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FAMILIA

Posibilidad de valorar la convivencia previa al matrimonio para fijar pensión compensatoria

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

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En la práctica forense del derecho de familia se da con frecuencia el supuesto en que se contrae matrimonio después de haberse mantenido una convivencia more uxorio, surgiendo con posterioridad la crisis conyugal que desemboca en un procedimiento de separación o divorcio en el que se solicita, por una de las partes, el establecimiento de una pensión compensatoria.

Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala 1ª del TS de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600) mantiene que en casos como el descrito debe ser tenida en cuenta, junto al resto de factores, la etapa prenupcial de convivencia more uxorio, que, sin solución de continuidad, enlaza con el posterior matrimonio, para valorar la existencia de desequilibrio económico y, en su caso, la cuantificación y temporalidad de la pensión compensatoria, desliendo así, según la opinión de algunos autores, la frontera jurídica que separa la institución matrimonial de la meramente convivencial, ya fijada de forma concluyente por la anterior doctrina jurisprudencial.

Aunque esta cuestión ha sido objeto de algún comentario jurídico público, dada su trascendencia no podemos dejar de requerir y reseñar la opinión de nuestro experto Consejo de Redacción al respecto a fin de hacer llegar su criterio a todos los profesionales que siguen este Foro Abierto, máxime cuando nos encontramos ante una sentencia cuyo fundamento no nos consta haya sido reiterado por otras posteriores de nuestro Alto Tribunal.

Sin dejar de respetar la ciencia y razones jurídicas desplegadas por el TS en la resolución antedicha, ¿comparten nuestros colaboradores que deba siempre tenerse en cuenta al momento de establecer una pensión compensatoria, junto al resto de circunstancias contempladas en el art. 97 CC (EDL 1889/1), el tiempo de convivencia more uxorio previo a la celebración del matrimonio -y su correspondiente elenco coyuntural-, o dependerá de cada caso concreto?

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de mayo de 2016.

Indudablemente, en el art. 97 CC (EDL 1889/1) los años de convivencia se configuran como un parámetro más a los fines de establecer la cuantía de la pensión compensatoria que en un proceso judicial matrimonial de separación o divorcio sea solicitado por uno de los cónyuges, siendo más que reiterada por jurisprudencia menor y por la Sala 1ª del TS que para poder declarar la procedencia de dicha medida económica el ser necesaria una “convivencia matrimonial” prolongada en el tiempo, pues de no ser así es de entender que no haberse consolidado el status matrimonial.

Por contra, la realidad social de las parejas de hecho y la necesidad de dar respuesta a las consecuencias derivadas en los supuestos de ruptura, es hoy una evidencia incuestionable que también ha sido objeto de estudio por la jurisprudencia poniendo de manifiesto la aplicación de diversos criterios, en atención a las circunstancias que se presenten en cada caso concreto, recogiendo la Sentencia del TS (Pleno) de 12 de septiembre de 2005 (EDJ 2005/143611) que “la falta de una normativa positiva concreta para los casos de extinción de la unión more uxorio ha dado lugar a una jurisprudencia disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos (falta concludentia), con acogimiento de soluciones de comunidad de bienes (…) o de sociedad irregular (…), que ha efectuado un notorio esfuerzo para proporcionar remedio jurídico a las peculiaridades casuísticas, lo que ha dado lugar a diversas soluciones, no necesariamente reñidas entre sí...”. Para ello acude al criterio del “enriquecimiento injusto” con el fin de resolver las cuestiones derivadas de la ruptura de las parejas de hecho con exclusión de aplicación analógica del art. 97 CC, expresando la mencionada Sentencia del TS que “por ello, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad...”, lo que no es óbice para la concesión de un derecho resarcitorio cuando se aprecie un desequilibrio no querido ni buscado al producirse el cese de la convivencia de una pareja de hecho, lo que se soluciona con la técnica de la “analogía iuris”, o sea, partiendo de una serie o conjunto de normas a través de los cuales se llega a un principio inspirador, el cual es aplicado al caso no regulado expresamente por el legislador, debiendo estarse, por tanto, a lo prevenido en los arts. 1.1, 10.9 y 1887 CC.

Así las cosas, es meridianamente claro que la regulación legal matrimonial y la de las parejas de hecho son diferentes, no cabiendo acudir a la normativa legal del matrimonio para por analogía aplicarla a éstas, lo que nos reconduce a problemas a veces de muy difícil solución desde un punto de vista legal, como lo es del que se trata en la cuestión en la que, por un lado, el breve tiempo de convivencia matrimonial no llega a ser suficiente como para ser tenido en cuenta a los fines de aflorar en favor de uno de los cónyuges la concesión de la pensión compensatoria por desequilibrio económico al momento del cese de aquélla convivencia. Sin embargo, ese sí dilatado tiempo de convivencia more uxorio sería de plena eficacia como para generar un resarcimiento económico en favor de uno de los convivientes desfavorecidos como consecuencia de la ruptura, de ahí que sería un contrasentido y contrario a toda lógica y razonamiento que, en supuestos como que el tratado en la Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600), se denegara la concesión de la pensión compensatoria expresamente solicitada por uno de los esposos, máxime cuando, además, sucede que esas convivencias more uxorio y matrimonial lo han sido sin solución de continuidad. La pregunta formulada podría invertirse interrogando si sería lógico en tales casos denegar la pensión compensatoria y remitir a la interesada a solicitar ese resarcimiento económico fuera del proceso matrimonial o, sin más, denegarla por falta suficiente de convivencia estrictamente matrimonial.

En mi modesta opinión, dejando a salvo que la solución a esta cuestión, así como a otra muchas en el marco del derecho de familia, encuentra su génesis en la despreocupación del legislador nacional sobre la más que frecuente figura de las parejas de hecho, lo procedente es seguir la línea de actuación del TS marcada en la sentencia comentada y que ya en la jurisprudencia menor viene siendo mantenida por Juzgados y Tribunales. Cualquier otra interpretación restrictiva queda abocada a un trato no ajustado a derecho por la mera circunstancia de haber pasado en una convivencia continuada de ser unión de hecho a unión de derecho.

La cuestión que se plantea es si debe tenerse siempre en cuenta, al momento de establecer una pensión compensatoria, junto al resto de circunstancias contempladas en el art. 97 CC (EDL 1889/1), el tiempo de convivencia more uxorio previo a la celebración del matrimonio, y su correspondiente elenco coyuntural, o ello dependerá de cada caso concreto.

Se trae a colación la reciente sentencia del TS de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600) en la que se tuvo en cuenta la convivencia more uxorio anterior e inmediata al matrimonio para fijar una prestación compensatoria a favor de la mujer.

En la citada resolución se parte, y deja bien claro, que el art. 97 CC es exclusivamente aplicable al matrimonio y nunca por analogía a la convivencia more uxorio. Cita entre otras la sentencia de pleno de la Sala de 12 de septiembre de 2005 (EDJ 2005/143611) en la que se dispuso que:

"…por ello debe huirse de la aplicación por analogía legis de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98 del Código Civil, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización a la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio."

Deja sentado que la sentencia de apelación no condenó al recurrente al pago de una pensión por desequilibrio económico a consecuencia de la convivencia more uxorio sino como consecuencia de la ruptura matrimonial. Partiendo de ello se plantea la sala si "a la hora de indagar sobre la existencia de desequilibrio y, en su caso, cuantificación y temporalidad de la pensión, será circunstancia digna de valoración y de ser tenida en cuenta la etapa prenupcial de convivencia more uxorio, que sin solución de continuidad enlaza con el posterior matrimonio."

