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¿Puede cualquiera de los cónyuges solicitar medidas paterno-filiales sin pedir a la vez la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio?

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid.

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Dada la defectuosa e incompleta redacción de la LEC (EDL 2000/77463) sobre los procedimientos que "versen exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores", han surgido en la práctica del foro diversas corrientes doctrinales interpretativas de esta materia en sus diversos aspectos.

Una de las cuestiones controvertidas se refiere a si se pueden instar o no medidas de naturaleza paterno-filial por cualquiera de los progenitores que se encuentran casados entre sí sin solicitar al mismo tiempo la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio. Cierto sector doctrinal y judicial admite la viabilidad jurídica de esta acción en atención a que la ley no hace distinción alguna sobre el particular, mientras que otros operadores jurídicos la consideran inviable entendiendo que la ley, aunque no haya sido certera en sus expresiones, distingue claramente los procedimientos matrimoniales con sus medidas consecuentes en relación a los hijos, de los de relaciones paterno-filiales referidos a los hijos menores de edad de progenitores no casados.

¿Puede cualquiera de los cónyuges solicitar medidas paterno-filiales sin pedir a la vez la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio?


Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de diciembre de 2013.

El legislador de la LEC 1/2000 (EDL 200/77463), al regular los procedimientos especiales matrimoniales en su Libro IV, a mi modo de ver, a diferencia del resto del texto legal, no prestó la debida atención, limitándose, en cierta medida, a tomar como pautas a seguir las anteriormente establecidas en las Disposiciones Adicionales de la Ley 30/1981, de 7 de julio (EDL 1981/2897), y buena muestra de ello es el art. 748.4 cuando en relación con el ámbito de aplicación del Título I del Libro IV de la LEC alude a los procesos “que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”, literalidad que se reproduce en los arts. 769.3 y 770.6, lo que plantea como duda la ahora cuestionada acerca de si es factible que cualquier cónyuge pueda interesar medidas paterno-filiales exclusivamente, es decir, sin interesar a su vez la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial, dado que la comentada disposición legal no distingue entre filiación matrimonial y filiación no matrimonial.

Considero que la respuesta debe ser negativa, es decir, no es admisible que un cónyuge pueda interesar la adopción de medidas paterno-filiales si a la vez no interesa, cuanto menos, la separación matrimonial, ya que la desafortunada redacción de la norma contenida en el art. 748.4 LEC no puede dar cobertura a una situación no deseada por el legislador, quien pretende responder a proteger a la filiación no matrimonial, pues, independientemente de que rara será la ocasión práctica en que se produzca situación de independizar una pretensión de separación, divorcio o nulidad matrimonial de las conexas medidas definitivas personales y patrimoniales que de ella deriven, cuando un cónyuge pretende que se adopten judicialmente determinadas medidas (personales o patrimoniales) dispone de los mecanismos legales oportunos para solicitarlo, bien a través de las medidas previas provisionales o con las coetáneas de la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, lo que no quita la posibilidad de que, en cualquier momento, se produzca el desistimiento o la renuncia en la forma que detalla el artículo el art. 751 LEC o, en su caso, la reconciliación de los cónyuges que contempla el art. 84 CC, posibilitando un retorno a la situación personal inmediatamente anterior a la adopción de las medidas, ya lo sean provisionales o definitivas.

Quiero decir con ello que cuando el legislador, de forma sin lugar a dudas desacertada y carente de la necesaria técnica jurídica, recoge en su art. 748.4 la regulación de los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, no está incluyendo en su presupuesto a aquellos que queden unidos por vínculo matrimonial sino, por el contrario, a aquellos otros que cesan en una convivencia “more uxorio” en la que existen hijos menores comunes y en donde, además, las medidas judiciales a adoptar quedan limitadas, “exclusivamente”, a las concernientes a (i) guarda y custodia de los hijos menores y (ii) alimentos reclamados por un progenitor (no habla la ley de cónyuge) contra el otro en nombre de los menores, aunque, ciertamente, parece más adecuada seguir una línea por completo distanciada a la interpretación restrictiva de la norma cual expresa la Sentencia de AP Girona, Sec. 1ª, de 14 de diciembre de 2004 (EDJ 2004/221250) afirmando que “una lectura literal del mismo y a la vista del empleo del adverbio “exclusivamente”, permitiría una interpretación restrictiva”, añadiendo a renglón seguido que “sin embargo, tal interpretación resulta incompatible con el principio de igualdad que debe regir en toda regulación que se refiera a los hijos menores, sin que pueda existir ningún trato discriminatorio por el hecho de que se sea hijo matrimonial o extramatrimonial”.

Por tanto, si bien, cabe entender que en el curso de estos procedimientos especiales, referidos exclusivamente a relaciones no conyugales se adopten medidas que afecten a los hijos menores, no caben comprender, otras dispares que se refieran a los que han sido convivientes “more uxorio” ni a quienes quedan unidos por vínculo conyugal, pues para ellos existen otras posibilidades legales de obtener tutela judicial efectiva, sin que sea admisible acudir a la analogía para dar una respuesta afirmativa a la cuestión sometida a deliberación, habida cuenta que el art. 4.1 CC (EDL 1889/1) no puede ser de alcance y aplicación a la normativa procesal, máxime cuando se acomoda cada materia a su procedimiento, aun a pesar de que fuera deseable su unificación, según recogen, entre otras, las Sentencias de AP Cádiz, Sec. 6ª, de 15 de mayo de 2003 (EDJ 2003/70352) y de Jaén, Sec. 3ª, de 6 de septiembre de 2004 (EDJ 2004/161792).

Se nos plantea la cuestión de si puede cualquiera de los cónyuges solicitar medidas paterno-filiales sin pedir a la vez la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio.

Si nos detenemos en esta pregunta estrictamente la respuesta debe ser afirmativa. Por supuesto cualquier cónyuge puede reclamar al otro medidas paterno-filiales. Pensemos en la reclamación de alimentos para los hijos menores, en una situación de separación de hecho en la que no interese a los cónyuges instar la separación o divorcio por creencias religiosas por ejemplo, o cuando existe una controversia en el ejercicio de la patria potestad, casos por ejemplo de desacuerdos puntuales o reiterados previstos en el art. 156, párrafo 2º del Código Civil (EDL 1889/1), o en aquellos casos en los que los progenitores casados viven separados y se solicita el ejercicio conjunto de la patria potestad por el progenitor con el que no conviven los hijos, o la distribución entre el padre y la madre de las funciones inherentes a su ejercicio, casos contemplados en el párrafo último del mismo precepto legal.

