norma expresa cual es el artículo 695.4 de la LEC 1/2000 -EDL 2000/77463-, que dice textualmente “Fuera de estos casos, los autos que resuelvan sobre la oposición no serán susceptibles de recurso alguno, y sus efectos se circunscribirán de forma exclusiva al proceso de ejecución en que se dicten”.
La interpretación de esta norma ha de llevar a entender que aunque se haya podido alegar en un proceso de ejecución hipotecaria el carácter abusivo de una cláusula del contrato, en virtud del cual se ha seguido la ejecución, pueda volver a alegarse el carácter abusivo en un proceso declarativo, dado que el artículo 695.4 de la LEC -EDL 2000/77463-, limita los efectos de la resolución que se dicte en la oposición al ámbito del proceso de ejecución, pues la redacción del artículo 698 de la Ley no es incompatible con esta solución, pues este precepto regula motivos de nulidad u oposición que no tienen cabida en el artículo 695.1 de la ley, mientras que el artículo 695.4 de la LEC se está refiriendo a los efectos derivados de los motivos de oposición a plantear en el  propio proceso de ejecución, cuyos efectos se limitan al seno del proceso de ejecución.
Ahora bien, no tiene mucho sentido que pudiendo haber apreciado de oficio el órgano judicial el carácter abusivo de una clausula en un contrato celebrado con un consumidor, y poder ser alegada esa nulidad dentro del proceso de ejecución hipotecaria, se pueda volver a plantear esa cuestión; por lo que si bien la interpretación más ajustada a la norma es que puede plantearse el carácter abusivo de la clausula en un proceso ordinario posterior, esa interpretación debe matizarse por vía jurisprudencial, quedando limitado el poder acudir a un proceso posterior en base a causas y motivos que no hubieran podido alegarse en el proceso de ejecución.
La segunda cuestión viene ya resuelta de forma clara y precisa por el propio legislador, no cabe en principio adoptar la suspensión del proceso de ejecución en general, y en particular del proceso de ejecución hipotecaria por la vía de medidas cautelares o de prejudicialidad civil, al menos en relación al proceso de ejecución hipotecaria, toda vez que el 698.2 de la LEC -EDL 2000/77463- establece la posibilidad de adoptar alguna medida, pero solo la retención de las cantidades a entregar al acreedor a instancia del ejecutado, pero no que se suspenda el proceso de ejecución.
Tampoco cabe la suspensión por prejudicialidad civil del proceso de ejecución hipotecaria, la ley lo limita a los supuestos de prejudicialidad penal, artículo 697 -EDL 2000/77463-, pues como se recoge en el auto de la AP de Madrid sección 12 de 16 Mar. 2011, el motivo por el que el legislador ha pretendido restringir las causas de oposición en el seno del juicio de ejecución hipotecaria viene dado, fundamentalmente, por la necesidad de evitar que el debate sobre cualesquiera cuestiones derivadas de la hipoteca que se ejecuta, entorpezca y dilate la ejecución hipotecaria, privando así a dicho procedimiento de su carácter expeditivo, esencial para que la garantía hipotecaria obtenga una efectividad inmediata, ajena en principio al debate que entre las partes interesadas pueda existir en torno a la hipoteca o a la propia ejecución hipotecaria, de tal manera que el legislador opta por establecer causas de oposición tasadas, limitando con ello a las mismas el debate en el seno del juicio de ejecución , permitiendo no obstante a los interesados -pero sin suspender el juicio de ejecución hipotecaria ( art. 698.1 LEC )-, acudir al juicio declarativo correspondiente al objeto de hacer valer en el mismo los derechos y acciones que consideren les corresponden y que no tengan cabida dentro de las causas de oposición legalmente previstas, procedimiento éste en el que además se prevé específicamente la posibilidad de solicitar medidas que aseguren la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse en el mismo (698.2 LEC)”.



Creo que la respuesta a la primera pregunta debe ser si. Después del proceso de ejecución hipotecaria en el que no se ha discutido el carácter abusivo de unas cláusulas, es posible promover un declarativo pidiendo la nulidad de estas cláusulas del préstamo hipotecario por abusivas. 