El hecho de la convivencia anterior al matrimonio, sin entrar a valorar cual fue durante ese periodo la situación personal o económica de los convivientes o su dedicación a la familia o al trabajo o actividad empresarial del otro conviviente, no ha sido valorado de igual forma por los tribunales. Así, nos podemos encontrar con resoluciones que no dan valor alguno a la convivencia anterior al matrimonio o con sentencias que suman al periodo de convivencia matrimonial la convivencia more uxorio para fijar la cuantía de la prestación. En el primer sentido se puede citar la sentencia de la AP Valencia de 11 de julio de 2000 (EDJ 2000/68796) en la que se fijó una pensión compensatoria valorando para la fijación de su importe "la breve duración del matrimonio, que fue de tan sólo cinco años y algunos meses, sin que para la cuantificación de tal pensión sea preciso atender el periodo de convivencia de hecho que precedió a la unión matrimonial", o la sentencia de la AP Las Palmas de 4 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/321947), que señaló que "la corta duración del matrimonio, no puede soslayarse por la demandada por el hecho de haber mantenido una convivencia more uxorio en periodo anterior al de haber contraído matrimonio pues dicha unión no justifica la concesión de una pensión compensatoria la cual solo puede derivarse de la institución del matrimonio".

En sentido contrario, algunas resoluciones tienen en cuenta el periodo de convivencia para fijar la cuantía de la pensión e, incluso, para declarar el derecho a percibir la pensión compensatoria que por el solo periodo de convivencia matrimonial no se habría concedido. Así, la sentencia de la AP Baleares de 18 de octubre de 2010 (EDJ 2010/259378) a la hora de analizar las circunstancias concurrentes que le llevan a mantener la pensión compensatoria en su día fijada a favor de la esposa dispuso que "aunque el matrimonio solo duró tres años, convivían desde 1993". En este mismo sentido puede citarse sentencia de AP Granada de 9 de abril de 2007 (EDJ 2007/131236), que señaló que "aunque el matrimonio se celebró en enero de 2003 y la demanda de separación se presentó en el mes de octubre de 2004, es lo cierto que la relación provenía del año de 1993, tiempo que debe ponerse en relación con la duración del matrimonio, para concluir que se considera procedente la fijación de la pensión compensatoria", o la sentencia de la AP Pontevedra de 31 de marzo de 2009 (EDJ 2009/78916) en la que se fijó una pensión compensatoria en consideración a los seis años de convivencia anterior a las nupcias y no por la escasa duración del matrimonio, tres meses, que "no justificaría la concesión de tal clase de prestación".

En las resoluciones citadas para fijar la pensión compensatoria, o la cuantía de la misma, se limitan a valorar la duración de la convivencia anterior al matrimonio, pero no ponen este requisito en relación con ningún otro. No se valora si existe o no desequilibrio económico y cuál ha sido su origen. No entran en el estudio de ningún otro factor y se limitan a fijar el importe de la pensión en función de la duración del matrimonio y del periodo anterior de convivencia more uxorio.

Sin embargo, la sentencia del TS de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600) va más allá. Se señala en la misma, citando sentencias anteriores del mismo tribunal, que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno solo de los cónyuges, y para determinar si ha existido un desequilibrio matrimonial tiene en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial, tal y como dispone el art. 97 CC, pero también la situación anterior en el matrimonio. No se refiere solo a un dato temporal, la mayor o menor duración de la convivencia, sino a cuál ha sido la actuación de los miembros de la pareja. No valora una convivencia independiente de los miembros de la pareja sino la dedicación de los mismos a la familia o al trabajo del otro conviviente, para terminar declarando el derecho a la pensión por esta colaboración a la vida y progreso común. Se señala en dicha resolución que:

"No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste, como sería el supuesto aquí contemplado de una convivencia more uxorio desde el año 2003 durante la cual la conviviente dedicó a esa convivencia sus esfuerzos y colaboración, merced a la relación sentimental que mantenía con el que luego llegó a ser su esposo, viendo quebradas sus expectativas y oportunidades laborales, según se recoge en los hechos probados. Tal dedicación al hogar y a la colaboración profesional con el recurrente tuvo lugar, según se ha expuesto, sin solución de continuidad, durante la unión de hecho y durante la convivencia conyugal, hasta que se produjo la ruptura de esta; por lo que debe computarse aquel tiempo de convivencia, sobre todo si se tiene en cuenta que la jurisprudencia admite fórmulas resarcitorias en caso de ruptura de parejas de hecho (STS de 12 de septiembre de 2005)".

Insiste la sentencia en su fundamentación en que no se trata de dar respuesta a la compensación económica tras el cese de la convivencia more uxorio, trayendo a colación sentencias que disponen la improcedencia de aplicar a esta convivencia los preceptos que regulan la ruptura de la convivencia matrimonial, y ello puesto que en el caso enjuiciado existió ruptura de esta convivencia y no se solicitó pensión o compensación por ello. Entiende que la convivencia cesó al ser sustituida por la convivencia matrimonial continuando las relaciones entre los cónyuges en las mismas condiciones. No se compensa por la ruptura de la pareja de hecho sino que se fija la pensión por el desequilibrio existente tras la ruptura matrimonial. Lo que hace es tener en cuenta el tiempo de convivencia more uxorio y la situación que existía durante esta convivencia, fundamentalmente la dedicación de la mujer al trabajo de su esposo y la pérdida de expectativas económicas y profesionales de aquélla por esta dedicación. Valora las circunstancias concurrentes durante la convivencia anterior e inmediata al matrimonio, así como las concurrentes durante este, para terminar afirmando que estas circunstancias son relevantes para constatar, no solo la situación de desequilibrio generadora del derecho a la pensión, sino también para cuantificar la pensión y su temporalidad.

Concluyo, dando contestación a la cuestión planteada, que no toda convivencia anterior al matrimonio podrá ser relevante para que nazca o module el derecho a la compensación. Esta convivencia deberá ser en las condiciones fijadas en la sentencia objeto de estudio, esto es, que durante la misma uno de los convivientes y después cónyuges haya dedicado sus esfuerzos a la unidad familiar, se haya visto más perjudicado por la convivencia, y la posterior ruptura le coloque en una situación de desequilibrio económico con relación al otro cónyuge.

Entiendo que la sentencia de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600), dictada por el TS, no deja lugar a dudas en el sentido de afirmar que en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria prevista en el art. 97 CC (EDL 1889/1), consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial.

Sin repetir ni redundar en la doctrina y en los argumentos y fundamentos jurídicos que contienen la resolución dictada por el Alto Tribunal, téngase en cuenta el texto del art. 97 del cuerpo legal antes citado. En efecto, se parte de la base de que producida la ruptura matrimonial, y para dar respuesta a la cuestión planteada en los términos que se indican en el foro, es procedente declarar el derecho a la pensión compensatoria en favor de uno de los cónyuges.

Por ello, y como quiera que el derecho en cuestión podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, una prestación única, a falta de acuerdo de los cónyuges, en el ámbito judicial se determinará el importe, y también si procede o no la temporalidad, debe tenerse en consideración el texto del artículo en cuestión, número 9º, de entre los parámetros señalados en el artículo en cuestión para determinar las condiciones en las que se reconoce tal derecho, a la sazón, "cualquier otra circunstancia relevante", (al margen de las enumeradas expresamente en los números 1º a 8º del citado precepto)-redacción del precepto conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414), salvo el último párrafo que debe su actual redacción a la Ley 15/2015, de 2 de julio (EDL 2015/109914)-.

En este sentido, y partiendo de la base de que las circunstancias a tener en consideración no constituyen un número cerrado, por la propia redacción actual del precepto y el contenido del número 9º del mismo, entendemos que como circunstancia relevante es posible tener en consideración, en orden a determinar la temporalidad o no de tal derecho, así como la cuantificación, en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, la convivencia more uxorio habida entre los que contraen después matrimonio, sin solución de continuidad, de tal modo que todas las circunstancias que se enumeran en dicho precepto deben analizarse teniendo en cuenta el periodo en el que se inicia dicha convivencia, y con independencia de la fecha de la celebración del matrimonio, siempre que la convivencia matrimonial resulte inmediatamente posterior a aquella otra convivencia anterior al matrimonio, y cumpliendo con los requisitos doctrinales y jurisprudenciales a aplicar en orden a afirmar que, realmente, ha existido dicha convivencia more uxorio, como periodo inmediatamente anterior a la fecha de la celebración del matrimonio y, después, perpetuando en iguales condiciones personales, familiares y materiales, la ulterior y definitiva convivencia matrimonial.