En todos estos supuestos se podrían solicitar las medidas paterno-filiales en el correspondiente procedimiento, sin necesidad de acudir al procedimiento de separación o divorcio, bien en un juicio verbal sobre alimentos, o en un procedimiento de jurisdicción voluntaria o en un juicio ordinario, según los casos. El Juez no puede vincular la adopción de estas medidas a la petición por los progenitores casados de la separación o divorcio del matrimonio. Si los padres no desean separarse o divorciarse no puede dejarse a los menores sin los alimentos solicitados o sin la decisión judicial correspondiente en cuanto al ejercicio de la patria potestad. Pensemos por ejemplo en unos cónyuges que se plantean una posible separación o divorcio pero que en un inicio no quieren un pronunciamiento judicial por las consecuencias que este pronunciamiento conlleva, por ejemplo, respecto a la disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales (art. 1392 CC), pero necesitan un pronunciamiento respecto a cuál de los progenitores debe tener la guarda y custodia de los hijos, un pronunciamiento respecto a la pensión alimenticia a abonar, o respecto al uso del domicilio.

Entrando más al detalle, la siguiente pregunta sería si para la petición de estas medidas, de alguna de ellas o varias, se puede seguir el trámite del procedimiento especial previsto en los arts. 748 y ss LEC (EDL 2000/77463), o si este procedimiento  únicamente es aplicable a los casos de nulidad, separación o divorcio (núm. 3 del precepto) o para la adopción de medidas relativas a los hijos de parejas no casadas (núm. 4 del mismo precepto). Hay quien entiende que en el caso de parejas casadas solo les es aplicable este procedimiento especial cuando instan la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio. Entienden que no pueden acudir a este procedimiento para pedir únicamente las medidas paterno-filiales, dado que el número cuarto solo es aplicable para el caso de medidas relativas a los hijos cuyos progenitores no están casados, y que pretender lo contrario supone un fraude procesal al querer que les sean aplicables los efectos propios de la ruptura matrimonial sin que esta se produzca.

Mi opinión no es esta. El núm. 4 del art. 748 de LEC no hace distinción alguna al respecto. Se refiere a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores (entendiendo también incluida aquí la petición de régimen de visitas para el otro progenitor) o sobre alimentos (incluyendo en este concepto también el uso del domicilio familiar) reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. En ningún apartado de este número se hace referencia a que el mismo sea aplicable únicamente a hijos de parejas no casadas. El legislador no establece ningún tipo de discriminación y por tanto ninguna diferencia debe hacerse. Si uno de los cónyuges solicita estas medidas en nombre de los hijos menores sin solicitar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio deben aplicarse igualmente las disposiciones del Título I del libro IV LEC. No puede obligarse a los cónyuges a solicitar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio para obtener las medidas paterno-filiales que reclaman, o vetarles el procedimiento especial si no solicitan pronunciamiento alguno respecto a su matrimonio. En la práctica, lo más frecuente es que, cuando se producen estas divergencias entre los cónyuges respecto a las medidas que afectan a los hijos que les obligan a acudir a un procedimiento, exista ya tal distanciamiento en el matrimonio que les lleve a instar a la vez la disolución o separación del matrimonio. Pero pensemos en aquellos casos, por ejemplo en que por convicciones religiosas no se quiera pronunciamiento alguno respecto al matrimonio, o en aquellos casos en los que se quiera un tiempo de prueba sin ninguno de los efectos del procedimiento judicial respecto al vínculo matrimonial o los efectos derivados de la ruptura (por ejemplo, el que he expuesto anteriormente en cuanto a la disolución del régimen económico matrimonial tras la disolución del matrimonio o la separación de los cónyuges).

No debe vetarse este procedimiento especial a las parejas casadas que solicitan medidas paterno-filiales. En caso contrario, se produciría una discriminación no prevista legalmente a sus hijos con relación a los hijos de parejas no casadas, que en un procedimiento especial, con reglas especiales como por ejemplo la eficacia inmediata de las medidas que se acuerden en la sentencia pese a la interposición del correspondiente recurso (art. 774 LEC), pueden obtener un pronunciamiento respecto a estas medidas. La única diferencia del procedimiento respecto al de separación o divorcio (cuando se pretende la adopción de medidas paterno-filiales exclusivamente y ninguna respecto al matrimonio) sería la del Juzgado competente puesto que no se aplicaría en estos casos la regla del párrafo 1º del art. 769 LEC sino del párrafo 3º.

No hay sustento legal, ni sustantivo ni procesal, para afirmar que, en los supuestos de ruptura convivencial de quienes están unidos en matrimonio, vincula necesariamente la determinación judicial de las medidas afectantes a la prole en dependencia jurídica de sus progenitores al planteamiento de una litis de separación, divorcio o nulidad.

Antes bien, el art. 159 CC (EDL 1889/1) previene que si los padres viven separados, y no decidieren de mutuo acuerdo, el juez resolverá, en beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los menores de edad.

Obvio es que tal medida puede conllevar otras que le son inherentes, en cuanto integradas en la patria potestad (art. 154), como son las relativas al ejercicio de dicha función, régimen de visitas, alimentos e inclusive la relativa al uso del domicilio familiar, al integrarse las necesidades de habitación dentro de la figura contemplada en el art. 142 del texto legal antes citado.

Conviene advertir que ninguno de los preceptos aludidos constriñe su ámbito de aplicación a los hijos habidos fuera del matrimonio, por lo que es de aplicación a supuestos como el examinado el clásico aforismo latino "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus".

A la misma conclusión conducen los arts. 748-4º,769 y 770-6º LEC (EDL 2000/77463), que contemplan, con absoluta asimilación a los procesos matrimoniales, aquellos otros que versen exclusivamente sobre custodia de hijos comunes y alimentos reclamados por un progenitor contra el otro, sin que tampoco tal normativa haga distingo alguno entre hijos habidos dentro o fuera de una unión nupcial, pudiendo extenderse los pronunciamientos judiciales a acordar en tales cauces a aquellas otras medidas que, aunque no expresamente mencionadas en tales preceptos, se encuentran necesariamente vinculadas a las de custodia y alimentos, conforme a lo anteriormente expuesto.

