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FAMILIA

Nacimiento de nuevos hijos por parte de uno de los cónyuges o de la pareja tras su ruptura: su incidencia en la adopción de medidas paterno-filiales en relación con los hijos menores en común

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

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La realidad de las llamadas familias reconstituidas en sus múltiples supuestos se hace cada vez más palpable en nuestra sociedad. En particular, resulta habitual que, tras la ruptura del matrimonio o la pareja, uno de los cónyuges o convivientes -o ambos- que haya tenido hijos de esa relación, reconstituya su núcleo familiar con otra persona que a su vez puede que tenga o no hijos propios, sin perjuicio de los comunes que además pudieran engendrar. Es posible que esta situación se produzca incluso antes de adoptarse las medidas judiciales reguladoras de la separación, el divorcio o las relaciones paterno-filiales.

Uno de los casos que puede concurrir es el del progenitor que, teniendo hijos menores de edad, forme una nueva familia mientras que el otro no lo haga. En este supuesto, si aún no se han acordado judicialmente los efectos de la quiebra relacional, la práctica forense reciente nos enseña que los tribunales ofrecen una respuesta dispar sobre el particular al tiempo de adoptar las medidas provisionales o definitivas de guarda y custodia o régimen de visitas principalmente.

Al igual que preguntamos en el anterior Foro Abierto en orden a las consecuencias judiciales del abandono del domicilio común por un progenitor, ¿se debe valorar especialmente por los tribunales al momento de dictarse las medidas el hecho de que sólo uno de los miembros del matrimonio o la pareja con hijos menores de edad haya reconstituido su núcleo familiar?


Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de marzo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).




D. José Javier Díez Nuñez

La respuesta no puede ser única, dada la diversidad de supuestos que puedan darse en la práctica, debiendo estarse a cada caso en concreto para precisar la incidencia que puede tener esa nueva situación en la adopción de las medidas a adoptar. En cualquier caso, el nacimiento de hijos una vez se produce el cese de la convivencia conyugal o de pareja, ya ha tenido contestación por la jurisprudencia de la Sala Primera del TS cuando se trata de la pensión alimenticia, en la medida en que (i) si ese nacimiento se produce estando en curso el procedimiento matrimonial o de menores, el progenitor no custodio respecto de sus hijos matrimoniales o de pareja anterior, caso de que la guarda y custodia se atribuya exclusivamente a su cónyuge o pareja, deberá justificar, por supuesto, la filiación paterna/materna, y a partir de ese momento la carga económica que le supone ese nuevo nacimiento, si lo será tan sólo por él o, en su caso, conjuntamente el/la progenitor/a del nacido, lo que impone la justificación documental de ingresos económicos de uno y otro, y (ii) si el nacimiento lo es con posterioridad al dictado de la sentencia de separación o divorcio o del procedimiento de menores seguido al efecto, como todo procedimiento de modificación de medidas, exigirá acreditación de haberse producido un cambio sustancial en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento del dictado de aquella resolución, cambio que no se limitará al hecho del nacimiento sino también a la repercusión que ese nuevo gasto en materia de alimentos le supondrá al nuevo/a progenitor/a para así poder minorar la pensión alimenticia que ya estuviera constituida por sentencia en favor de los hijos matrimoniales o de unión no marital.

No obstante, la pregunta que se formula se refiere en concreto a las medidas concernientes a la guarda y custodia y régimen de visitas. En el primero de los casos, a mi entender, esos nuevos núcleos familiares que se constituyen con nuevos nacimientos de hijos, sí deben ser valorados judicialmente, sobre todo, cuando se trata de la medida de guarda y custodia, pues no olvidemos que el principio básico a seguir en todo momento es el que prevalezca el interés del menor y, por ello, se debe estar a la doctrina jurisprudencial moderna que contempla la custodia compartida como algo no excepcional, sino normal y deseable, de manera que los hijos matrimoniales pueda relacionarse plenamente con los medio-hermanos, ya lo sean uterinos (madre) o consanguíneos (padre), pareciendo importante tener en cuenta a tales fines la audiencia de los menores, caso de tener edad suficiente como para ser oídos.

Otro tanto cabría decir del régimen de visitas, habida cuenta que esa nueva situación creada, debe facilitar el contacto y comunicación más amplia de lo normal entre los hermano/as de uno y otro lado. Los tiempos han cambiado y en la actualidad las situaciones que se producían décadas atrás difieren sustancialmente. La población española separada/divorciada ha aumentado considerablemente, provocando, como no podía ser de otra manera, nuevos núcleos familiares integrados por parejas en las que se integran hijos nacidos de anteriores relaciones matrimoniales o de pareja con hijos propios procreados en esa nueva situación familiar. Esto no puede pasar por alto al tribunal que, como se ha dicho, debe valorar en qué concreto caso nos encontramos, para así, bien, por un lado, establecer una custodia compartida sobre los hijos matrimoniales o de pareja, a fin de que pueda tener una mayor relación con esos hermanos de vínculo sencillo o, en su caso, de no darse los presupuestos exigibles para la constitución de esa guarda y custodia compartida, cuanto menos, fijar un régimen de visitas en el que los contactos entre hermanos de doble vínculo y sencillo sea lo más amplio posible, teniendo en consideración, fundamentalmente, el básico principio de prevalente interés del menor.

Dª Gema Espinosa Conde

La cuestión que se nos plantea en esta ocasión es si se debe valorar por los tribunales, en la adopción de las medidas paterno-filiales, el hecho de que uno de los progenitores haya tenido nueva descendencia tras la ruptura matrimonial o de la pareja.

La respuesta debe ser afirmativa. Las medidas a adoptar en el procedimiento de separación o divorcio, si la nueva descendencia ya existe, o en el procedimiento de modificación de medidas, si es posterior a la sentencia inicial, deberá tener en cuenta las nuevas circunstancias concurrentes. Y afectará a todo tipo de medidas, tanto las relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas, como las relativas al uso del domicilio familiar o de tipo económico.

A la hora de fijar las medidas relativas a la guarda y custodia o el régimen de visitas con el progenitor no custodio, deben valorarse todas las circunstancias concurrentes, todas aquellas circunstancias que van a afectar al menor, y entre ellas, evidentemente, si uno de los progenitores ha constituido una nueva familia o si tiene nueva descendencia. Así, la Sentencia del TS, Sala 1ª, nº 94/2010, de 11 de marzo (EDJ 2010/16360), que a su vez se remitía a la de 8 de octubre de 2009 (EDJ 2009/234619) de la misma Sala, señalaba que:

"Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en los que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar.”

Entre otros factores a valorar debe encontrarse el hecho de que uno de los progenitores haya constituido una nueva familia y tenga nuevos hijos. Deberá valorarse, por supuesto, la relación de los menores con la nueva unidad familiar o el hecho de tener que mantenerse la relación entre todos los hermanos, entre otros, a la hora de fijar medidas como la guarda y custodia y régimen de visitas.