Ya el TS (sentencias de 27 de marzo de 2001, EDJ 2001/5525, y de 5 de julio de 2001, EDJ 2001/15047, entre otras) dio respuesta a la problemática del reconocimiento de tal derecho en el supuesto de ruptura de uniones de hecho, en favor del conviviente perjudicado una vez producida la ruptura de la pareja de hecho, si se demuestra que el cese de la convivencia se ha producido, no solamente en razón de una decisión unilateral de uno de ellos, en contra de la posición del otro, sino también por común acuerdo, dada la falta de interés personal mutuo o por una situación abocada irremediablemente a una crisis insuperable que hacen imposible la continuidad de la convivencia, so pena de, en el caso de continuar dicha convivencia, generar graves riesgos psíquicos o físicos en cualquiera de los convivientes por causa de la conducta y la actitud del otro.

Si ello es así, es decir, si ya se reconoce el derecho a la pensión compensatoria en los casos de la ruptura de uniones de hecho, siendo de valorar las concretas circunstancias personales, materiales, familiares, laborales y económicas de uno y otro conviviente al momento del cese de la convivencia de aquellos, que no han contraído matrimonio, y teniendo como referente legal el art. 97 antes citado, y sin necesidad de contraer matrimonio, entendemos que tal doctrina, por si, ya avala la necesidad de tener en consideración la convivencia more uxorio seguida de la convivencia matrimonial, para, una vez producida definitivamente la ruptura matrimonial, por vía de nulidad, separación o divorcio, analizar los presupuestos y parámetros señalados en los números 1º a 9º de tan repetido artículo.

Partiendo de la base, pues, de la posibilidad de reconocer el derecho a la pensión compensatoria en los supuestos de ruptura de una unión de hecho, y en orden a determinar expresamente el quantum económico, la temporalidad o el carácter indefinido de tal derecho, los antedichos parámetros expresados en el art. 97 se deberán analizar y valorar teniendo en cuenta el cómputo total del periodo de convivencia, primero more uxorio y, después, de carácter matrimonial.

A partir de estas consideraciones, y en orden a establecer con carácter definitivo las condiciones en las que se reconoce tal derecho, se puede concluir que ambos periodos, a la sazón, el de la convivencia more uxorio y la posterior convivencia matrimonial, se confunden sin condicionamiento alguno para, en definitiva, conceder a uno u otro conviviente, el derecho en cuestión, siendo ya de aplicación, teniendo en cuenta el total del tiempo de convivencia, la jurisprudencia del TS, sentencias de 10 de febrero de 2005 (EDJ 2005/11835), de 28 de abril de 2005 (EDJ 2005/62562) y de 9 de octubre de 2008 (EDJ 2008/185035), entre otras, en orden a definir o no el límite temporal de dicho derecho, o para reconocer el mismo con carácter indefinido.

 Por otra parte también se deberán analizar y valorar todas las circunstancias concurrentes, en el orden familiar, material, laboral y económico afectante a los convivientes, durante el período total de la convivencia para fijar la cuantía del derecho, y por cuanto que el importe dependerá del supuesto concreto a examinar, a la sazón, si los hijos nacieron durante la convivencia more uxorio, o si por el contrario nacieron una vez contraído el matrimonio, si el conviviente que reclama el derecho estuvo incorporado al mercado laboral de manera estable y continuada o no durante la inicial convivencia anterior al matrimonio, la dedicación a la familia antes y durante el matrimonio, los sacrificios personales, familiares, materiales, profesionales, laborales y económicos realizados por quien reclama tal derecho, la posición económica de ambos convivientes, etc.

Conviene resaltar que habiéndose dado citado precepto la redacción prevenida en la Ley 15/2015, de 2 de julio, ha podido el Legislador introducir en el parámetro o circunstancia número 6º del precepto "la duración del matrimonio, de la convivencia conyugal (…) "y la duración de la convivencia more uxorio inmediatamente anterior a la celebración del matrimonio". Se ignoran las razones por las que no sea introducido este texto, según se menciona anteriormente, y teniendo en consideración la recomendación legislativa especificada en el art. 3 CC.

En cualquier caso, entiendo que el supuesto que se plantea, según se indicó anteriormente, parte de la base de la existencia del desequilibrio económico que se genera en uno de los convivientes al momento de la ruptura matrimonial, sin poner en tela de juicio, por tanto, la viabilidad del derecho a la pensión compensatoria, pues, por contra, y no obstante la convivencia anterior al matrimonio, si al momento de producirse el cese de la convivencia matrimonial no existe desequilibrio alguno entre los cónyuges, se deberá concluir en la improcedencia de reconocer a ninguno de ellos tal derecho.

En mi modesta opinión, a la hora de reconocer pensión compensatoria, fijar su cuantía y determinar su duración, temporal o indefinida, no pueden tenerse en consideración los avatares, hechos o vicisitudes laborales, personales o económicas de las partes, subsumibles en el elenco de circunstancias enunciadas en el art. 97 CC (EDL 1889/1) que hayan acaecido en un periodo de convivencia more uxorio anterior al matrimonio, tanto si la convivencia prenupcial va seguida, sin solución de continuidad, del matrimonio entre los miembros de la inicial unión de hecho, como si media un lapso de tiempo, más o menos largo, entre la convivencia prematrimonial de los cónyuges y el posterior matrimonio de aquellos entre sí.

En los supuestos de matrimonio contraído entre personas que, con carácter prenupcial mantuvieron una convivencia more uxorio, no ofrece duda, a mi entender, que si se tienen en consideración para el reconocimiento de pensión compensatoria entre los cónyuges, para su cuantificación o para la determinación de su naturaleza, temporal o indefinida, las circunstancias concurrentes en los cónyuges -de las previstas en el art. 97 CC- que se hubieren producido en el periodo de convivencia more uxorio de los mismos anterior al matrimonio, se está haciendo una aplicación analógica del art. 97 CC -por analogía legis- a la unión de hecho al extender a ésta efectos o consecuencias jurídicos propios de la institución matrimonial -más específicamente los propios de la ruptura del matrimonio o de la convivencia matrimonial.

Esto es lo que hace, a mi juicio, la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600), objeto de comentario en este foro abierto. La sentencia que analizamos contradice la doctrina de la propia Sala 1ª sobre las uniones de hecho contenida en la sentencia de pleno de 12 de septiembre de 2005 (EDJ 2005/143611), recogida en otras posteriores como la de 8 de mayo de 2008 (EDJ 2008/90699), 16 de junio de 2011 (EDJ 2011/113803), así como la doctrina sentada por el Tribunal constitucional sobre las uniones de hecho en las SSTC 184/1990, de 15 de noviembre (EDJ 1990/10426); 222/1992, de 11 de diciembre (EDJ 1992/12237) y 93/2013, de 23 de abril (EDJ 2013/59750).

La Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2015(EDJ 2015/255600), pese a negar que su decisión suponga contradecir su propia doctrina jurisprudencial y la del TC (vid FJ 4º.1, párrafo 2º), contiene aseveraciones y afirmaciones que evidencian justamente lo contrario, como cuando dice (FJ 6º párrafo 2º):

“No resulta indiferente, cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en su diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos patrimoniales y familiares fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio total o parcial de un cónyuge, respecto del otro, venga propiciado por este, como sería el supuesto aquí contemplado de una convivencia more uxorio desde el año 2003 durante la cual la conviviente dedico a esa convivencia sus esfuerzos y colaboración…”.