Por otra parte, y en consonancia con todo lo indicado anteriormente, no resulta admisible en el ámbito jurídico obligar a unos esposos, en supuestos como el que se someten a debate, a entablar un procedimiento tendente a poner fin a un vínculo matrimonial que, por unas u otras razones, desean mantener, pues el derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32 CE, EDL 1978/3879) no puede ir acompañado, en pura lógica y pleno respeto a la libertad de los cónyuges, de la obligación de cesar legalmente en tal vinculación matrimonial ante la ruptura de su convivencia.

Por cuanto antecede, estimo que cualquiera de los cónyuges puede solicitar medidas paterno- filiales sin pedir a la vez la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio.

La cuestión que se plantea en el presente Foro Abierto estriba en dilucidar si quienes están unidos por vínculo matrimonial pueden solicitar de los órganos jurisdiccionales españoles, de común acuerdo o en forma contenciosa, y sin demandar al tiempo la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio, la adopción de medidas paterno filiales en relación con los hijos menores comunes, como la asignación de la guarda y custodia de dichos hijos a uno de los cónyuges, la atribución del uso del domicilio familiar a dichos descendientes y al cónyuge en cuya compañía quedan, junto con la fijación de un régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del progenitor no custodio y el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo de éste y en favor del guardador para el sostenimiento de la prole.

Para sintetizar los argumentos esgrimidos en pro de la admisibilidad de este tipo de demandas, nada mejor que transcribir los contenidos en el auto de AP Madrid, Sec. 22ª, de 11 de febrero de 2005, rollo de apelación nº 981/04, ponente Hijas Fernández, que, revocando un auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 24, de Familia, de Madrid, que había inadmitido a trámite una demanda de guarda y alimentos formulada por una ciudadana ecuatoriana contra su esposo, de la misma nacionalidad, en que no se solicitaba la separación ni el divorcio, sino tan solo las relativas a guarda y custodia de los hijos comunes, régimen de visitas, alimentos y uso de la vivienda familiar, admitió a trámite la demanda presentada y ordenó dar curso a la misma de conformidad con lo prevenido en el art. 770 LEC (EDL 2000/77463).

Razona el auto de la Audiencia la estimación del recurso de apelación en los términos siguientes:

“FJ Segundo.- La tesis sostenida por el órgano a quo que, en los supuestos de ruptura convivencial de quienes están unidos en matrimonio, vincula necesariamente la determinación judicial de las medidas afectantes a la prole en dependencia jurídica de sus progenitores al planteamiento de una litis de separación, divorcio o nulidad, no encuentra apoyo alguno en la normativa legal, sustantiva y procesal, que regula tales situaciones de crisis.

Y así el art. 159 del Código civil previene que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedaran los menores de edad. Obvio es que tal medida puede conllevar otras que le son inherentes, en cuanto integradas en la patria potestad (art. 154), como son las relativas al ejercicio de dicha función, régimen de visitas, alimentos e inclusive la relativa al uso del domicilio familiar, al integrarse las necesidades de habitación dentro de la figura contemplada en el art. 142 del repetido texto legal.

Adviértase que ninguno de los antedichos preceptos constriñe su ámbito de aplicación a los hijos habidos fuera del matrimonio, por lo que es de aplicación a supuestos como el examinado el clásico aforismo “ubi lex no distinguit, nec nos distinguere debemus”.

A igual conclusión conducen los arts. 748-4º,769 y 770-6ª LEC, que contemplan, con absoluta asimilación a los procedimientos matrimoniales, aquellos otros que versen exclusivamente sobre custodia de hijos comunes y alimentos reclamados por un progenitor contra el otro, sin que tampoco tal normativa legal haga distingo alguno entre hijos habidos dentro o fuera de la unión nupcial, pudiendo extenderse los pronunciamientos judiciales a acordar en tales cauces a aquellas otras medidas que, aunque no expresamente mencionadas en tales preceptos, encuentran necesariamente vinculadas a las de custodia y alimentos, conforme a lo anteriormente expuesto.

De otro lado, y en armonía con lo antedicho, resulta inadmisible jurídicamente obligar a unos esposos, en supuestos como el analizado, a entablar un procedimiento tendente a poner fin a un vínculo matrimonial que, por unas u otras razones, desean mantener, pues el derecho constitucional a contraer matrimonio (artículo 32) no puede ir acompañado, en pura lógica y pleno respeto a la libertad de los cónyuges, de la obligación de cesar legalmente en tal vinculación nupcial ante la ruptura de su convivencia.

Consideraciones que abocan, de modo necesario, al acogimiento de la pretensión revocatoria articulada, debiendo ser admitida a trámite la demanda presentada y sustanciarse el procedimiento conforme a lo prevenido en el art. 770 LEC”.

Discrepo del criterio sostenido por la Sec. 22ª de AP Madrid en el auto citado. En mi opinión, concurren más y mejores razones para mantener que se debe inadmitir a trámite la demanda, contenciosa o de mutuo acuerdo, en que uno o ambos cónyuges instan la adopción de medidas paterno-filiales en relación con los hijos comunes sin solicitar al tiempo la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial. Entiendo que si los progenitores están unidos por vínculo matrimonial, las medidas que versen sobre guarda y custodia de los hijos comunes o sobre alimentos de los mismos sólo pueden adoptarse como medidas complementarias definitivas (o, en su caso, provisionales previas o coetáneas) de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, y ello, por las razones siguientes:

1ª.- En primer lugar, el art. 159 CC español (EDL 1889/1) se refiere, ciertamente, tanto a los hijos matrimoniales como a los no matrimoniales, y contempla el supuesto de que el juez pueda decidir al cuidado de qué progenitor han de quedar los hijos menores si los padres viven separados. Este precepto no es más que una aplicación instrumental de lo dispuesto en el art. 156, párrafo 5º, inciso 1º CC (Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva). Puesto que los padres viven separados y no deciden de común acuerdo, la forma de resolver la controversia será decidir con cuál de los progenitores ha de convivir el hijo, ya que ese progenitor será el que ejerza la patria potestad. El supuesto fáctico del art. 159 se integra por tanto por dos circunstancias: la separación de hecho de los progenitores, y, además, la falta de acuerdo entre ellos para decidir una cuestión relativa al menor. Si los padres no viven separados (de hecho) y surge entre ellos controversia sobre el ejercicio de la patria potestad, pueden acudir también al juez para que resuelva, pero entonces entra en juego la previsión contenida en el art. 156, párrafo 2º, que permite al juez resolver la controversia sin tener que atribuir a uno u otro la guarda del menor.