En definitiva, deberá valorarse la nueva situación y ver qué medidas protegen más adecuadamente el interés del menor. Como se señala en la Sentencia de la Sala 1ª del TS nº 579/2017, de 25 de octubre (EDJ 2017/221591):

En interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta sala en casación. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» (…). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste.”

Pero no solo va a afectar el hecho de que uno de los progenitores tenga nueva descendencia a las medidas personales, también podrá afectar a las medidas que se dicten con relación a la vivienda familiar o las pensiones alimenticias de los hijos de la primera unión. El hecho de que uno de los progenitores tenga nueva descendencia podría afectar a la medida que se adopte con relación al uso de la vivienda familiar ya que concurren hijos menores de dos parejas diferentes, y tan dignos de protección son los intereses de los hijos de la primera familia con los de los hijos de la familia posteriormente constituida. El juez deberá valorar las circunstancias de uno y otro núcleo familiar y adoptar la medida que mejor permita conciliar los intereses de unos y otros menores. En este sentido la Sentencia de la Sala 1ª del TS nº 563/2017, de 17 de octubre (EDJ 2017/217469), señala, en un supuesto en los que el padre tiene dos hijas de diferentes relaciones, que:

Lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la pérdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Y no se infringe por lo siguiente:                                                 

1.- El artículo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa, que es además propiedad de los padres de uno de ellos, lo que pone en evidencia una vez más la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades. La aplicación analógica que ha hecho la sentencia, incardinando la medida de uso en el párrafo 2º y no en el 1º del artículo 96, es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable.

2.- Es cierto que el padre de Victoria no tiene atribuida la custodia de esta hija, hermana de vínculo sencillo de Zaira, que no es parte en este litigio. Es, sin embargo, hecho probado de la sentencia que la vivienda litigiosa ha constituido la residencia familiar estable de ambas niñas, su lugar de encuentro, durante periodos amplios, pese a no ser propiedad de ninguno de los progenitores, lo que ha permitido no solo una efectiva comunicación entre las hermanas de vínculo sencillo, sino cumplimentar una de las indicaciones en las que el Código Civil objetiva el interés del menor: procurar «no separar a los hermanos» (artículo 92.5).

Que las hijas sean de progenitoras distintas no debe dar lugar a que esta unión entre ambas quede desfavorecida mediante la atribución del uso a la parte recurrente a través del párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil, por ser la progenitora en cuya compañía queda la hija. No haciéndolo, se consigue mantener el encuentro entre Victoria y Zaira en la vivienda que fue de las dos puesto que si el uso se atribuye a Zaira y su madre, bajo cuya custodia queda, se vería desplazada la otra hija menor del padre y «desfavorecidas ambas en sus necesidades de convivencia con el progenitor que tienen en común», lo que no es conforme con el interés familiar preferente y necesitado de mayor protección al entorpecer «el desarrollo vital común de las hijas, custodia y comunicación entre ellas» en los periodos de convivencia con el padre”.

Y, como he señalado anteriormente, el hecho de tener nueva descendencia también puede afectar a la cuantía de la pensión alimenticia que se fije para los hijos del primer matrimonio o relación. Esta circunstancia de tener nueva descendencia no ha tenido un tratamiento uniforme por la práctica jurisprudencial. Así, algunas Audiencias Provinciales consideraban que el hecho de tener nuevos hijos no podía afectar a la cuantía de la pensión alimenticia fijada ya que entendían que eran obligaciones posteriores, libre y voluntariamente adquiridas, que no podían servir de base para la reducción de la pensión previamente fijada. Entendían que el aumento de las necesidades económicas del acreedor de la pensión se producía voluntariamente y no se le habían impuesto contrariamente a su voluntad, por lo que no podían repercutir negativamente en los alimentos de los hijos anteriores. Pueden citarse sentencias como la de AP Madrid, Sec. 22ª, de 1 de septiembre de 2004 (EDJ 2004/189814), de AP Valencia de 6 de marzo de 2008 (EDJ 2008/89352), de AP Sevilla de 29 de diciembre de 2003 (EDJ 2003/209554), etc. Otras Audiencias Provinciales entendían, sin embargo, que las obligaciones adquiridas con la nueva descendencia debían ser tenidas en cuenta para reducir las obligaciones anteriores, o al menos para adaptarlas a la nueva situación. Señalaban que los nuevos hijos no son de peor condición que los anteriores y que los recursos económicos del progenitor son limitados, por lo que se valoraba la existencia de nueva descendencia para ajustar las pensiones previamente citadas. Pueden citarse las sentencias de AP Barcelona de 25 de febrero de 2002 (EDJ 2002/1810585) o de AP Madrid, Sec. 24ª, de 20 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/68236), entre otras.

Actualmente, está más asentado el criterio de que las nuevas cargas familiares, por haber tenido nueva descendencia, deben valorarse para reducir o ajustar las pensiones alimenticitas de los hijos de la relación anterior. En este sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 250/2013, de 30 de abril (EDJ 2013/55342), al señalar que:

“Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores.”

No obstante, el hecho de tener nueva descendencia no opera de forma automática para modificar la pensión. Deberán tenerse en cuenta otros factores tales como si la capacidad económica del progenitor es lo suficientemente amplia o no para hacer frente a las antiguas obligaciones alimenticias y a las nuevamente adquiridas, o si el otro progenitor tiene capacidad suficiente para asumir un incremento de su parte en la pensión alimenticia por tener que reducir la participación del otro, o también cuales sean los ingresos del otro progenitor de la nueva descendencia ya que también pesa sobre él la carga alimenticia de sus hijos. A ello se refiere la última sentencia referida de la Sala 1ª del TS, al señalar:

“En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.”

D. Eladio Galán Cáceres

En principio, el hecho de que uno de los miembros del matrimonio o la pareja con hijos menores de edad haya reconstituido un nuevo núcleo familiar, tras la ruptura personal de los progenitores, no debe generar motivos o razones para adoptar las medidas que deban acordarse, precisamente bajo el argumento de la formación de un nuevo grupo familiar, incluyendo la posibilidad del nacimiento de nuevos hijos derivados de esa nueva relación y, puesto que las medidas que deben acordarse deben serlo siempre en interés y en el beneficio de los hijos menores nacidos del primer grupo familiar, sin perjuicio de propiciar, en la medida de lo posible, la relación y comunicación de dichos hijos menores con los nacidos del nuevo grupo o núcleo familiar y, por ende, la positiva relación y comunicación de dichos hijos menores con la nueva pareja de aquél que ha decidido conformar ese nuevo núcleo familiar.