De ello se infiere que el TS considera que al contraer matrimonio los litigantes ya existía un desequilibrio económico entre ellos y que éste había sido propiciado por la etapa de convivencia more uxorio prenupcial, de modo que al desequilibrio económico existente entre los cónyuges al inicio del matrimonio se suma el producido por la ruptura de la convivencia matrimonial, y el resultante de la adición de ambos es el desequilibrio que tiene en cuenta, como presupuesto básico, no solo para el reconocimiento de la pensión, sino también para su cuantificación y temporalización:

“Tal dedicación al hogar y a la colaboración profesional con el recurrente (el marido) tuvo lugar, según se ha expuesto –dice la sentencia-, sin solución de continuidad, durante la unión de hecho y durante la convivencia conyugal, hasta que se produjo la ruptura, por lo que debe computarse aquel tiempo de convivencia…”  

No puede ser más evidente que se tienen en consideración para determinar la existencia de desequilibrio las circunstancias existentes durante la convivencia more uxorio, aunque sea parcialmente, y que se hace aplicación a esa etapa de convivencia more uxorio prenupcial del art. 97 CC.

Parece que la decisión adoptada en este supuesto por la Sala 1ª del TS es una solución de caso pensada a partir de la conveniencia de resolver en un solo proceso lo que, en puridad, debiera haberse ventilado en dos distintos. De una parte, el de divorcio de los litigantes, en que debiera haber sido objeto de debate y resolución tan solo el reconocimiento y determinación de la cuantía y duración de la pensión compensatoria correspondiente al periodo de convivencia matrimonial, y, de otra, el proceso ordinario posterior, en que habría podido demandarse por la esposa el resarcimiento del daño sufrido por la misma durante la etapa de convivencia more uxorio, por la dedicación, sin retribución alguna, al cuidado de la vivienda familiar y a la colaboración profesional en las actividades empresariales del otro miembro de la unión de hecho, con quiebra de sus expectativas y oportunidades laborales. Así cabe inferirlo del propio tenor literal de la Sentencia del TS:

“…por lo que debe computarse aquel tiempo de convivencia (more uxorio), sobre todo si se tiene en cuenta que la jurisprudencia admite fórmulas resarcitorias en caso de ruptura de parejas de hecho.”

Dice la sentencia del TS, consciente de que está concediendo en forma de pensión compensatoria lo que debiera haberse demandado y reconocido en otro proceso como compensación o resarcimiento de daños tras el cese de convivencia de la unión de hecho, que “no es objeto de este recurso dar respuesta a la compensación económica tras el cese de la convivencia more uxorio, trayendo a colación jurisprudencia de la Sala contenida entre otras, en las sentencia de pleno de 17 de junio de 2003, en la de pleno de 12 de septiembre de 2005, en la de 19 de diciembre de 2006, 8 de mayo y 30 de octubre de 2008, así como las del Tribunal constitucional 81/2013 y 93/2013…”, añadiendo: “Y no es objeto del recurso porque, como reiteramos a lo largo de esta sentencia, en el supuesto enjuiciado no existió una ruptura de la convivencia more uxorio, solicitándose compensación por tal circunstancia. La convivencia more uxorio cesó porque lo que era una unión de hecho se convirtió en una unión de derecho”.

La distinción que efectúa la sentencia entre ruptura de la convivencia more uxorio, que según la sentencia no se produjo, y cese de la convivencia more uxorio al ser sustituida la misma sin solución de continuidad por la convivencia matrimonial, no deja de ser una diferenciación bizantina que no resulta relevante a efectos de determinar la auténtica ratio decidendi del fallo, que no es otra que la de aplicar analógicamente el art. 97 CC al periodo de convivencia more uxorio inmediatamente anterior al matrimonio, considerando determinantes, para el reconocimiento y cuantificación de la pensión compensatoria y su configuración como pensión temporal, circunstancias existentes durante la etapa de vigencia de la unión de hecho de los litigantes.

La pensión compensatoria por desequilibrio económico se encuentra regulada en los arts. 97 y ss CC (EDL 1889/1).

La citada prestación no constituye un mecanismo indemnizatorio ni constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios. Se trata de una prestación económica, en favor de uno de los cónyuges, y a cargo del otro, tras el cese de la convivencia por causa de la separación o el divorcio matrimonial, que tiende a paliar una situación de desequilibrio económico de uno de ellos, en relación a la mejor situación del otro, que implique una desmejora de la situación constante al matrimonio.

Tiene carácter rogado, debiendo ser instada en la demanda principal o en la reconvencional, y por su naturaleza dispositiva es susceptible de ser renunciada en los proceses contenciosos, consensuados e incluso en convenios extrajudiciales pactados antes de la separación o divorcio.

El art. 97 CC regula la determinación del importe de la prestación, a tenor de determinados parámetros, entre los cuales se encuentra la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

A tenor de la interpretación meramente gramatical del precepto, surgió la tesis de la doctrina y de sentencias de las Audiencias Provinciales, que entendía exclusivamente al hecho objetivo de que tras la separación o el divorcio, uno de los cónyuges experimentase una desmejora de su situación constante el matrimonio, respecto a la posición del otro. El órgano judicial procederá a conceder la prestación si se acreditase tal desequilibrio económico, prescindiendo de otras circunstancias. En base a ello las circunstancias descritas en el art. 97 CC, serían parámetros para cuantificar la pensión compensatoria.

La teoría subjetiva, seguida tras la interpretación del citado precepto sustantivo, considera que las circunstancias del art. 97 CC, tienen una doble función, y así actuar, “prima facie”, como elementos integrantes del desequilibrio, en cuanto sea posible según la naturaleza de cada circunstancia, y de otra parte, una vez determinada la concurrencia de la situación de desequilibrio económico, actuarán como parámetros a la hora de fijar la cuantía económica de la prestación.

El TS resolviendo recurso de casación por interés casacional, dictó sentencia el 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/9923), por la Sala 1º, inclinándose por el criterio subjetivo, antes descrito, aplicando la doble función de las circunstancias del art. 97 CC.

Entre las circunstancias del art. 97 CC se encuentra la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. Tal circunstancia, en base a lo explicitado, sirve tanto para apreciar el desequilibrio económico como para determinar, junto a los otros, el importe de la prestación.

Es frecuente en la práctica forense del derecho de familia, la celebración del matrimonio, tras un periodo de tiempo de convivencia extramatrimonial, bien bajo la modalidad de pareja estable de hecho, reguladas en determinadas legislaciones forales o de convivencia more uxorio, es decir, mediante una comunidad de bienes e intereses semejante a las uniones matrimoniales.

En determinadas causas la duración de la convivencia extramatrimonial es más extensa, en el tiempo, que la propia del matrimonio, lo que plantea si la circunstancia 6ª del art. 97 CC, ha de limitarse simplemente a la real duración del matrimonio o de la convivencia conyugal, o es permisible atender también el tiempo de la relación extramatrimonial.

La sentencia de la Sala 1ª del TS de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600), considera que ha de tenerse en cuenta como circunstancia del art. 97 CC, la etapa prenupcial de convivencia more uxorio que, sin relación de continuidad, enlaza con el posterior matrimonio, para valorar la existencia del desequilibrio económico y, en su caso, la cuantificación y temporalidad de la pensión compensatoria.

La jurisprudencia emanada del TSJ Cataluña, permitía calcular el importe de la pensión compensatoria sumando el periodo de duración del matrimonio al tiempo durante el cual los cónyuges vivieron en unión estable de pareja. Tal doctrina se ha consolidado desde la interpretación del art. 84 del anterior Código de Familia de Cataluña (EDL 1998/45031), siendo explicitada en sentencia de 12 de enero de 2014, posteriormente reiterada, como en la interpretación del actual Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454), que derogó el Código de Familia anterior.