Ahora bien, la aplicación de la norma del art. 159, es independiente de si los padres del menor respecto del que se suscita el conflicto pueden o no vivir separados de hecho, cuestión que ha de regirse por los vínculos jurídicos existentes, en su caso, entre dichos progenitores, de tal modo que, de no existir entre los padres vínculo jurídico alguno del que nazca la obligación de vivir juntos, la aplicación del art. 159 CC no planteará cuestión alguna. Sin embargo, no será viable, jurídicamente hablando, que un tribunal, aplique el art. 159 CC respecto de un menor de edad, sancionando así una situación de separación de hecho de los progenitores, cuando éstos, por otra norma jurídica, tengan la obligación de vivir juntos, tal como sucede, respecto de los cónyuges, a los que el art. 68 CC impone la obligación de vivir juntos, obligación que sólo puede cesar en virtud de resolución judicial que suspende su vigencia o conlleva su extinción, como ocurre al admitirse a trámite la demanda de separación, divorcio o nulidad (art. 102-1 CC), decretarse la separación provisional del matrimonio o dictarse sentencia definitiva de separación (art. 83 CC), divorcio o nulidad.

Sin embargo, no será viable, jurídicamente hablando, que un tribunal, aplique el art. 159 CC respecto de un menor de edad, sancionando así una situación de separación de hecho de los progenitores, cuando éstos, en virtud de otra norma jurídica, tengan la obligación de vivir juntos, tal como sucede, respecto de los cónyuges, a los que el artículo 68 del CC impone la obligación de vivir juntos, obligación que sólo puede cesar en virtud de resolución judicial que suspende su vigencia o conlleva su extinción, como ocurre al admitirse a trámite la demanda de separación, divorcio o nulidad (art. 102-1CC), decretarse la separación provisional del matrimonio o dictarse sentencia definitiva de separación (art. 83 CC), divorcio o nulidad.

De admitirse la fijación de medidas de guarda y alimentos de hijos matrimoniales sin exigir al tiempo la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial de los progenitores casados entre sí, nos encontraríamos con que una sentencia impondría a los progenitores la cesación de la convivencia conyugal cuando el vínculo matrimonial que les une les obliga a vivir juntos, lo cual no es bajo ningún punto de vista admisible pues el ordenamiento jurídico, no puede, a través de una resolución judicial que hace aplicación del mismo, imponer a los cónyuges una obligación de hacer (vivir separados de hecho) y, al tiempo, dejar incólume el vínculo matrimonial del que deriva la obligación contraria (vivir juntos).

2ª.- El sistema jurídico matrimonial español contempla y regula las medidas paterno filiales de atribución de guarda y custodia de los hijos menores matrimoniales y de reclamación de alimentos de los mismos, junto con las relativas a patria potestad, régimen de relaciones y estancias del progenitor apartado de los hijos y atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar únicamente en el marco de los procesos de separación, divorcio o nulidad, previendo su adopción bien como medidas definitivas (dentro del capítulo IX del título IV del Libro I del CC -arts. 90 a 101 CC-, que lleva por rúbrica “De los efectos comunes a la nulidad, separación o divorcio”) o como medidas provisionales (capítulo XI del título IV del Libro I del CC -arts. 102 a 106 CC-, que lleva por rúbrica “Las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación o divorcio”).

Del hecho de que la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca un mismo cauce procesal para sustanciar los procesos de separación, divorcio, nulidad y modificación de medidas (Vid. art. 748-3ª LEC) y los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores (Vid. art. 748-4º LEC) y de que, a través de la regla 6ª del art. 770 LEC, remita, para la sustanciación de las medidas definitivas, cautelares o provisionales que versen exclusivamente sobre custodia y alimentos de los menores, a los trámites establecidos por la ley para la adopción de medidas definitivas, provisionales y cautelares en los procesos matrimoniales, no cabe deducir que los cónyuges puedan optar por una u otra clase de procesos para regular los efectos o consecuencias inherentes a la ruptura matrimonial por nulidad, separación o divorcio. Una cosa es que esos dos tipos de procesos tengan previsto legalmente un mismo cauce procesal para sustanciarse y otra muy distinta que ambos procesos sean intercambiables en el sentido de que los progenitores unidos por vínculo matrimonial puedan acudir al proceso previsto en el art. 748-4º LEC para regular los efectos o consecuencias de su ruptura matrimonial, entre las que se encuentran la atribución de custodia de los hijos comunes y la reclamación de alimentos al otro cónyuge. De igual modo que los progenitores no casados entre sí, sin hijos menores comunes, no pueden acudir al proceso matrimonial de separación, divorcio o nulidad para regular las consecuencias de su ruptura de convivencia, precisamente porque no existe vínculo matrimonial entre los mismos, los unidos por vínculo matrimonial con hijos menores comunes, están obligados a acudir al proceso matrimonial para regular los efectos o consecuencias derivadas de su ruptura de convivencia. Ello no supone, en modo alguno, obligarles a pedir una separación judicial o un divorcio que no desean, como argumenta la Audiencia, sino someterles al régimen jurídico por ellos libremente elegido al contraer voluntariamente matrimonio entre sí. Dicho de otro modo, la institución del matrimonio no permite “matrimonios a la carta”, es decir, matrimonios en que los cónyuges tengan plena libertad para configurar, según sus deseos, los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, en tal sentido, si se permite que quienes están unidos por vínculo matrimonial decidan libremente (por ejemplo, en un proceso de relaciones paterno filiales de mutuo acuerdo) cesar en su convivencia, regulando las relaciones paterno filiales de los hijos comunes como si estuvieran separados o divorciados, sin estarlo, y modificar algunos de los derechos y obligaciones nacidos del vínculo matrimonial (como la obligación de alimentos entre cónyuges o el establecimiento o renuncia de pensión compensatoria o el cese de la obligación de vivir juntos), se estará permitiendo una completa desnaturalización del matrimonio, tal como está configurado legalmente.