La primera razón para esta respuesta es la finalidad de la ley citada, que todo el mundo llama ley anti desahucios. En su exposición de motivos explica que se modifica la LEC “con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realiza de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución”, luego añade que “recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas”, adaptando la regla legal a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Si el legislador pretende que, a diferencia de la regulación anterior, en la ejecución hipotecaria, incluso de oficio, se pueda apreciar la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, hay menos razón para excluir un proceso que tenga ese mismo objeto en un juicio declarativo, en el que, a diferencia del proceso de ejecución hipotecaria, no hay limitación en el conocimiento por el tribunal.
La segunda razón es que en la ley no hay norma que expresamente prohíba el juicio declarativo de la pregunta, si los procesos declarativos son los ordinarios y en el de ejecución no se ha discutido el carácter abusivo o no de una cláusula del préstamo hipotecario, no se produce el efecto de cosa juzgada y no hay ningún motivo para impedir este proceso declarativo, con el que se puede lograr la tutela judicial efectiva del derecho de la parte. 
El tercer motivo, es que esta opción se ajusta mejor a uno de los principios generales del derecho reconocidos en la constitución, como el derecho a la igualdad, pues así se evita en parte una desigualdad (que se puede considerar irrazonable) en la norma legal, entre el ejecutado, que no puede recurrir el auto en que se desestima su oposición, mientras que al ejecutante se le permite recurrir el auto estimatorio de la oposición a la ejecución, así en la actualidad el art. 695.1 4º LEC -EDL 2000/77463- admite la oposición fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual, que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible y, cuando triunfe la oposición por esta causa, el mismo art. 695.4 autoriza el recurso de apelación, y fuera de este caso, el auto que decide la oposición a la ejecución no es susceptible de recurso, según ordena el precepto. 
En definitiva la contestación afirmativa se ajusta a nuestra tradición jurídica, que no reconoce la eficacia de cosa juzgada a los procesos de ejecución, pues no permiten alegar y probar plenamente, por lo que en consecuencia se autoriza un nuevo juicio plenario u ordinario sobre lo mismo, en el que la parte puede ejercitar sin limitaciones su derecho. 
La segunda pregunta creo que debe responderse de forma negativa, aunque me parece poco equitativa la solución legal, es claro que el legislador optó en la LEC por la ejecución de las resoluciones judiciales, prácticamente de todo tipo, por lo que la regla general es la ejecución provisional de las resoluciones recurridas y, para evitar esta ejecución es imprescindible una resolución motivada. En el proceso de ejecución la regla es aún más terminante, el art. 565.1 -EDL 2000/77463- dispone que “sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución”, el resto de la regulación concuerda con esta regla y no hay en la ley orden expresa que permita la suspensión de la ejecución en el caso por el que se pregunta. Habrá que aplicar por tanto la solución legal, salvo que se plantee una cuestión previa ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o ante el Tribunal Constitucional, por creer que la regla es contraria a una norma de rango superior.



El apartado catorce del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler -EDL 2013/53763- social modificó el art. 695 LEC -EDL 2000/77463- para permitir en el proceso de ejecución hipotecaria la oposición del deudor para alegar la existencia de cláusulas abusivas en el marco del contrato que daba lugar por su incumplimiento al inicio del procedimiento de ejecución que por su naturaleza sumaria no tenía articulado un mecanismo de oposición tasado en el mismo procedimiento. Ello dio lugar a que los deudores  tuvieran que acudir a un procedimiento declarativo en el que se intentaba postular la declaración judicial de nulidad de las cláusulas abusivas del contrato que era el título ejecutivo que permitía la ejecución hipotecaria y se solicitaba la suspensión de este procedimiento ante el juzgado de lo mercantil, pero este no tenía competencia para acordar esta suspensión de otro procedimiento en marcha en otro juzgado, por lo que parea cuando estaba resuelta la declaración de abusividad de la cláusula la ejecución hipotecaria estaba ejecutada ya haciendo ineficaz la demanda de nulidad. 

Ello dio lugar a varias cuestiones de inconstitucionalidad del art. 695 LEC -EDL 2000/77463-, lo que conlleva a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera,  dictada Sentencia de 14 Mar. 2013 en la que declaraba que: “La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910-, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.”
Ello da lugar a que el legislador en la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- modifique el art. 695 LEC -EDL 2000/77463-para introducir que “1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.”
El TJUE declaró en su sentencia -EDJ 2013/21522- que “un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva”. Pero no podemos olvidar que la literalidad de lo acordado por el TJUE es que se admite que la legislación española debe aceptar “la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo”
Es decir, que en modo alguno se puede afirmar que la reforma del art. 695 LEC -EDL 2000/77463- conlleva que exista una preclusión de alegaciones, ya que lo que el legislador ha introducido ahora es la opción de oponerse a la ejecución alegando la declaración de abusividad de una cláusula, pero sin que ello determine per se que no pueda plantear en un declarativo este tema si no se opuso en la ejecución hipotecaria, y la razón de ello se centra en que una de las quejas más importantes del TJUE en su sentencia es que no se está de acuerdo con un sistema  que “no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final”.  Con ello, debe admitirse la opción planteada en la pregunta por no existir oposición legal a ello y en base al criterio del TJUE pudiendo interesar también la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria tras la sentencia del TJUE que lo valida.



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