Como conclusión considero que siempre debe tener en cuenta el órgano judicial del proceso matrimonial, el tiempo de convivencia more uxorio, junto a la de carácter conyugal, como el resto de las circunstancias del art. 97 CC, para apreciar o no la concurrencia de situación de desequilibrio económico, y para determinar, si procede, la limitación temporal de la pensión que se constituya o su fijación de manera definitiva, además de servir de parámetro para la cuantificación de la prestación.

El órgano judicial en su libre ejercicio de su actividad jurisdiccional, determinara en su sentencia la incidencia de la duración de la convivencia, así entendida, a los efectos indicados.

La sentencia del TS, Sala 1ª, nº 713/2015, de 16 de diciembre (EDJ 2015/255600), ha supuesto una interesante novedad en la determinación de los presupuestos para conceder la pensión compensatoria, al incluir entre los módulos de referencia no solo el tiempo que duró la relación matrimonial, sino el periodo previo convivencial.

Cierto es, como apunta la sentencia del Alto Tribunal, que el art. 97 CC (EDL 1889/1) es exclusivamente aplicable al matrimonio y no, por razón de analogía, a la convivencia more uxorio. Sin embargo, también lo es que el desequilibrio económico se da también en las rupturas de las parejas de hecho en donde la separación provoca, o puede provocar, un desequilibrio económico que es indemnizable. Dicho esto, lo que se plantea es un tema muy sencillo y que viene a conjugar dos periodos de tiempo unidos con distintos regímenes, uno de convivencia more uxorio y otro matrimonial, pudiendo tenerse en cuenta la suma de ambos para determinar el desequilibrio económico, siempre que las circunstancias valorativas que se utilizan en la determinación del art. 97 CC hayan ocurrido también durante el periodo de convivencia more uxorio, es decir de forma continuada ambas relaciones y originándose la dedicación a la pareja exclusivamente por uno de ellos, mientras que el otro se dedicaba al fomento y desarrollo de su actividad profesional y laboral. Por eso, si el origen de esa dedicación de uno de los miembros de la pareja arranca desde el periodo de convivencia more uxorio, y no desde la fecha del matrimonio no hay razón para negar en la determinación de la pensión compensatoria el cálculo del tiempo de la convivencia more uxorio concurriendo la circunstancia de la dedicación a la pareja de modo exclusivo por quien tras la ruptura matrimonial es el acreedor de la pensión compensatoria.

Y así debe ser entendido porque lo contrario sería entender inexistente un periodo de tiempo real en el que el perjudicado por la ruptura pudo haber dedicado para su progresión profesional, y, sin embargo, no lo hizo y lo dedicó a la pareja, lo que le hace acreedora del cómputo de ese periodo de tiempo también siempre que la relación haya sido continuada.

Así pues, la citada sentencia recuerda que para se pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

Por ello, ese periodo anterior debe computarse al existir una dedicación al hogar y a la colaboración profesional con la otra parte sin solución de continuidad, durante la unión de hecho y durante la convivencia conyugal, hasta que se produce la ruptura de esta última.

En consecuencia, debe entenderse que debe computarse aquel tiempo de convivencia. Además, el TS recuerda también algo que no se debe olvidar, y es que la jurisprudencia admite fórmulas resarcitorias en caso de ruptura de parejas de hecho. Por eso, cuando cesa la convivencia more uxorio porque lo que era una unión de hecho se convierte en una unión de derecho, esto es, en matrimonio, existe una continuidad en las relaciones entre las partes de colaboración, apoyo e implicación de quien no trabaja en quien lo hizo que debe compensarse computando el tiempo transcurrido de la convivencia more uxorio.

Aunque el caso que dio lugar a la Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600) pudiera considerarse singular, por el importante patrimonio del esposo -torero de profesión-, la realidad es que hoy en día es muy frecuente que antes de contraer matrimonio, los cónyuges convivan juntos durante un tiempo en el mismo domicilio.

Una interpretación literal del art. 97 CC (EDL 1889/1) podría llevar la desestimación de la petición de pensión compensatoria si se tiene en cuenta únicamente el periodo de convivencia matrimonial, pues nos encontraríamos ante un matrimonio que solo se ha prolongado durante un año y dos meses, y es conocido el criterio de los juzgados y tribunales que en matrimonios de escasa duración no surge el derecho a percibir una pensión compensatoria pues realmente no se ha consolidado un verdadero status matrimonial, máxime cuando no ha existido descendencia.  

Todas las referencias que se contienen en el art. 97 CC lo son en relación con el periodo de convivencia que se inicia con el matrimonio. En efecto, en el primer párrafo se menciona el "empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio". Cuando en el párrafo segundo del mencionado artículo se enumeran las circunstancias para determinar su importe (que, como sabemos, la STS 864/2010, de 19 de enero, EDJ 2010/9923, considera que cumplen la doble función de servir de criterio para determinar si existe o no derecho a la compensatoria y como elemento para establecer su cuantía), en el número cuarto se menciona "La dedicación pasada y futura a la familia", en el quinto "La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge" y en el sexto "La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal". Es decir, todo está en función de la existencia del matrimonio.

Sin embargo, el TS ha venido a superar la interpretación literal del art. 97 CC para confirmar el criterio que ya sentó, aunque no de un modo tan concluyente, la Sec. 2ª de AP Sevilla que conoció del caso en segunda instancia y que vino a razonar que, aunque se reconoce que el art. 97 CC es exclusivamente aplicable al matrimonio y no, por razón de analogía, al período de convivencia prenupcial, sin embargo, "no cabe negar virtualidad y relevancia a la convivencia more uxorio cuando sea inmediatamente anterior a la celebración del matrimonio". Además, tuvo en cuenta la AP que "la esposa vio quebradas sus expectativas y oportunidades antes de contraer matrimonio y una vez iniciada la convivencia prenupcial, y de ahí que sea acreedora al reconocimiento de la citada pensión".

Nuestro alto tribunal descartó que en el caso analizado se estuviese reclamado por la esposa una indemnización como consecuencia del periodo previo de convivencia como pareja de hecho. Por eso razona que la Sentencia de la AP Sevilla es respetuosa con la jurisprudencia de la Sala de que no cabe aplicar la analogía para conceder una pensión compensatoria a una integrante de una pareja de hecho.

Señala la Sentencia que "no existió una ruptura de la convivencia more uxorio, solicitándose compensación por tal circunstancia. La convivencia more uxorio cesó porque lo que era una unión de hecho se convirtió en una unión de derecho, esto es, en matrimonio, continuando las relaciones entre las partes en las mismas condiciones y con los mismos roles que antes. Tal circunstancia, como hace la sentencia recurrida, se ha considerado relevante no sólo para constatar la situación de desequilibrio, sino también para cuantificar la pensión y su temporalidad, en atención a la pérdida de expectativas de la esposa y el abandono de su actividad laboral en beneficio propio, para dedicar sus esfuerzos en beneficio del marido".

Desde nuestro punto de vista, la interpretación que hace el TS del art. 97 CC es correctora para adaptar dicho precepto a la realidad social pues, como indicamos al inicio, muchas parejas optan por convivir un tiempo juntos antes de contraer matrimonio, y si esa convivencia se prolonga sin solución de continuidad, es justo que con ocasión del divorcio, ese tiempo previo de convivencia se contabilice para considerar si existe o no derecho a la pensión compensatoria y, en su caso, fijar su cuantía y duración.

Por tanto y concluyendo, la doctrina jurisprudencial del TS debe aplicarse a todos los supuestos en los que la convivencia de la pareja pase de ser more uxorio a matrimonial. No estamos ante un caso excepcional, sino ante una interpretación jurídica del art. 97 CC para adaptarlo a la realidad social.

La jurisprudencia del TS a partir de la sentencia de Pleno de 12 de septiembre de 2005 (EDJ 2005/143611) (ratificada por las de 8 de mayo de 2008, EDJ 2008/90699; de 30 de octubre de 2008, EDJ 2008/272861; y de 16 de junio de 2011, EDJ 2011/113803) excluye la aplicación de normas del matrimonio a las “uniones de hecho, uniones estables de pareja o uniones de more uxorio”, en estos términos:

“… debe huirse de la aplicación por ´analogía legis´ de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio.”