Obsérvese, por otra parte, que la regla 2ª del art. 770 LEC, al regular la posibilidad de formular reconvención, no contempla la hipótesis de que el cónyuge demandado formule demanda de separación, divorcio o nulidad frente al cónyuge que, sin pedir separación, divorcio o nulidad, demande únicamente la fijación de medidas de guarda y alimentos. Hipótesis ésta que, de producirse, abocaría a que el demandado, si esa es su voluntad, pudiera formular reconvención contra la parte actora pidiendo separación, divorcio o nulidad matrimonial con las medidas correspondientes, abriendo el paso a la posibilidad de que el actor, al contestar a la demanda reconvencional de separación o divorcio, pudiera solicitar, en vía reconvencional a su vez, prestación compensatoria del demandado, lo que jurídicamente resulta inviable por prohibir la LEC la denominada “reconventio reconventionis”.

3ª.- Desde otras perspectivas, la aceptación de la situación que se rechaza, también conduciría a resultados jurídicamente inaceptables. Obsérvese que cuando el juez, en aplicación de lo dispuesto en el art. 159 CC, decide con qué progenitor han de vivir los hijos menores, tal atribución comporta un conjunto de derechos y deberes jurídicos para el progenitor custodio y otro, distinto, para el no custodio, que se asienta en el supuesto fáctico de que sólo uno de ellos vive con el menor, o, dicho, de otro modo, que ambos progenitores viven separados de hecho. En tal sentido, si entendemos que cabe hacer aplicación de lo establecido en el art. 159 CC respecto de hijos menores de progenitores unidos por vínculo matrimonial sin necesidad de que, al tiempo, se decrete la separación, divorcio, o nulidad matrimonial de éstos, porque la resolución judicial no impone la separación de hecho de los progenitores sino que tan solo constata la misma, ¿no sería también contrario a derecho que una resolución judicial constatase la existencia de una situación fáctica contraria al fundamento mismo del matrimonio , cual es la falta de convivencia, y al tiempo permitiese que, frente a terceros, el matrimonio continuase desplegando todos sus efectos? ¿Cabría entender que, dictada sentencia estableciendo, al amparo del art. 159 CC, la atribución de la guarda y custodia de un hijo matrimonial a uno de los cónyuges, sin decretar al tiempo la separación y el divorcio, cesa la presunción de convivencia conyugal? ¿Implicaría la adopción de una medida de guarda de un hijo matrimonial, sin separación o divorcio de los progenitores, una separación de hecho de los cónyuges a efectos de la aplicación de la presunción del art. 116 CC?

Y qué decir de la incidencia que un cese de la convivencia de los cónyuges impuesto por una resolución judicial, sin la correlativa declaración separación, divorcio o nulidad matrimonial, puede tener en el régimen económico matrimonial a que estén sometidos aquellos. ¿Seguiría vigente el régimen económico tras la separación de hecho de los cónyuges judicialmente impuesta? ¿Cómo cohonestar la vigencia del régimen de sociedad de gananciales entre cónyuges que no viven juntos con la jurisprudencia del TS que señala que “la separación de hecho libremente consentida excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia de los cónyuges”?

¿Cómo habría de considerar la Hacienda Pública, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por ejemplo, al padre o madre, separado por mor de lo dispuesto en el art. 159 CC, de sus hijos, que continúa casado con su cónyuge y no está separado judicialmente ni divorciado?

Y en lo concerniente a la eventual reclamación de prestación compensatoria de un cónyuge al otro en un posterior proceso matrimonial, ¿Cómo habría de operar una separación de hecho entre los cónyuges, judicialmente impuesta, sin la correlativa declaración de separación o divorcio, en la posterior fijación de dicha prestación?

4ª.- Resulta difícil conocer qué utilidad puede reportar a los cónyuges la adopción de medidas paterno filiales como consecuencia de la ruptura de su convivencia sin pedir simultáneamente la separación el divorcio o la nulidad matrimonial, pero cualquiera que sea la finalidad perseguida por los cónyuges es claro que los mismos pueden beneficiarse de determinadas consecuencias jurídicas -como determinadas ayudas sociales por hijos a cargo- inherentes a la situación de separación o divorcio sin tener que pretender estos, lo que es una conducta procesal y sustantivamente inaceptable, incursa en abuso de derecho y fraude procesal. Piénsese en que, de admitirse la solución que se rechaza, cabría, incluso, establecer medidas paterno filiales de hijos cuyos padres están divorciados por una sentencia extranjera, sin necesidad de tramitar el exequátur, con la posibilidad de que la sentencia de los tribunales españoles contenga medidas contrarias a las fijadas en la sentencia de separación o divorcio extranjeras

Adviértase, por otra parte, que en el caso de referirse la demanda de guarda y alimentos a matrimonios de extranjeros que tuvieren una misma nacionalidad al tiempo de presentarse la demanda, habrían de aplicarse las disposiciones sustantivas de su ley nacional común para determinar la procedencia de una petición semejante.

En definitiva, como señala el auto (no recurrido en apelación) del Juzgado de 1ª Instancia núm. 24 de Madrid de fecha 19 de diciembre de 2006, dictado por mí, en los autos de guarda y alimentos de mutuo acuerdo nº 893/2006, instados por un matrimonio de ecuatorianos residentes en España, tanto por aplicación de la legislación civil sustantiva ecuatoriana como por la española, “la demanda presentada resulta inadmisible porque las pretensiones deducidas por los demandantes en relación con la hija menor son incompatibles con el mantenimiento de las obligaciones que nacen del matrimonio entre los progenitores, sin que sea posible la subsanación de tal defecto”.

El Libro IV de la LEC (EDL 2000/77463) se refiere a los procesos especiales y en su Título I a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores.

El Capítulo I regula las Disposiciones Generales, entre las que se encuentran las contenidas en el art. 748.