En este sentido, no parece que la constitución del nuevo núcleo familiar sea esencial ni definitivo en orden a decidir sobre la custodia sobre los hijos menores, pues tal medida, también en principio y por regla general, sobre decisión sobre custodia, exclusiva o compartida, se debe resolver en base a la valoración de las circunstancias personales y familiares que concurren en los progenitores que han cesado en la convivencia, y puesto que es esencial recalcar que a los hijos menores no se les debe desarraigar del núcleo familiar biológico inicial, a menos que haya causas o circunstancias que así lo aconsejen, pero centradas en las condiciones personales, familiares, sociales, psicológicas y materiales de los progenitores de dichos hijos menores, por lo que la primera conclusión es que la decisión sobre la custodia se debe a adoptar al margen de la constitución o formación del nuevo núcleo o grupo familiar por uno de los progenitores.

Piénsese en la posibilidad de que ambos progenitores formen nuevo grupo o núcleo familiar en cuyo caso la cuestión relativa a la custodia, si se hace depender de esta nueva situación familiar afectante a ambos progenitores, todavía resultaría más compleja.

Sin duda que es aconsejable y recomendable que progenitores integren a los hijos menores en el nuevo núcleo familiar, pero sin denostar la figura del otro progenitor, quien puede formar o no también otro nuevo grupo familiar, sino que, antes bien, la actitud y la conducta de los progenitores debe ser conciliadora en orden a ampliar el entorno personal y familiar de los hijos menores, y ello en relación con el segundo núcleo familiar, pues se considera, en principio, beneficioso para la prole el inicio y la consolidación de la nueva relación de aquellos con los ulteriores hijos nacidos de la segunda relación de uno o de ambos progenitores.

La segunda conclusión es que sería recomendable, y sobre la base de no condicionar la decisión sobre la custodia por el hecho de la formación de un nuevo núcleo familiar, propiciar medidas sobre visitas y comunicaciones de los hijos menores que sean compatibles con la convivencia y la relación de estos con aquellos otros hijos menores nacidos del nuevo núcleo familiar, siempre que de ello se deduzcan consecuencias positivas para aquellos, de modo que es indudable que es necesario contar con la conducta y la actitud de la nueva pareja del progenitor que forma el nuevo núcleo familiar, realizando una labor de coordinación y de integración de dichos hijos menores en dicho nuevo grupo familiar y en compatibilidad absoluta y completa con la convivencia y la relación de esos hijos menores, no solamente con los nuevos hijos, sino también con el progenitor de los primeros.

Otra problemática que suele surgir cuando uno de los progenitores forma un nuevo núcleo familiar tiene connotaciones económica, por cuanto que se reitera y se solicita con frecuencia, en sede judicial, y en el cauce procesal de modificación de medidas, no solamente aquellas que afectan a la custodia y a las visitas, sino también a la cuestión relativa a las prestaciones económicas a las que viene obligado el progenitor que conforma el nuevo núcleo familiar pero que no ostenta ni va a ostentar la función de la custodia exclusiva de los hijos menores, quienes quedan bajo la guarda de aquel otro progenitor que no ha optado por la formación del nuevo grupo familiar, y se suele argumentar que la constitución del nuevo núcleo familiar genera nuevos gastos en razón de los nuevos hijos nacidos de la ulterior relación.

También, en principio, se ha de observar el principio de igualdad de trato de todos los hijos en todos los aspectos, tanto de los nacidos de la primera relación como de aquellos otros nacidos de la segunda relación que conforman el nuevo núcleo familiar.

Esta cuestión no ofrece una respuesta absoluta y puesto que se debe analizar en cada caso la situación económica, laboral y patrimonial o material de uno y otro progenitor, y en especial, el de aquel que conforma el nuevo núcleo familiar, pero sin olvidar que el progenitor de los nuevos hijos, nacidos de la ulterior relación que propician el nuevo grupo familiar, también está obligado a la contribución de la prestación económica que exigen estos nuevos hijos, por lo que se puede concluir que, en principio, se debe preservar y garantizar en la medida de lo posible todas las atenciones que exigen el cuidado y el desarrollo integral de los hijos menores de la primera relación, procurando que éstos no se vean afectados por la decisión de sus padres, o de uno de ellos, de formar un nuevo núcleo familiar que ha propiciado o va a propiciar el nacimiento de nuevos hijos.

D. Juan Pablo González del Pozo

Transcurridos más de treinta y siete años desde la implantación del divorcio en España por la Ley 30/1981, de 7 de julio (EDL 1981/2897), conocida como Ley de Divorcio de Fernández Ordóñez, se ha convertido en una realidad social cada vez más común en nuestro país la existencia de las conocidas como familias reconstituidas formadas por un cónyuge separado o divorciado, con hijos de su primer o ulterior matrimonio o segunda o posterior convivencia more uxorio, que se une, formando un nuevo matrimonio o unión de hecho, con otra persona, que a su vez puede estar separada o divorciada de un matrimonio o unión no matrimonial anterior, constituyendo ambos una nueva familia que, ordinariamente, tiene descendencia común. En ocasiones, cada uno de los integrantes de la familia reconstituida aporta a la misma hijos de un matrimonio o relación anterior, de modo que, en caso de tener descendientes comunes, pueden llegan a convivir en la misma unidad familiar los hijos de cada uno de los cónyuge o miembros de la pareja, que no tienen vínculo jurídico alguno entre sí, con los hijos comunes de ese nuevo matrimonio o pareja reconstituida, que serán hermanos de un solo vínculo de los hijos exclusivos de la madre y hermanos de un solo vínculo de los hijos exclusivos del padre.

En casos excepcionales de personas con varios matrimonios o relaciones de pareja rotos, con hijos de distintas procedencias, los hijos comunes del nuevo matrimonio o pareja de hecho reconstituida pueden llegar a convivir con medio hermanos de dos o tres fratrías diferentes.

La existencia de estas familias reconstituidas, ya concurra esa situación familiar en el momento de establecerse ab initio las medidas paterno filiales, ya aparezca en un momento posterior a la fijación de las mismas, tiene o puede tener una indiscutible incidencia en la fijación de las medidas atinentes a los hijos comunes de los litigantes o en su modificación.

La incidencia que los nuevos hijos de uno de los litigantes puede tener en la adopción de las medidas relativas a los hijos comunes es múltiple y puede afectar y producir consecuencias tanto en la adopción de la medida de custodia, como en la atribución del uso de la vivienda familiar, en la medida referida al régimen de relaciones, comunicaciones y estancias de los menores con uno de sus progenitores, y, finalmente, en la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia del común descendiente que proceda fijar a cargo de un progenitor.

Analizaremos por separado la incidencia que esa pluralidad de hijos, hermanos de vínculo sencillo, que sólo tienen en común el padre o la madre, convivientes a veces con hermanos de doble vínculo, cuando la ruptura de la familia reconstituida da lugar a la atribución de custodias que obligan a separar a hermanos de un solo vínculo.