La sentencia posterior que la cuestión formulada reseña, la fechada el 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600), dice no constituirse en contradictoria con dicha doctrina jurisprudencial en el párrafo 2º del apartado 1º del FJ 4º, sino matizadora de la misma, tal vez pensando en el párrafo que sigue al que se acaba de recoger de la primera sentencia, la de 2005, que dice lo siguiente:

“Ahora bien, todo lo anterior no debe excluirse cuando proceda la aplicación del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado, en los supuestos de una disolución de una unión de hecho.”

Es precisamente en relación con el desequilibrio como se inicia tal matización al decir en el apartado 6º del mismo FJ 4º:

No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimoniales notoriamente desiguales o que, por el contrario, el desequilibrio total o parcial de un cónyuge respecto del otro, venga propiciado por éste, como sería el supuesto aquí contemplado de una convivencia more uxorio desde el año 2003 durante el cual la conviviente dedicó a esa convivencia sus esfuerzos y colaboración …”.

Sin embargo, tras esta consideración el fundamento cuarto concluye con esta frase más rotunda:

“Tal circunstancia, como hace la sentencia recurrida, se ha considerado relevante no solo para constatar la situación de desequilibrio, sino también para cuantificar la pensión y su temporalidad, en atención a la pérdida de expectativas de la esposa y el abandono de su actividad laboral en beneficio propio para dedicar sus esfuerzos en beneficio del marido.”

Entiendo que la matización que se hace es algo más que tal matización hasta el punto de venir a modificar la literalidad de la circunstancia 6ª del art. 97 CC (EDL 1889/1) que dice: “La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal”, porque añade a dicha convivencia la que ha tenido lugar durante el tiempo anterior en el que la unión no tenía tal dimensión con el único requisito de su prolongación, sin solución de continuidad, con el contrato matrimonial de por medio. Y, al mismo tiempo, creo que pretende establecerlo con carácter de generalidad y no de forma casuística.

Antes de entrar en el tema objeto de debate centrado en un aspecto -uno más- de la pensión compensatoria, hoy compensación a secas, no tengo más remedio que reflexionar sobre el fundamento del derecho y la correlativa obligación de esta compensación como consecuencia de la separación o el divorcio, al reformarse profundamente la institución conyugal en 1981, con la introducción del divorcio. Al afrontar España el siempre vivo problema económico en el área familiar al producirse la ruptura, existía entonces el instituto de los alimentos entre esposos, que se mantiene en algunos países, como hizo la Ley del Divorcio republicana de 2 de marzo de 1932. Así, el art. 427 CC (EDL 1889/1) facultaba al Tribunal, al declarar la separación de lecho y mesa, divorcio o nulidad de matrimonio, para que ordenase a cualquiera de los esposos el pago al otro, como compensación por la contribución del último, en propiedades o servicios, al enriquecimiento del patrimonio del primero, una pensión abonable al contado o a plazos, tomando en cuenta, en particular, las ventajas del régimen económico y del contrato matrimonial. Por su parte, el art. 30 de la Ley de Divorcio de 1932, estableció que:

“El cónyuge inocente, cuando carezca de bienes propios bastantes para atender a su subsistencia, podrá exigir del culpable una pensión alimenticia, independiente de la que corresponde a los hijos que tenga a su cuidado. Si el divorcio se decretare por causa que no implique culpabilidad de ninguno de los cónyuges, ambos podrán exigirse, recíprocamente, alimentos en su caso. El derecho a los alimentos cesará por muerte del alimentista o por contraer éste nuevo matrimonio o vivir en concubinato. La obligación del que haya de prestarlos se transmite a sus herederos, dejando a salvo las legítimas cuando sean herederos forzosos".(1)

Se ponderó y resolvió este tema económico, pero, obsérvese que se ligó el derecho a los alimentos a la culpabilidad del deudor, aunque se contemplara también la posible inocencia de ambos esposos, y en el orden material, a la carencia de bienes para afrontar su subsistencia. Porque evidentemente hay que recordar que, como decía Ulpiano, todo el Derecho ha de tener un fundamento: “Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuire” y este derecho a ser compensado no puede ser una excepción.

Pero analicemos algunos de los fundamentos concretos en que se pretende cimentar la pensión. Y aquí es donde el firmante ha sufrido más en su intento de encontrarlo. En dos de mis obras -“La Pensión compensatoria de la separación y el divorcio”. Editorial Lex Nova. Valladolid 2001 y “Derecho de familia y de la persona”, volumen 6: Efectos y medidas de la ruptura conyugal, Edit. Bosch. Barcelona 2007- he dedicado un sinfín de páginas en esa búsqueda, que debo calificar de infructuosa.

Por otra parte, desde que la Sala 1ª del TS descendió de su Parnaso para ocuparse del Derecho de Familia, son muchas las sentencias que han abordado conceptos novedosos con contribución aclaratoria de un número importante de temas, dentro de las que debemos incluir la citada en la pregunta de este Foro.

La negación del derecho a su percepción en los matrimonios de corta duración; la temporalización de la periodicidad; la ponderación de la finalidad de fomentar la futura independencia económica a través del trabajo; el rechazo de la efectividad de los cambios negativos posteriores, cuando son voluntarios; la disponibilidad de la pensión y la renuncia tácita a ella, son algunas de las condiciones con que la jurisprudencia y, a su sombre, la doctrina han ido reconduciendo la regulación de la pensión del art. 97 CC, en un claro intento de hacerla más comprensible y con una fundamentación ética y social más claras. Sobre esta base, se han construido las reformas legales de la Ley 15/2005 (EDL 2005/83414) y las profusas y difusas del retorcido año 2015.

De cualquier forma, uno de los temas más conflictivos es la exclusión de la ponderación del elemento de culpa en la vida conyugal y en su ruptura, para su concesión, denegación o aun cuantificación. De esta forma, en la regulación de la pensión se suprimió una alusión que existía en el Proyecto referido a la responsabilidad de los cónyuges en la crisis matrimonial. Esta exclusión se produjo al hilo de la opción, que se decía ejercer, entre el divorcio sanción y el divorcio remedio, inclinándose por este último, sin diferenciar entre el acceso a la ruptura, independiente de toda motivación, y la determinación de las consecuencias, en las que una fundamentación ética podía justificar su influencia. Esta elección será llevada a todos sus extremos en la reforma del año 2005, en la que se ha concluido que no sólo es el divorcio –y la separación– un remedio, sin consideración de conductas, sino que debía prescindirse de ellas en todas las consecuencias o efectos, incluso los puramente económicos. Así había de desconocerse todo lo ocurrido anteriormente y si existía alguna conducta censurable o, incluso, delictiva, por parte de uno de los consortes, debía hacerse abstracción para no ponderarla en la fijación de los efectos. Esta postura de objetivización absoluta de las economías, con olvido o rechazo de cualquier los antecedentes, produce, en ocasiones, resultados sorprendentes.

Existe una evidente perplejidad en el ciudadano cuando afronta la condena al pago de una pensión a su esposo o esposa, en los supuestos en que uno de ellos es manifiestamente el responsable de la ruptura de la pareja. Incluso cuando uno de ellos, comete graves atentados contra la salud, la integridad física o la vida del otro y, pese a ello, el agresor puede ser beneficiario de una renta vitalicia a cargo de la víctima. ¿Es el fundamento de la pensión, como se pregunta Roca Trías, “evitar que el ex-cónyuge pase a depender de los sistemas públicos de mantenimiento”? O como esta misma autora (2) Roca Trías centra el tema en relación, especialmente, con el divorcio, de la siguiente forma, evidentemente clarificadora: “Existe una pregunta clave en todo el tema: ¿por qué debe existir una compensación de un cónyuge en favor del otro como consecuencia del divorcio?”.