En dicho precepto, y en cuanto al ámbito de aplicación del Título I, se determina en el apartado 3º que se extenderá a los de nulidad, separación y divorcio matrimonial y a los de modificación de medidas adoptadas en ellos, y; en el apartado 4º, a los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.

Normalmente es en los procesos matrimoniales de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, en donde se solicita la adopción de las medidas definitivas complementarias al pronunciamiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Si bien ello suele así acontecer, no existe precepto adjetivo en la LEC que obligue a cualquiera de los cónyuges a la necesaria acumulación de la acción de solicitud de medidas definitivas al proceso de divorcio, separación o nulidad del matrimonio.

En consecuencia, es factible que, a tenor del apartado 4º del art. 748 LEC, cualquiera de los cónyuges de una unión matrimonial pueda solicitar medidas paterno-filiales, sin necesidad de ejercitar acción de divorcio, separación o nulidad matrimonial, pues en tal apartado no se distingue entre progenitores casados o no casados, por lo que ha de entenderse que los progenitores sujetos a una relación matrimonial puedan instar tales medidas del apartado 4º del citado precepto adjetivo.

No entenderlo así supondría una limitación de tal facultad a los progenitores casados, que tendrían peor condición jurídico-procesal que los no unidos por matrimonio, evidenciándose entonces una evidente discriminación.

La regulación autonómica contenida en el Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454), que entró en vigor el 1 de enero de 2011 en su Disp. Adicional Quinta, sobre procedimientos relativos a la ruptura de parejas estables de hecho, determina que en lo no regulado expresamente en tal Texto legal autonómico, los procedimientos judiciales relativos a las parejas de hecho se tramitarán de acuerdo con la LEC del Estado 1/2000 sobre los procesos matrimoniales.

La conclusión a la que ha de arribarse es la de la viabilidad de la acción de cualquiera de los cónyuges de instar medidas paterno-filiales sin pedir a la vez la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio.

La dicción literal del art. 769.3 LEC  (EDL 2000/77463) apunta que “En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor”.

Y este precepto está incluido en el capítulo que lleva por título “De los procesos matrimoniales y de menores” pero sin ninguna sección distintiva que especifique que cuando la ley se refiere a  “procesos” en el apartado 3º del art. 769 LEC está excluyendo que puedan utilizar esta opción las parejas matrimoniales. Cierto es que hasta la fecha se ha utilizado esta norma para resolver las diferencias derivadas de la convivencia de las parejas de hecho, pero en ningún modo y/o precepto se puede interpretar restrictivamente que esa opción la escojan parejas matrimoniales. Aunque también es verdad que para éstas está la opción del art. 771 LEC, de instar unas medidas previas que incluyan las referidas a las relaciones paterno filiales; el apartado 5º dice que las medidas (entre ellas, las relativas a las relaciones paterno filiales)  “subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio”.

Pero no se está hablando ahora de unas medidas provisionales como anticipatorias de las que se adoptarán en una sentencia de separación o divorcio, sino de que los progenitores casados no separados ni divorciados pretendan una separación de hecho pero con un régimen de relaciones paterno filiales avalado por un juez pero sin acudir al divorcio o a la separación. Ante ello, entiendo que no debe interpretarse restrictivamente un precepto como el art. 769.3 LEC que no prohíbe esta posición; no obstante, aunque referido éste sí a los procesos  matrimoniales,  el art. 770.6ª recuerda que: “En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio”.

De todos modos, la conclusión a la que llego es que es válida esta opción de que, sin instar la separación o el divorcio, se postulen medidas paterno filiales al existir un precepto que es “genérico” y que sólo se refiere a “procesos” en general, sin excluir el supuesto de que las parejas casadas puedan instar estas medidas, sin estar obligadas a plantear la separación o el divorcio. Y ello más que nada porque puede deberse a periodos de prueba en separaciones de hecho pero en los que prefieran una cobertura judicial en estas relaciones sin tener que pasar por el obligatorio divorcio o separación. Si bien cabría la vía de separación y posterior conciliación, entiendo que la clave está en que no puede obligarse a una pareja a tener que separarse para fijar sus relaciones paterno-filiales.

Aunque lo frecuente sea que dos cónyuges que no se llevan bien interpongan una demanda de divorcio para regular las consecuencias del cese de convivencia en relación con los hijos, la vivienda familiar o las pensiones que procedan, no vemos ningún obstáculo procesal para que, sin ejercitar la acción de separación o divorcio, uno de ellos presente una demanda para regular las relaciones paterno filiales.

Los razonamientos jurídicos que apoyan esta tesis, y que compartimos totalmente, se contienen en el Auto dictado por la Sec. 12ª de AP Barcelona de 25 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/329032):

“...Nos encontramos ante una demanda que tiene por objeto la guarda y custodia y los alimentos respecto de los tres hijos menores del matrimonio. Incomprensiblemente, por la Sra. Juez del primer grado se cita el mencionado art. 254 de la LEC, cuyo contenido ninguna relación guarda con el hecho objeto de enjuiciamiento, ya que en dicho precepto se establece la facultad jurisdiccional del control de oficio -por razón de la cuantía- sobre la clase de procedimiento. Esta facultad del órgano judicial no ha de valer en modo alguno para resolver la controversia judicial planteada.

SEGUNDO.- Se trata en esencia de pronunciarse sobre si es posible en nuestro ordenamiento jurídico que uno de los cónyuges dirija una reclamación frente a otro en materia relativa a la guarda y custodia y alimentos de los hijos menores comunes, sin necesidad para ello de tener que solicitar al mismo tiempo el divorcio.

La tesis negativa es la mantenida por la Sra. Juez del primer grado. Esta Sala sentenciadora considera que tal decisión no es ajustada a Derecho, tras el análisis de lo preceptuado en los artículos 748.4 y 769.3 LEC, puesto que, al referirse la misma a los procesos que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia de los hijos menores o sobre los alimentos a favor de los mismos, no se establece "expressis verbis" que tal posibilidad se refiera exclusivamente a los hijos comunes extramatrimoniales.

El tenor literal de la Ley no permite realizar esta distinción, y sabido es que "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus" (donde la Ley no distingue, no debe distinguirse STS 21 de marzo de 1882, 12 de enero de 1884, 11 marzo de 1885 y 12 de julio de 1905 ), dado que las excepciones no pueden inducirse del silencio de la ley, pues sabido es que "ubi lex voluit dixit" (cuando la Ley quiere, lo dice).