En primer lugar, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos menores comunes, si existen en la familia hijos de dos o tres procedencias distintas (por ejemplo, hijos exclusivos del padre, custodio de los mismos; hijos propios de la madre, que ostenta su guarda, e hijos comunes de los litigantes) resulta inevitable, en los casos de atribución de la custodia exclusiva de los hijos comunes a uno solo de los cónyuges o progenitores, la separación de los hermanos de un solo vínculo, paterno o materno, ya que, de atribuirse la custodia a la madre, los hijos comunes permanecerán con sus hermanos de vínculo materno pero serán separados, irremediablemente, de sus hermanos de vínculo paterno, en tanto que si se atribuye la custodia de los hijos comunes al padre, serán separados de los hermanos de vínculo materno.

La existencia de nuevos hijos de uno solo de los cónyuges o progenitores que se separan, divorcian, o rompen su relación de convivencia marital, actúa, a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes, como un elemento productor de efectos que se desenvuelven en sentido bidireccional, pues, de una parte, ineludiblemente, se valora por el juez, como factor favorable o desfavorable a la atribución de la custodia de los hijos comunes, el correcto o inadecuado desempeño de las funciones de custodia de los hijos propios por cada progenitor en conflicto, es decir, se pondera como un factor de medición o evaluación de la capacidad parental de cada progenitor la práctica anterior del ejercicio de la custodia sobre los hijos propios, y, de otro, porque, como es evidente, la aplicación del principio de no separación de los hermanos, que es un desiderátum o recomendación legal, no una prohibición, obliga al juez a sopesar el mayor o menor grado de vinculación familiar existente entre los hermanos comunes y los medio hermanos de vínculo paterno o materno, como elemento complementario a valorar para determinar si se les debe separar de unos o de otros.

No podemos extendernos en un examen casuístico de las múltiples variantes que pueden presentarse en la realidad, pero habremos de convenir en que la existencia de nuevos hijos de uno solo de los cónyuges o progenitores puede influir tanto en la determinación inicial del tipo de custodia de los hijos comunes que vaya a establecerse, compartida o monoparental paterna o materna, como en la ulterior modificación del sistema de custodia preexistente tras el nacimiento de nuevos hijos.

Con carácter general, el TS no ve en absoluto como factor desfavorable para el establecimiento de un sistema de custodia compartida que uno de los progenitores haya fundado una nueva familia formando una familia más amplia o reconstituida (vid STS nº 200/2014, de 25 de abril; (EDJ 2014/67110): “…lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia (la compartida) es el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés para el menor”).

En particular, el nacimiento de nuevos hijos puede valorarse como un elemento positivo que favorece la instauración de un sistema de custodia compartida, en la medida en que la existencia de una nueva familia reconstituida puede suponer para los hijos comunes un nuevo entorno familiar especialmente apto para su educación y formación integral, en cuanto el sistema de custodia compartida permitirá a los hermanos comunes y a los de vínculo sencillo pasar más tiempo juntos, fomentando así el fortalecimiento y estrechamiento de los vínculos afectivos familiares (vid STS nº 579/2017, de 25 de octubre, (EDJ 2017/221591): “Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos de una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008 (que establecía una guarda exclusiva materna), lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia”).

En ocasiones también se ha valorado como factor positivo para establecer una custodia compartida pedida por el progenitor no custodio la concesión al mismo de la custodia exclusiva de los hijos habidos de una relación anterior, como en el caso resuelto en la Sentencia del TS nº 751/2016, de 22 de diciembre (EDJ 2016/232475), en que la madre se oponía a la custodia compartida pedida por el padre en base a que el mismo había perdido la custodia de una hija de una relación anterior, conferida a los abuelos paternos, por encontrarse el padre en un proceso de drogadicción activa hasta que el mismo pudo superar los problemas de toxicomanía que arrastraba:

“…La recurrente se basa en aspectos parciales y manipulados de las declaraciones prestadas, efectuando un análisis desviado de dichas pruebas, pues si bien el Sr. el Sr. Alfonso fue drogadicto, estuvo en rehabilitación, tuvo depresiones e intentó suicidarse, ello aconteció cuando estuvo sumido en un proceso de adicción, hace 12 años. Ninguna de dichas disfunciones acaece en la realidad, por lo que no pueden fundar la inhabilidad del padre para atender a su hija.

(…) El argumento que utiliza la recurrente más bien sirve para apoyar la idoneidad como padre del Sr. Alfonso, quien tuvo una hija de un anterior relación (Tania) cuya custodia le fue retirada por los Servicios Sociales, mientras estuvo en proceso de rehabilitación, época en la que la custodia fue conferida a la abuela paterna, y tras ello los mismos Servicios atribuyeron la custodia al Sr. Alfonso, lo que evidencia su total recuperación…”

En segundo lugar, en cuanto a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar la concurrencia en la misma familia de hijos comunes de ambos cónyuges o progenitores e hijos propios de cada uno de ellos da lugar, según la jurisprudencia del TS (Sentencias nº 563/2017, de 17 de octubre, (EDJ 2017/217469), y nº 79/2018, de 14 de febrero, EDJ 2018/7404), a la aplicación al caso del párrafo 2º y no del 1º del art. 96 CC (EDL 1889/1). Estas dos sentencias establecen la siguiente doctrina jurisprudencial:

“El artículo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa, que es además propiedad de los padres de uno de ellos, lo que pone en evidencia una vez más la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades. La aplicación analógica que ha hecho la sentencia, incardinando la medida de uso en el párrafo 2.º y no en el 1.º del artículo 96, es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable.”

En la primera de las sentencias citadas convivían en la vivienda familiar, propiedad privativa del padre, éste, la madre y la hija común, y en los periodos correspondientes al régimen de estancias fijado, una hija del padre, habida de una relación anterior, sobre la que ostentaba la custodia la madre, siendo el padre progenitor no custodio. Se atribuyó la custodia de la hija común a la madre y al padre el uso de la vivienda familiar.

En la segunda, la familia reconstituida estaba formada por los progenitores, un hijo común de 3 años, y dos hijos del padre, nacidos de una relación anterior, cuya custodia tenía atribuida, al igual que el uso de la vivienda en la que habitaban los cinco, propiedad privativa del padre. En el proceso se atribuyó la custodia del menor a la madre, y al padre (junto con sus hijas menores) el uso de la vivienda familiar.

En definitiva, se conceden al juez amplias facultades para la atribución del uso a uno u otro progenitor en función de cuál de ellos represente el interés más necesitado de protección, del que forma parte, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la necesidad de proteger y favorecer las relaciones, comunicaciones y desarrollo vital de los hermanos de vínculo sencillo.

Tampoco puede desconocerse la repercusión que la existencia de nuevos hijos de uno solo de las partes tiene en el establecimiento del régimen de visitas de los comunes. En estos casos es preciso coordinar temporalmente, para hacerlos coincidir, el régimen de estancias de los hijos comunes y el de los hijos propios con el progenitor de su estirpe, sea el padre o la madre, pues es el único modo de que los hermanos de un solo vínculo convivan con el padre o madre durante las estancias de fin de semana o periodos vacacionales, en la medida en que el principio de no separación de los hermanos comporta que, cuando deban vivir habitualmente separados, puedan vivir juntos al menos, con el padre o madre común, en los fines de semana correspondientes y periodos vacacionales.