Porque el matrimonio se disuelve, a diferencia de la familia, que se mantiene y quizá esta última afirmación sea una de las razones de una pretendida solidaridad postconyugal, que se cita como uno de los fundamentos del mantenimiento de una obligación pecuniaria, que tiene su origen en un negocio jurídico –o institución– ya inexistente tras el divorcio o con sus mutuas prestaciones, terminadas o suspendidas indefinidamente por la separación.

Peña Bernaldo de Quirós (3) razona que “el porqué del derecho de pensión debe buscarse en la intensidad de los efectos de la comunidad plena de vida que el matrimonio produce y que comporta imperativamente una cierta participación de suerte también en lo económico. Esto tiene consecuencias que persisten –aun contra la voluntad de un cónyuge– incluso cuando el matrimonio ha quedado disuelto, como ocurre con la legítima del cónyuge viudo”. Pérez Martín (4) se plantea que “si un hombre y una mujer han convivido durante cierto tiempo como marido y mujer formando una comunidad de vida, no es de recibo que tras la separación o el divorcio cada uno de ellos inicie una nueva vida desligada completamente de la suerte que pueda correr el otro”, para concluir que el fundamento reside en “la solidaridad postconyugal”. La reparación o indemnización del daño que haya podido causar a los cónyuges el cambio en común o la disolución del vínculo”, pero de acuerdo con esta postura, son ambos de estado donde estarían integrados los daños de tipo moral que produzca la ruptura de la vida los que reparan el daño causado al otro, pero la pensión la paga uno y la percibe el otro, sin distinguir quién es el causante y quien el receptor del daño. Marín García de Leonardo (5) plantea como fundamento de la pensión la alternativa de “...una cierta solidaridad post-conyugal o la idea de compensar la pérdida del deber de socorro”. Entrena Klett (6) considera “que del matrimonio nacen unos vínculos y se producen unos efectos que trascienden mucho más allá de la propia unión es evidente, y éstos no se manifiestan solamente a través de la existencia de los hijos –efecto biológico-jurídico-”.

También existen sentencias judiciales que se pronuncian en parecido sentido y defienden que la obligación se fundamenta en la naturaleza jurídica peculiar y compleja de la institución del matrimonio, que proyecta sus efectos más allá de su periodo de vigencia (7) y en la frustración de las expectativas que los cónyuges depositan en su continuidad, lo cual parece, de una parte, que se precisa una pormenorizada rendición de las cuentas de todo orden correspondientes a las aportaciones, espirituales y materiales de los cónyuges durante el matrimonio, y, de otra, que resulta contrario a que esta consideración, que concluya en favor del cónyuge que es autor de la frustración.

Aparicio Auñón (8) considera que el matrimonio mantiene una serie de deberes, no sólo la pensión, aun después de su disolución por el divorcio, entre los que cita “todos los relacionados con el deber de ’actuar en interés de la familia’, que se desglosa a su vez en innumerables deberes paternofiliales y de colaboración conyugal para hacer posible la educación de los hijos”. También estima este autor que:

“…se conserva el parentesco por afinidad. Por ejemplo, un divorciado no podría adoptar a su ex cuñado, aunque éste fuera catorce años más joven.

El cónyuge divorciado, posiblemente, tiene la misma obligación de reservar que el viudo, a favor de los hijos del primer matrimonio los bienes donados por su ex cónyuge o por sus parientes en consideración a éste, pues existen evidentes razones de analogía entre el divorciado que contrae nuevas nupcias y el viudo que hace lo propio”.

Pero nada de ello guarda una analogía con la posible obligación de compensar por la víctima del daño al autor del mismo.

Pero el hecho de que se mantengan consecuencias de la existencia pasada de un vínculo de las características de las enunciadas, no puede justificar otras en que a título gratuito se condena a uno a realizar prestaciones a favor del otro, sin consideración de la culpa o de la negligencia al menos del deudor. Respecto de los efectos citados por Aparicio Auñón discrepo de él en cuanto a su persistencia después de la disolución del vínculo conyugal. La solidaridad no se presume y envuelve bien una obligación o un deber compartido, bien un mismo interés, acción o comunidad de intereses u objetivos. La obligación compartida puede guardar relación con terceros, como consecuencia de actos o negocios jurídicos realizados antes de la disolución del matrimonio y que se concreten en su ejecución posteriormente. Entre estos deberes con terceros, pueden conservarse los compartidos entre ex cónyuges respecto a los hijos, por la relación paternal con éstos. Pero del vínculo, inexistente por el divorcio o suspendido en su efectividad por la separación, respecto del que han cesado los derechos y obligaciones de los arts. 67 y 68 CC, así como el deber de convivencia del art. 69 CC, no puede fundarse ninguna clase de solidaridad entre ellos.

Me resisto a pensar que la pensión compensatoria posterior al divorcio pueda estar justificada por la existencia de una solidaridad postconyugal, ni que el matrimonio pueda mantener un efecto como éste después de su disolución, a menos que sea consecuencia de una responsabilidad de la que se derive la obligación de indemnizar el daño causado. La solidaridad generada por la unión conyugal no puede proyectar sus consecuencias cuando ya no existe esta unión. No puede confundirse con cierta comunicación entre los deberes paterno filiales de ambos progenitores, que existe como consecuencia de esta relación paterno filial, naturalmente, incluso aunque entre ellos no haya habido matrimonio.

En cuanto al otro posible origen de la solidaridad, basado en la comunidad de acciones, intereses u objetivos, resulta claramente inapropiado cuando se piensa en la pareja enfrentada por una separación conyugal o un divorcio. En la aproximadamente mitad de las ocasiones la crisis se resuelve de forma concordada, según las estadísticas de nuestro país, hablar de algo común en su esfuerzo, sus objetivos o sus propósitos, es pura entelequia. Y si se habla de los litigios matrimoniales, el grado de enfrentamiento, legal y personal, es a veces de tal magnitud que no se puede dejar de hablar de odio. En cualquier caso, basar en esta solidaridad cualesquiera acciones o finalidades parece absolutamente irreal.

Se ha mencionado también el enriquecimiento injusto o sin causa (9) como posible fundamento del derecho a una pensión posterior a la ruptura de la convivencia y aun del vínculo matrimonial. El hermanamiento de este principio con el del abuso del Derecho constituye una consagración de la moderna tendencia espiritualista, que aspira a atemperar y corregir situaciones, en apariencia normales y conforme a la legalidad objetiva y formal, pero cuyos resultados no se no se justifican a los ojos de la noción del Derecho, tal y como se revela y actúa a través del medio social. El enriquecimiento injusto, entre sus requisitos esenciales tradicionales requiere que sea injustificado su resultado del cual nace la obligación de compensar.

Es cierto que son innumerables las tentativas de dotar a la compensación de la separación o del divorcio de un fundamento, llegando a algunas verdaderamente notables como su calificación como salario diferido por el trabajo doméstico realizado (10). Pero la realidad es que aquellas teorías que más se pueden aproximar a una realidad, son aquellas que basan su fundamento en la responsabilidad por daños… si no fuera porque ni se requiere que el resarcimiento corresponda al autor de los daños, ni que existan daños. Es cierto que algún autor vuelve sus ojos a la imputación objetiva, que elimina su exigencia de culpa, pero no redime de la necesidad de contemplar el riesgo como el origen de la imputación (11), y aunque la tentación de bromear con el binomio matrimonio-riesgo sea fuerte, no nos parece seria.