TERCERO.- Existe además otra razón para adoptar una decisión distinta a la contenida en la resolución de la primera instancia. En virtud del denominado principio "pro actione" no debe ser rechazada "a limine litis" la reclamación de la demandante, pues no se habrá de seguir de ello ninguna indefensión para el demandado, puesto que éste podrá plantear oportunamente una declinatoria internacional, si a su derecho conviniere”.

Existen además otros preceptos en el Código Civil (EDL 1889/1) que permiten que ante un conflicto entre los cónyuges, sin necesidad de solicitar el divorcio, uno de ellos acuda al Juzgado para la adopción de alguna medida. Así por ejemplo, ante la discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, el art. 156 CC indica que “...En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y en todo caso si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años”. También en el art. 70 CC se prevé la intervención judicial sin que medie petición de divorcio “Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia”. Es decir, que ante situaciones que, en la mayoría de los casos terminan en una separación o divorcio, el legislador permite resolver la controversia sin obligar a los cónyuges a ejercitar estas acciones.

Igualmente sería un argumento para apoyar la tesis que sostenemos la circunstancia de que un extranjero (en cuyo país no se contemple la separación o el divorcio y debe aplicarse ley personal elegida por los cónyuges -art. 5 del Reglamento 1259/2010, EDL 2010/263913-), inste ante los tribunales de nuestro país la adopción de medidas paterno filiales. Si como sucede en Marruecos, su legislación no regula la separación, no puede obligársele a presentar una demanda de divorcio, y como es obvio, no puede denegársele la adopción de medidas paterno-filiales.

En el fondo, podría pensarse que estaríamos en cierto modo ante un fraude procesal, pues estas medidas paterno-filiales serían equiparables a las medidas provisionales previas, pero sin la limitación temporal que impone el art. 771 LEC (EDL 2000/77463). Sin embargo, no consideramos que ello sea así, puesto que se trata de dos peticiones distintas, pues las medidas previas están en función de que en breve se presentará una demanda de divorcio, y en la petición de adopción de medidas paterno-filiales no existe ninguna intención, por ahora, de presentar una demanda de separación o divorcio.

Es el art. 769.3, dentro del Capítulo IV, Título I, Libro IV, LEC (EDL 2000/77463), el que en materia de competencia sobre “procedimientos matrimoniales y de menores” recoge la siguiente frase: “En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio de los progenitores”.

Cierto es que la frase parece estar indicando la posibilidad de que haya procedimientos que versen tan solo sobre guarda y custodia y alimentos o sobre una de esas dos medidas en exclusiva; sin embargo, me resulta complicado admitir que se puedan solicitar modificaciones de cualquiera de ellas sin que esté en curso o se vaya a plantear a renglón seguido la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial.

Para intentar resolver la cuestión que se plantea, debe partirse del aptdo. 1º del mismo precepto en el que se lee: “… será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este Capítulo…”, y dicho capítulo lleva como rúbrica “De los procesos matrimoniales y de menores”.

El art. 770 LEC, al referirse al procedimiento se remite expresamente a las demandas “de separación y divorcio, salvo las previstas en el art. 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil”, siendo éstas las matrimoniales, es decir las de separación, divorcio y nulidad; las referencias de los artículos siguientes, hasta el art. 778, se refieren con bastante claridad a los procesos de separación, divorcio y nulidad matrimonial, de tal modo que inicialmente parece que el legislador pretendía reducirse a estos procedimientos en los que la decisión que condicionaba las restantes medidas habría de ser la relativa al matrimonio, es decir la separación, la disolución por causa de divorcio o la nulidad.

Pero es que pretender que en otros procedimientos distintos a los reseñados se soliciten este tipo de medidas no me parece sencillo, aunque de ser factible tampoco me opondría. No me parece sencillo porque si no se ha pedido el cese de la convivencia o la disolución del vínculo o su nulidad, debe tenerse en cuenta que se mantiene la presunción de convivencia (art. 69 CC, EDL 1889/1) lo que determina que el cuidado y atención de los hijos es conjunto (art. 68 CC), dificultando cuando menos una petición aislada de atribución de la guarda y custodia o de alimentos para uno de los dos cónyuges.

Lógicamente, le es posible a quien forma parte de una unión de hecho cuya convivencia también se rompe (y debe incidirse en que también tales medidas van a poderse pedir en el momento en que surge el conflicto) pedir medidas como guarda y custodia de hijos comunes, o régimen de visitas, o prestación de alimentos por el otro miembro de la unión que fue, o el uso de la vivienda que total o parcialmente es común, pero ya se está hablando de personas que no han contraído matrimonio.

Aparte de que creo que la regulación está pensada para las situaciones que se configuran tras la ruptura de la convivencia (de igual manera que tales medidas en una unión de hecho cuando van a plantearse es en el momento en que surge el conflicto y va a producirse, o se ha producido ya, la ruptura de dicha unión), con la finalidad de fijar, siempre teniendo en cuenta el interés de los menores, las distintas responsabilidades de sus padres en materia de guarda, domicilio, alimentos, etcétera.

Me habría gustado sostener lo contrario, pero no he sido capaz de ver supuestos distintos a los procedimientos en los que se ejercitan estas tres acciones.

A mí me parece que, con independencia de la tramitación procesal que deba darse a esta cuestión, es indiscutible que hay materias dentro de las relaciones paterno-filiales que, en caso de discrepancia entre los progenitores, titulares ambos de la función parental, sólo pueden resolverse por la autoridad judicial, lo que implica la apertura de un proceso judicial contradictorio en que las partes han de ser los mencionados padres y el Ministerio Fiscal, y si procede, un Defensor judicial del o de los menores, todo ello sin necesidad de que tenga la solución de la discrepancia formar parte de los efectos de una separación conyugal, un divorcio o una nulidad de matrimonio. Naturalmente, nos referimos a la inexistencia de estos procesos y no al supuesto en que, solicitada y concedida la nulidad, separación o divorcio, con las medidas complementarias oportunas relativas a los hijos, se promueva un nuevo proceso que no tenga como objeto principal la separación, el divorcio o la nulidad, sino simplemente la modificación de medidas o efectos relativos a los menores.