Por último, es también importante la trascendencia que el nacimiento de nuevos hijos de uno solo de los cónyuges o de un miembro de la pareja de hecho puede tener en la determinación o modificación de la cuantía de una preexistente pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior.

Resulta indiscutible que el nacimiento de un nuevo hijo comporta un notable aumento de las cargas y obligaciones para el padre y la madre, que se ven obligados a afrontar respecto del nuevo hijo los gastos de manutención, vestido calzado, educación y demás conceptos integrados en la noción de alimentos del art. 142 CC, asumiendo de este modo una obligación económica antes inexistente.

La doctrina de las Audiencias Provinciales estaba dividida entre las que sostenían que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor no custodio, obligado al pago de la pensión alimenticia de los hijos anteriores, no podía dar lugar a la disminución de la cuantía de la pensión de los primeros, en tanto que otras entendían lo contrario

Las Sentencias del TS nº 250/2013, de 30 de abril (EDJ 2013/55342) y la nº 557/2016, de 21 de septiembre (EDJ 2016/157700), establecen sobre este particular la siguiente doctrina:

“Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna...”

Y la Sentencia del TS nº 61/2017, de 1 de febrero (EDJ 2017/5817), reiterando y aclarando la jurisprudencia anterior, dice:

“El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.”

Así pues, el nacimiento de un nuevo hijo no constituye, per se, causa bastante para dar lugar a la rebaja de la pensión alimenticia fijada con anterioridad a cargo del progenitor custodio, según tiene declarado la jurisprudencia del TS, pues debe tenerse en cuenta que también debe contribuir al pago de esos nuevos gastos o cargas familiares el otro progenitor, padre o madre del nuevo hijo, ex arts. 144 y 145-, por tanto, es preciso conocer también los ingresos y recursos de éste para valorar si la carga económica derivada del nacimiento de nuevos hijos, impide al solicitante de la reducción hacer frente al pago de las pensiones de los hijos anteriores sin desatender la cobertura de las necesidades de los posteriores o de su propia subsistencia.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

El cese de la convivencia matrimonial o de las uniones de parejas de hecho, posibilita que cualquiera de los cónyuges o miembros de la relación extramatrimonial, reconstruyan su núcleo familiar con terceras personas, con las que pueden tener descendencia en común

Si tal situación se produce antes de adoptarse las medidas provisionales coetáneas al proceso principal de divorcio, separación o nulidad del matrimonio, o de adopción de las mismas en relaciones paterno-filiales, así como con anterioridad a la sentencia definitiva que ponga fin a la relación jurídico-procesal propia del proceso principal, es evidente que los órganos jurisdiccionales que conocen del proceso, han de examinar tal situación de la reconstrucción del núcleo familiar con descendencia.

La cuestión suele plantearse en relación a la fijación de las pensiones de alimentos para los hijos nacidos en la primitiva relación matrimonial o extramatrimonial. Se suele alegar la disminución de la capacidad económica del obligado a las prestaciones alimenticias de los hijos matrimoniales o de las parejas de hecho, por consecuencia de deber asumir, así mismo, las de los nuevos descendientes.

La pretensión está dirigida fundamentalmente a moderar la cuantía de las pensiones de alimentos en favor de los hijos primitivos, por haber acontecido nueva descendencia con tercera persona. Es frecuente deducir tal pretensión en el pertinente proceso de modificación de medidas de la nulidad, divorcio o separación matrimonial.

El hecho de haber constituido nueva familia con descendencia, no supone por sí mismo que deban moderarse las pensiones de alimentos primitivas, cuando la capacidad económica del alimentante es suficiente para atender las necesidades alimenticias contenidas en el art. 142 CC (EDL 1889/1), de los hijos previamente nacidos en el seno de las relaciones matrimoniales o extramatrimoniales y de los generados con posterioridad en el nuevo núcleo familiar, constituido tras el cese de la convivencia.

Se ha de considerar, desde luego, que las necesidades de los hijos del nuevo núcleo familiar, también han de ser asumidas por la progenitora de los mismos, a tenor de las prescripciones del art. 145 CC, al tratarse de obligaciones de carácter mancomunado.

En el supuesto de precariedad económica del alimentante, se ha de considerar que todos los hijos generados, tanto en las relaciones matrimoniales o extramatrimoniales, como los posteriores en el nuevo núcleo familiar, tienen derecho a que se cubran sus necesidades alimenticias, sin que quepa conceder mejor derecho a unos respecto a los otros. El órgano jurisdiccional deberá analizar las necesidades de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los medios económicos del alimentante, en base al art. 146 CC, resolviendo después si procede o no considerar la disminución de la capacidad económica del obligado, derivada de las necesidades alimenticias de los descendientes nacidos con posterioridad, en el nuevo núcleo familiar.

En base a lo explicitado, que constituye criterio mantenido de manera constante por la Sección 12ª de AP Barcelona, especializada en Derecho de Familia, se considera que ha de ser objeto de examen y valoración judicial, el hecho de la existencia de descendientes del alimentante, tras el cese de la convivencia matrimonial o de la pareja de hecho, en el seno del nuevo núcleo familiar constituido con tercera persona, en el momento de establecerse las pensiones de alimentos de los hijos primitivos o de resolver el proceso de modificación de medidas en el que se haya deducido el alegato de la nueva descendencia en el nuevo núcleo familiar.

El cese de la convivenciamatrimonial o de las uniones de parejas de hecho, posibilita que cualquiera delos cónyuges o miembros de la relación extramatrimonial, reconstruyan su núcleofamiliar con terceras personas, con las que pueden tener descendencia en común.

Si tal situación seproduce antes de adoptarse las medidas provisionales coetáneas al procesoprincipal de divorcio, separación o nulidad del matrimonio, o de adopción delas mismas en relaciones paterno-filiales, así como con anterioridad a lasentencia definitiva que ponga fin a la relación jurídico-procesal propia delproceso principal, es evidente que los órganos jurisdiccionales que conocen delproceso, han de examinar tal situación de la reconstrucción del núcleo familiarcon descendencia.

La cuestión sueleplantearse en relación a la fijación de las pensiones de alimentos para loshijos nacidos en la primitiva relación matrimonial o extramatrimonial. Se suelealegar la disminución de la capacidad económica del obligado a las prestacionesalimenticias de los hijos matrimoniales o de las parejas de hecho, porconsecuencia de deber asumir, así mismo, las de los nuevos descendientes.

La pretensión estádirigida fundamentalmente a moderar la cuantía de las pensiones de alimentos enfavor de los hijos primitivos, por haber acontecido nueva descendencia contercera persona. Es frecuente deducir tal pretensión en el pertinente procesode modificación de medidas de la nulidad, divorcio o separación matrimonial.