Tenemos que confesar que nuestras reflexiones sobre el fundamento de la compensación en la ruptura del matrimonio no nos han llevado a un término claro. Y eso que refiriendo la cuestión a un pasado social, todavía podíamos contemplar un fumus de nivelar situaciones económicas que eran tradicionalmente diferentes. La esposa en un pasado, con deficiencias de formación para la obtención de rendimientos económicos y plena dedicación a los hijos y al hogar, sufría por estas razones desigualdades a la ruptura de su unión. Pero además de que esos son tiempos pasados, el sistema legal español, a través de los regímenes económicos matrimoniales consorciales daba una situación igualitaria a los cónyuges. Como ahora.

Es más, el reconocimiento total de la libertad de pactar entre los esposos, permite que vayan desapareciendo deberes y derechos ligados al matrimonio, que se impongan a los contrayentes por encima de su voluntad. Y no solo eso, sino que se reconoce la eficacia de toda clase de convenciones paramatrimoniales, en la que son los miembros de la pareja los que determinan las fronteras de su convivencia.

Por eso, nos sorprende que la Sala 1ª del TS reconozca como efecto legal del divorcio el cómputo del tiempo previo al matrimonio que los cónyuges hayan convivido, imponiendo esta doctrina.

El legislador español en una constante degradación del matrimonio, que lo hacen hoy evanescente, cuando se le priva en la práctica de su naturales contractual, hasta el punto de invertir la norma que permite rescindir los contratos por quien los cumple frente al incumplidor y permitir al responsable de la ruptura por incumplimiento de los pocos deberes legales que restan y solicitar y obtener una compensación a su incumplimiento (¡!), mantiene el art. 97 y amplía su efectividad por aplicación de una unión de hecho.

La lectura de la Sentencia de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600), como diría el ex Magistrado del TC, Rafael de Mendizábal, es una aproximación al retorno de la figura de los siervos de la gleba, que contra su propia Jurisprudencia, aplica la analogía al binomio matrimonio- pareja de hecho, porque no basta negar la mayor. Hay que hacerlo.

La Sentencia que comentamos fundamenta la extensión del periodo de convivencia durante el que se produce el desequilibrio al tiempo en que la misma no fue conyugal, a que la fecha final coincide con el término del matrimonio y no de una separación de hecho. Sin embargo, definiendo la normativa de aplicación un periodo durante el cual se produce el desequilibrio con un principio y un final, ambos y no uno sólo deben ser matrimoniales.

En el apartado 5, dice la Sentencia que “para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio”, pero discrepamos de este último inciso: lo ocurrido durante la convivencia anterior excede de lo ocurrido durante la vida matrimonial.

En el apartado 2 colige la Sala que “debe huirse de la aplicación por ‘analogía legis’ de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98 del Código Civil, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización a la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad”. Pero para ello parte la sentencia de que se trata de una penalización a la libre ruptura de la pareja, pues si tal fuera el caso, solo podría castigarse al responsable de la ruptura y no a quien quizá pretendía continuar.

La realidad es que el único apoyo con el que cuenta la Sentencia estudiada es precisamente la analogía iuris, que al menos en sus expresiones rechaza enérgicamente.


Notas:

(1) El Decreto de 18 de septiembre de 1937 del Gobierno de la Generalitat de Catalunya, sobre causas de divorcio y procedimiento para obtenerlo, seguía la misma línea ya que el art. 10 establecía que la sentencia de divorcio fijaría, si ello fuese necesario, los alimentos, para cuya determinación el art. 14 del citado Decreto se remitía a las normas de la Ley del Divorcio de 1932.

(2) ROCA TRÍAS, Encarna, «Familia y cambio social (De la casa a la persona)», Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 187

(3) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derecho de Familia, Universidad de Madrid, 1989, p. 127.

(4) PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier, Derecho de Familia. El procedimiento contencioso de separación y divorcio, Lex Nova, Valladolid, 1997, p. 551.

(5) MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa, La temporalidad de la pensión compensatoria, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 16.

(6) ENTRENA KLETT, Carlos M.ª, Matrimonio, separación y divorcio (En la legislación actual y en la historia), 3.ª ed., Aranzadi, 1990 p. 625.

(7) SAT Palma de Mallorca, 27.10.1983: “...el matrimonio, como institución jurídica peculiar y compleja, caracterizada por un entramado de relaciones e intereses personales, sociales y económicos que se desenvuelven durante su existencia, proyecta sus efectos de toda índole más allá del periodo de su vigencia y, en caso de haber sido disuelto (art. 85 CC), exige una adecuada ordenación del estado de las cosas anterior; [...] Es obvio que la situación posterior a la disolución matrimonial está fuertemente condicionada por cuanto ha sucedido durante la vigencia del estado matrimonial y, consiguientemente, todo esto ha de repercutir decisivamente en la conformación de esa ulterior situación: el entramado de actividades, prestaciones, aportaciones y contribuciones de cualquier naturaleza efectuadas por los cónyuges ha de ser en la medida de lo posible, habida cuenta de la dificultad probatoria en una materia en que la buena fe ha solido presidir su desarrollo inventariada y compensada, procurándose la mejor aproximación a una solución justa y equitativa dado que, en la mayor parte de los casos, deben ser cuantificados elementos de naturaleza muy diversa y difícilmente mensurables...”.

(8) APARICIO AUÑÓN, Eusebio, “La pensión compensatoria” (RDF n.º 5, octubre 1999, 49).

(9) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia, “Una nueva lectura de la pensión compensatoria desde la perspectiva del enriquecimiento injusto», RDF, n.º 22, enero 2004.

(10) APARICIO AUÑÓN, Eusebio, "La pensión compensatoria" (RDF, n.º 5, octubre 1999, p. 46),

(11) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 108.

Aprobado por MAYORIA DE 6 VOTOS

La mayoría de nuestros ponentes se muestran partidarios de adicionar al periodo de convivencia estrictamente matrimonial el periodo de convivencia que de manera ininterrumpida y análogas condiciones le precede a los efectos de ponderar si la quiebra conyugal ocasiona un desequilibrio económico indemnizable en uno de los cónyuges, en los términos del art. 97 CC (EDL 1889/1).

En líneas generales, matizan que resulta imprescindible que concurran circunstancias similares a las analizadas en la Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600). Esto es, que la convivencia de hecho de paso sin interrupción temporal al matrimonio y que éste sea una continuación de aquélla, en el sentido de que mantengan las condiciones personales, familiares y materiales, habiendo orientado una de las partes todos sus esfuerzos, tanto en una como en otra, al bien de la unidad familiar.

En esta línea, se muestran contundentes D. Juan Miguel Jiménez de Parga y D. Antonio Javier Pérez Martín afirmando que el tiempo de convivencia more uxorio siempre debe ser tenido en cuenta. Para este último, la Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600) es correctora del precepto, para adaptarlo a la realidad social, pues es un supuesto que en la actualidad no resulta extraño.

D. Eladio Galán, por su parte, aprecia que estos supuestos caben ser subsumidos en la circunstancia 9ª del art. 97.2 CC (EDL 1889/1) al referirse “a cualquier circunstancia que pudiera ser relevante a estos efectos”. Mientras que D. José Javier Díez vería un contrasentido remitir a las personas interesadas que se encontrasen en estas circunstancias a solicitar ese resarcimiento económico fuera del proceso matrimonial.

Del otro lado, los ponentes discordantes vienen a considerar que el TS contradice su propia doctrina, aplicando analógicamente el art. 97 CC a las parejas de hecho tratándose de una institución propia del matrimonio. D. Juan Pablo González del Pozo entiende que en estos casos proceden dos procesos distintos; de modo que en un proceso ordinario posterior podría resarcirse, en su caso, el daño sufrido durante la etapa de convivencia more uxorio. D. Guillermo Sacristán, pone el acento en que la Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2010/255600) modifica la literalidad de la circunstancia 6ª del art. 97.2 CC más allá de una casuística concreta, para establecerlo con carácter general. Crítico y sorprendido se muestra D. Luis Zarraluqui, al no apreciar en la Sentencia más apoyo que la analogía iuris que al propio tiempo el Alto Tribunal dice rechazar.


(Puede consultar la Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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