Hay que tener en cuenta que al ser la patria potestad compartida entre los padres, salvo casos excepcionales de privación o suspensión de esta función a uno de ellos -o a ambos- este ejercicio conjunto está sujeto a disparidades entre los actores.

Como dispone el art. 156 CC, en su párrafo segundo (EDL 1889/1), “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años”.

Es evidente que estos desacuerdos pueden surgir tanto en lo que respecta a las funciones comprendidas en la patria potestad (art. 154 CC), de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como de representarlos y administrar sus bienes y puede estar dirigida a determinar cuál de los padres tiene la facultad de decidir puntualmente la discrepancia, o, valorando la frecuencia de los desencuentros, la atribución total o parcial de dicho ejercicio de la función parental o la distribución entre ellos de tales funciones y su plazo. Incluso podría comprender la solución de un hipotético desacuerdo entre los padres en relación con la asistencia a prestar a sus hijos menores en el ejercicio de la potestad sobre los hijos de éstos (art. 157 CC).

También pueden seguirse litigios en que las posturas de los padres difieran entre sí, en los supuestos contemplados en el art. 158 CC.

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.

Aprobado por MAYORÍA DE 6 VOTOS

En contestación a la cuestión debatida, la mayoría de nuestros colaboradores estima que los cónyuges pueden solicitar medidas paterno-filiales sin pedir a la vez la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio.

Se basan para ello, entre otros argumentos y esencialmente, en que no resulta admisible obligar a unos esposos, en supuestos como el que se somete a debate, a entablar un procedimiento tendente a poner fin a un vínculo matrimonial que, por unas u otras razones, desean mantener, pues el derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32 CE, EDL 1978/3879) no puede ir acompañado, en pura lógica y pleno respeto a la libertad de los cónyuges, de la obligación de cesar legalmente en tal vinculación matrimonial ante la ruptura de su convivencia.

Se insiste también en que, pese a que es normalmente en los procesos matrimoniales de separación, divorcio y nulidad del matrimonio donde se solicita la adopción de las medidas definitivas complementarias al pronunciamiento sobre las mismas, no existe precepto adjetivo en la LEC (EDL 2000/77463) que obligue a cualquiera de los cónyuges a la necesaria acumulación de la acción de solicitud de medidas definitivas al proceso de divorcio, separación o nulidad del matrimonio. Por tal motivo, es factible que cualquiera de dichos cónyuges solicite medidas paterno-filiales sin necesidad de ejercitar acción de divorcio, separación o nulidad matrimonial, pues el aptdo. 4 del art. 748 no distingue entre progenitores casados o no casados, por lo que ha de entenderse que los progenitores sujetos a una relación matrimonial puedan instar tales medidas del aptdo. 4 del citado precepto adjetivo. Y será así ya que no entenderlo de esta forma supondría una limitación de tal facultad a los progenitores casados, que tendrían peor condición jurídico-procesal que los no unidos por matrimonio, evidenciándose entonces una evidente discriminación.

En este mismo sentido Don Vicente Magro nos sugiere como argumento para justificar admisibilidad de la solicitud autónoma de estas medidas que las mismas pueden deberse, por ejemplo, a periodos de prueba en separaciones de hecho pero en los que prefieran una cobertura judicial en estas relaciones sin tener que pasar por el obligatorio divorcio o separación. Si bien cabría la vía de separación y posterior conciliación, entiende que la clave está en que no puede obligarse a una pareja a tener que separarse para fijar sus relaciones paterno-filiales.

Frente a la posición mayoritaria nos encontramos con la opinión de contraria de Don José Javier Díaz, Don Guillermo Sacristán y Don Juan Pablo González del Pozo.

El primero de ellos estima que no es admisible que un cónyuge pueda interesar la adopción de medidas paterno-filiales si a la vez no interesa, cuanto menos, la separación matrimonial, ya que la desafortunada redacción de la norma contenida en el art. 748.4 LEC no puede dar cobertura a una situación no deseada por el legislador, quien pretende responder a proteger a la filiación no matrimonial, pues cuando un cónyuge pretende que se adopten judicialmente determinadas medidas (personales o patrimoniales) dispone de los mecanismos legales oportunos para solicitarlo, bien a través de las medidas previas provisionales o con las coetáneas de la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, lo que no quita la posibilidad de que, en cualquier momento, se produzca el desistimiento o la renuncia en la forma que detalla el artículo el art. 751 LEC o, en su caso, la reconciliación de los cónyuges que contempla el art. 84 CC (EDL 1889/1), posibilitando un retorno a la situación personal inmediatamente anterior a la adopción de las medidas, ya lo sean provisionales o definitivas.

En esta misma línea, Don Juan Pablo González del Pozo, entre otras consideraciones, advierte que de admitirse la fijación de medidas de guarda y alimentos de hijos matrimoniales sin exigir al tiempo la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial de los progenitores casados entre sí, nos encontraríamos con que una sentencia impondría a los progenitores la cesación de la convivencia conyugal cuando el vínculo matrimonial que les une les obliga a vivir juntos, lo cual no es bajo ningún punto de vista admisible pues el ordenamiento jurídico, no puede, a través de una resolución judicial que hace aplicación del mismo, imponer a los cónyuges una obligación de hacer (vivir separados de hecho) y, al tiempo, dejar incólume el vínculo matrimonial del que deriva la obligación contraria (vivir juntos).

Igualmente, Don Guillermo Sacristán sostiene que le resulta complicado admitir que se pueda solicitar modificaciones sobre guarda y custodia y/o alimentos sin que esté en curso o se vaya a plantear a renglón seguido la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial, pero es que además añade que pretender que en otros procedimientos distintos a los de separación, divorcio y nulidad se soliciten este tipo de medidas no le parece en absoluto sencillo - aunque reconoce que, de ser factible, tampoco se opondría-; y no le parece sencillo porque si no se ha pedido el cese de la convivencia o la disolución del vínculo o su nulidad, debe tenerse en cuenta que se mantiene la presunción de convivencia (art. 69 CC) lo que determina que el cuidado y atención de los hijos es conjunto (art. 68 CC), dificultando cuando menos una petición aislada de atribución de la guarda y custodia o de alimentos para uno de los dos cónyuges.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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