El hecho de haberconstituido nueva familia con descendencia, no supone por sí mismo que debanmoderarse las pensiones de alimentos primitivas, cuando la capacidad económicadel alimentante es suficiente para atender las necesidades alimenticias contenidasen el art. 142 CC (EDL 1889/1), de los hijos previamente nacidos en el seno delas relaciones matrimoniales o extramatrimoniales y de los generados conposterioridad en el nuevo núcleo familiar, constituido tras el cese de laconvivencia.

Se ha de considerar,desde luego, que las necesidades de los hijos del nuevo núcleo familiar,también han de ser asumidas por la progenitora de los mismos, a tenor de lasprescripciones del art. 145 CC, al tratarse de obligaciones de caráctermancomunado.

En el supuesto deprecariedad económica del alimentante, se ha de considerar que todos los hijosgenerados, tanto en las relaciones matrimoniales o extramatrimoniales, como losposteriores en el nuevo núcleo familiar, tienen derecho a que se cubran susnecesidades alimenticias, sin que quepa conceder mejor derecho a unos respectoa los otros. El órgano jurisdiccional deberá analizar las necesidades de loshijos matrimoniales y extramatrimoniales y los medios económicos delalimentante, en base al art. 146 CC, resolviendo después si procede o noconsiderar la disminución de la capacidad económica del obligado, derivada delas necesidades alimenticias de los descendientes nacidos con posterioridad, enel nuevo núcleo familiar.

En base a lo explicitado,que constituye criterio mantenido de manera constante por la Sección 12ª de APBarcelona, especializada en Derecho de Familia, se considera que ha de serobjeto de examen y valoración judicial, el hecho de la existencia dedescendientes del alimentante, tras el cese de la convivencia matrimonial o dela pareja de hecho, en el seno del nuevo núcleo familiar constituido contercera persona, en el momento de establecerse las pensiones de alimentos delos hijos primitivos o de resolver el proceso demodificación de medidas en el que se haya deducido el alegato de la nuevadescendencia en el nuevo núcleo familiar.

D. Vicente  Magro Servet

Se refiere la cuestión planteada no en cuanto a los efectos económicos del régimen de las pensiones alimenticias a favor de los menores comunes, sino al régimen de visitas que haya sido acordado.

Sin embargo, no debemos olvidar que en relación al respecto del nacimiento de nuevos hijos, se ha de tener presente que en el orden civil existen discrepancias entre los propios Tribunales sobre la influencia que ha de tener para reducir o no la cuantía de la pensión alimenticia previamente fijada a favor de los hijos de una primera relación, el hecho de que nazcan nuevos hijos del obligado, fruto de relaciones posteriores y son las siguientes:

1ª. Una primera postura entiende que tal circunstancia no es de las sustanciales para modificar la medida en cuestión, y ello porque se trata de una circunstancia exclusivamente dependiente de la voluntad de una de las partes. La creación de una nueva familia y el nacimiento de nuevos hijos es una situación creada de forma voluntaria y unilateral por el obligado a prestar la obligación de alimentos, y en ningún caso puede esgrimirse frente a los que eran beneficiarios del mismo y son totalmente ajenos a la unilateral decisión de crearse nuevas obligaciones.

2ª. La segunda postura sostiene que, en términos generales, debe considerarse que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles -art. 147 CC- (EDL 1889/1), constituye una alteración sustancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada a favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución.

La AP Las Palmas en Sentencia de 29 de enero de 2001 (EDJ 2001/11865), señala dos criterios en relación al derecho del progenitor divorciado a tener una nueva familia:

1. Que cualquier persona, no obstante haber tenido un fracaso matrimonial (o de relación personal), y aunque del mismo deriven obligaciones paterno-filiales, tiene el derecho de rehacer su vida y, si así lo desea, traer al mundo nuevos hijos. Y tal derecho no puede ni impedirse, y ni tan siquiera limitarse, por la existencia de anteriores hijos

2. No cabe la más mínima duda de que teniendo una persona varios hijos, todos ellos tienen los mismos derechos de alimentación, vestido, educación, etc. El argumento de que un nuevo nacimiento no puede perjudicar los derechos adquiridos por el primero de los hijos carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación. En definitiva, el nacimiento de un nuevo hijo "sí" que supone un cambio sustancial de las circunstancias que faculta para reducir la cuantía que el demandante tenía que satisfacer en concepto de cargas familiares.

Así pues, puede asegurarse que el aumento de la prole es circunstancia que, con todos los matices que se quiera, podría ser tenida en cuenta para, como acontecimiento sobrevenido, provocar una modificación en las medidas acordadas con respecto al matrimonio anterior y a los hijos habidos en éste, e, incluso prescindiendo de esa modificación formalizada judicialmente, el nacimiento de nuevos hijos (y por eso el correlativo aumento de las obligaciones y responsabilidades de toda índole, también económicas, que surgen en los progenitores), podrían conducir a estimar la existencia en el obligado al pago de una verdadera imposibilidad de atender, completamente o en parte, a las obligaciones establecidas en la sentencia precedente.

No obstante, en la parte afectante a las obligaciones de guarda y custodia y el régimen de visitas nos encontraríamos con que de querer adoptarse un régimen de custodia compartida existiría un periodo largo de tiempo en el que los hijos comunes con la pareja divorciada convivirían con quienes son sus hermanos en realidad, o si se adopta también un régimen de visitas, en esos fines de semana también existiría esa convivencia en lugar de estar con su progenitor de modo exclusivo.

La cuestión gira en torno a si la decisión judicial en torno al régimen de custodia compartida, o el régimen de visitas debería quedar influenciado por la existencia de hijos del nuevo matrimonio contraído por el progenitor, y entendemos que la respuesta debe ser negativa, habida cuenta que se trata de la adopción de una decisión personal del progenitor la de contraer nuevo matrimonio y tener descendencia que no debe entenderse como “causa que impida el régimen de custodia compartida” o que reduzca las visitas, porque, al fin y al cabo, también tienen derecho los hermanos a estar juntos y no debe existir una aminoración de derechos que son de los propios menores, más que los de sus progenitores -no lo olvidemos- a estar juntos y por ello, el nuevo hijo del progenitor es el que también tiene derecho a estar con sus hermanos, aunque de otro progenitor, también. Y no por ello deben reducirse los derechos de los hijos comunes a estar con su padre o madre, ni a hacerlo con su nuevo hermano, lo que supondría una restricción de derechos, de adoptarse por la posición contraria que iría contra el derecho a formar nuevas familias los padres o madres divorciados o separados y el de los hijos comunes y nuevos a relacionarse entre sí.

D. Antonio Javier Pérez Martín

Cuando se van a adoptar medidas paterno-filiales habrá que tener en cuenta en plano de igualdad todas las circunstancias que concurren en ambos progenitores. Puede suceder que uno de ellos o ambos, hayan iniciado nuevas relaciones sentimentales con terceras personas e incluso que exista nueva descendencia, o que esa tercera persona tenga a su vez hijos a su cargo de una relación anterior.

Por tanto, ya podemos adelantar una respuesta negativa a la pregunta que se formula en el foro, es decir, no se debe valorar especialmente por los tribunales al momento de dictarse las medidas el hecho de que sólo uno de los miembros del matrimonio o la pareja con hijos menores de edad haya reconstituido su núcleo familiar.

Es evidente que para decidir el modelo de custodia o el régimen de visitas habrán de tenerse en consideración las circunstancias que concurran en el progenitor que ha iniciado una nueva convivencia. Ya sea el progenitor con el que vienen conviviendo los hijos desde la separación de hecho, o el progenitor que abandonó el domicilio familiar.

Son numerosos los escenarios que pueden presentarse y en los que en unos casos esa convivencia con un tercero sumará en el momento de decidir las medidas puesto que podrá colaborar con el progenitor custodio en la atención al menor, por ejemplo, cuando aquél tenga una amplia jornada de trabajo. ¡Cuántas veces se ha denegado la custodia compartida por la falta de apoyos de un progenitor!

Pero también habrá supuestos en los que esta relación puede restar a la hora de decidir el modelo de custodia. Baste pensar en la situación que se presenta cuando los hijos de la primera relación no tienen buena relación con la pareja del progenitor o con los hijos de esta. Cualquier repertorio de jurisprudencia está plagado de casos en los que se analizan estas situaciones. Hay supuestos en los que esa convivencia de un progenitor con un tercero va a influir determinantemente en las medidas que se acuerden.

La AP Cáceres, Sec. 1ª, en Sentencia de 26 de junio de 2012 (EDJ 2012/140016) vino a precisar que "la cuestión de la relación de la madre con otra persona, por si sola, no tiene entidad suficiente para justificar el cambio de custodia. Los progenitores, tras la separación o el divorcio, tienen perfecto derecho a rehacer sus vidas en todos los aspectos, incluido el sentimental. Esa decisión, puede agradar más o menos a los hijos pero, por si sola, nunca puede justificar un cambio de custodia, pues se dejaría en sus manos, injustamente, la capacidad de decisión de los progenitores sobre los sentimientos de los padres, que tienen perfecto derecho a entablar una relación de pareja con otra persona e incluso, si la misma fructifica, a convivir con ella en el mismo domicilio. Sólo si esa nueva relación interfiere negativamente en los hijos, al punto que desde su interés digno de protección, la convivencia con esa tercera persona es perjudicial para los menores, podría justificarse un cambio de guarda y custodia por este motivo".

Así, por ejemplo, en el caso analizado por la AP Madrid, Sec. 22ª, en Sentencia de 30 de septiembre de 2016 (EDJ 2016/204434) que la madre rehiciese su vida con tercero motivó el cambio de custodia: "La menor, que a pesar de tener trece años, tiene un grado de madurez superior al que corresponde a su edad cronológica, expresó el intenso rechazo que les provoca a ella y a su hermano, el comportamiento desajustado que presenta contra ellos la pareja de la madre, lo que sin duda repercute en la estabilidad emocional de los menores generándoles un intenso sufrimiento al que debe ponerse fin atribuyendo la custodia al padre".

Sin embargo, en otros supuestos, la relación del progenitor con una tercera persona no determina el modelo de custodia. La AP Madrid, Sec. 22ª, en Sentencia de 13 de febrero de 2015 (EDJ 2015/32858) acordó la custodia compartida precisando que "las quejas de los hijos en relación a la nueva pareja del padre obedecen, según la psicóloga, a una demanda de atención exclusiva hacia ellos, siendo un rechazo cargado de capricho".

La AP Barcelona, Sec. 18ª, en Sentencia de 27 de septiembre de 2016 (EDJ 2016/193047) indicó que "Alega la madre no puede acordarse la custodia compartida porque los niños vuelven alterados de pasar el fin de semana con el padre al llevarse mal con los hijos de la compañera del padre, pero esto no puede ser motivo para denegar la custodia compartida debiendo superarse el problema referido por ambos progenitores de la forma coordinada y lo más adecuada posible".

A pesar de que el hijo de 13 años prefería la custodia materna, exponiendo como razón el nacimiento de un nuevo hermano y tener mala relación con la pareja de su padre y discusiones con él, no llega a expresar razones de peso en contra de la custodia compartida, y se acordó este modelo de custodia por la AP Vizcaya, Sec. 4ª, en Sentencia de 17 de julio de 2015 (EDJ 2015/150383).

En el caso resuelto por la AP Baleares, Sec. 4ª, en Sentencia de 15 de junio de 2015 (EDJ 2015/114533) se argumentaba que se dan los requisitos para la custodia compartida, pues el único inconveniente es que la hija de nueve años está un poco celosa de la nueva pareja de su padre y de su nueva hermana, pero ello únicamente es consecuencia de que su padre debe compartir con más gente el tiempo que antes le dedicaba solo a ella.

En conclusión, habrá que estar al caso concreto, pero descartando categóricamente que el hecho de que un progenitor haya rehecho su vida y el otro no, tenga ninguna influencia decisiva en el momento de adoptar las medidas patero filiales.

D. Guillermo Sacristán Represa

No estoy seguro de haber entendido el problema que se plantea, como consecuencia de lo cual me veo en la obligación de apuntar lo que creo late en la pregunta así formulada: una vez producida la ruptura de la convivencia de una pareja que tiene hijos menores, y habiendo iniciado uno solo de los progenitores una nueva relación “familiar”, no el otro, si tal circunstancia debe ser valorada en el momento en que se planteen medidas nuevas o modificando las acordadas anteriormente cuando haya nacido algún otro hijo de relación familiar o sin concurrir la misma.

De ser ésta la cuestión, creo que las circunstancias a tener en cuenta han de ser todas y cada una de las que concurran en cada uno de los progenitores, sea la de la nueva convivencia de uno o de los dos, ya cada uno por separado, del mismo modo que la personalidad de los nuevos convivientes y en particular la relación que tengan los nuevos compañeros de los progenitores con los menores, si existe algún dato que pueda condicionar dicha relación en sentido favorable o desfavorable, y un largo etcétera que deberá proyectarse por el conjunto de elementos que puedan apoyar la protección de los intereses de los hijos durante su minoría de edad. Lo digo porque si el nuevo nacido está solo con el progenitor no me parece que suponga problema alguno para los hijos de la pareja rota y, sin embargo, puede serlo que el nuevo conviviente, progenitor del niño nacido últimamente, se lleve mal, o rechace a quien es solo hijo del otro conviviente, el que viene de la pareja rota.

Una vez dicho esto y desarrollando esta primera idea, me da la sensación, tal vez errónea (debo reconocerlo), que la pregunta puede encerrar un elemento escondido pero tal vez no tan oculto: puede que debajo se encuentre un criterio favorable al progenitor que ha sido capaz de acceder a una nueva relación de familia y desfavorable hacia quien no lo haya hecho, bien por decisión propia o por imposibilidad, pese a lo cual ha tenido un nuevo hijo. Si tal es el planteamiento, creo que no debería contar de manera más positiva el comportamiento de quien convive nuevamente “en familia” frente a quien ha decidido estar solo momentánea o definitivamente. El motivo es el desconocimiento que se tiene acerca de las razones por las que quien aún se encuentra solo o quien lo va a estar sin fecha fija que, por otra parte, tampoco deben interesar. Las relaciones con los hijos que aún son menores de edad no deben verse lastradas ni condicionadas por aspectos ajenos a ellos y que además, creo, no tienen influencia en lo importante y que consiste en que las relaciones personales con los menores no se vean alteradas por circunstancias ajenas.

Como se ve, el planteamiento se ha hecho desde el punto de vista de la relación personal con los hijos menores nacidos antes de la ruptura, no así desde el patrimonial, es decir el relativo a alimentos y cuidados económicos. Si a esta dimensión se hace referencia, tampoco entiendo que esa circunstancia, la de la nueva familia frente a la situación de quien no la ha llegado a constituir, aporte nueva problemática, puesto que la dificultad se planteará atendiendo a los ingresos que la nueva unidad familiar o el que convive solo pueda tener, pero que no condiciona que sean superiores en uno u otro caso.

Dª María del Mar Abril Pérez del Campo

Considero que en aquellos procesos judiciales al tiempo de dictarse las medidas definitivas sí se debe tener en cuenta, en el caso de que uno de los miembros de la pareja haya creado un nuevo núcleo familiar o ambos y existan hijos de ese nuevo núcleo/s, además de los hijos de la pareja sobre la que se van a adoptar las medidas definitivas, esta circunstancia/s, ya que las medidas que se dicten van a afectar evidentemente o repercutir en los otros hijos de la nueva relación y, por tanto, todas las circunstancias deben ser valoradas por el Juzgador a la hora de adoptar las medidas definitivas.

Efectivamente, hay jurisprudencia dispar a este respecto, pero también es una realidad que cada vez son más las resoluciones en las que, atendiendo a la realidad social, se viene teniendo en consideración situaciones como la que se pregunta al tiempo de tener que dictar las medidas definitivas en resolución judicial.

Tan evidente es ello que ya el TS en sentencia de 30 de abril de 2012 (EDJ 2012/89286) acuerda casar la sentencia objeto del recurso y formular como doctrina jurisprudencial que el nacimiento del nuevos hijos frutos de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

Es decir, la doctrina se va a acercando cada vez más a las situaciones actuales y es evidente que con este criterio jurisprudencial se deben analizar las capacidades o medios económicos del obligado al pago para poder valorar acertadamente si se puede o no seguir manteniendo la cuantía de la pensión fijada para los hijos en la relación anterior o, por el contrario, se hace necesario modificar esa cuantía para poder el alimentante afrontar los gastos de los hijos de una y otra relación.

La cuantía de la pensión de alimentos se fija de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 93, 142, 144, 146 y 147 CC (EDL 1889/1). El primero de ellos hace referencia a la obligación de ambos progenitores a contribuir para satisfacer los alimentos de los hijos, sin discriminación entre ellos por razón alguna; como proclama el TS en su sentencia de 18 de mayo de 2001(EDJ 2001/6592), debe fijarse en proporción al caudal y medios de quien los da y necesidades de quien los recibe (art. 146 CC) y, por ello, en la cuestión suscitada, debe tenerse en cuenta las posibilidades económicas del obligado al pago que haya podido constituir otro núcleo familiar con hijos menores de edad.

Otra cosa distinta es que los hijos de ese nuevo núcleo familiar no sean del cónyuge o progenitor sobre el que se han de dictar las medidas definitivas del proceso en trámite, ya que en este caso, desde mi punto de vista, al no tener una obligación directa ese progenitor sobre esos hijos de su nueva pareja, no tiene por qué repercutir en las medidas que han de regularse en la sentencia que afecta directa y exclusivamente a este progenitor, a su ex pareja y a los hijos comunes.

En conclusión, considero que la respuesta debe ser afirmativa porque lo que se trata, en definitiva, es de buscar la equidad y que se dé amparo a todos los hijos habidos, ya sean de una u otra relación, quedando protegidos y amparados todos ellos de acuerdo a lo que establece nuestra Constitución (EDL 1978/3879), los derechos Internacionales del Niño y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744).

APROBADO POR MAYORÍA DE 7 VOTOS

La mayoría de nuestros colaboradores consideran que sí  se debe tener especial consideración a la hora de establecer medidas paterno-filiales en el seno de un proceso de familia con el hecho de que uno de los progenitores haya tenido otros hijos fruto de una nueva relación.

No obstante, también coinciden en la necesidad de distinguir entre las distintas medidas a adoptar en estos procesos, en cuanto a que su incidencia puede ser de mayor o menor intensidad en unas que en otras, existiendo, aquí sí, algunas valoraciones discordantes.

Por lo que respecta a la medida de contenido puramente económico, como es la pensión alimenticia, vienen a coincidir en la necesidad de considerar, junto a la capacidad económica del progenitor, la del otro progenitor del nuevo nacido, también obligado a contribuir con su mantenimiento; gracias a la cual, en muchos casos, el nacimiento de un nuevo hijo tampoco tiene por qué tener una especial incidencia.

Por lo que respecta a las medidas de contenido afectivo, como la guarda y custodia y el régimen de comunicaciones y estancias, el nacimiento de hermanos de vínculo sencillo si incide de manera especial a la hora de adoptar sobre las mismas, por la necesidad de articular un sistema que fomente la relación entre hermanos y medios hermanos, que casi siempre se va a estimar beneficioso desde el punto de vista del interés de los menores. Incluso se considera que opera como un elemento que favorece la instauración de un sistema de guarda y custodia compartida. MAGRO SERVET advierte, no obstante, que puede operar de forma positiva o negativa, en atención a las circunstancias.

PEREZ MARTÍN y GALÁN CÁCERES si bien manifiestan que el nacimiento de nuevos hijos no debe tener especial consideración en las medidas a adoptar respecto a los hijos de un matrimonio o relación anterior, reconocen la necesidad de estar al caso concreto.

PEREZ MARTÍN coincide con MAGRO SERVET en que la incidencia en el régimen de guarda y custodia puede operar de forma positiva o negativa, según las circunstancias.

GALÁN CÁCERES coincide con los ponentes que respondieron afirmativamente a la cuestión planteada en la necesidad de analizar en cada caso la situación económica, laboral y patrimonial o material de uno y otro progenitor respecto a la pensión alimenticia, y en especial, la del progenitor de los nuevos hijos, nacidos de la ulterior relación; concluyendo que, en principio, se debe preservar y garantizar en la medida de lo posible todas las atenciones que exigen el cuidado y el desarrollo integral de los hijos de la primera relación. Respecto de la guarda y custodia se debe valorar las circunstancias personales y familiares que concurren en los progenitores, así como en el régimen de visitas, que habrá que considerar la conducta y la actitud de la nueva pareja.

 

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