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Supuesto de aplicación de la exclusión de la aplicación de la LAU en el art. 5 e) por Ley 4/2013 a los aprovechamientos de uso turístico ¿A qué supuestos concretos se aplican estos arrendamientos?

Coordinador: Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante.

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Se analiza por cinco Juristas la siguiente cuestión:

La Ley 4/2013 de 4 junio -EDL 2013/71638- de reforma de la LAU ha introducido en esta Ley una letra e) en el art. 5 -EDL 1994/18384- que excluye de la aplicación de la LAU a "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial." Y la cuestión que surge se centra en que dado que existen ofertas de arrendamiento por semanas o meses ¿dónde encontramos la diferencia para distinguir a los arrendamientos de temporada y a los que se refiere esta nueva letra e) del art. 5? Hay autores que entienden que solo se aplicará a las ofertas que se hacen por canales de redes sociales o internet de alquileres por días o semanas, es decir, por periodos cortos, y que son los que en realidad han hecho daño a la industria hotelera. Pero la redacción final es confusa y es importante determinar qué tipo de ofertas de arrendamientos son los que quedarán excluidos de la LAU en virtud de la Ley 4/2013.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 5 de diciembre de 2013.

A fin de bien comprender el sentido de la reforma legal, es preciso destacar que existen dos supuestos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda: el de temporada y el turístico, el primero de los cuales se rige por la Ley de Arrendamientos Urbanos (títulos I, III y IV) -EDL 1994/18384-, y el segundo, por la normativa sectorial específica (ordinariamente, de carácter autonómico).

Para que un arrendamiento sea "turístico", y por tanto quede excluido de la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-, la normativa autonómica toma en consideración no tanto el número de días de alquiler, cuanto el carácter empresarial de la actividad de arrendamiento (el arrendador es un empresario turístico) y el que, además de cederse el uso del inmueble, el contrato incluya una serie de servicios complementarios. Por consiguiente, antes de la reforma, si el arrendador no era empresario del turismo, el contrato era siempre considerado de temporada, y por tanto sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos.

La reforma operada por la Ley 4/2013, como expresamente se indica en su Exposición de Motivos -EDL 2013/71638-, quiere excluir de la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384- determinados arrendamientos que, aun siendo de temporada y no reuniendo el arrendador la condición de empresario del turismo (por lo que, en principio, estarían regulados por la Ley de Arrendamientos Urbanos), se equiparan a los "arrendamientos turísticos".

Para ser considerados "turísticos", y quedar excluidos de la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-, la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638- exige que esos arrendamientos reúnan cumulativamente cuatro requisitos: (1) comprender la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato; (2) ser comercializados o promocionados en canales de oferta turística; (3) tener finalidad lucrativa; (4) estar sometidos a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.

De esos requisitos, el único relevante es el segundo ("comercializados o promocionados en canales de oferta turística"), puesto que los arrendamientos, cuando no tienen como destino primordial satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario, comprenderán ordinariamente la totalidad de una vivienda, que estará amueblada y en condiciones de uso inmediato (requisito 1), y lo serán por precio (requisito 3). Y si los arrendamientos reúnen estos dos requisitos, el efecto que produce la reforma es el de someterlos a la normativa sectorial (requisito 4).

La expresión "comercializar o promocionar en canales de oferta turística" no es de fácil entendimiento. La primera consideración que se impone es que, constituyendo ese hecho el presupuesto de una excepción (la regla general es que los arrendamientos de temporada se rigen por la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-), las dudas en torno a si la comercialización o promoción del alquiler se ha hecho en canales de oferta turística no impedirán la aplicación de la normativa general. Como segunda consideración debe destacarse que, en principio, son "canales de oferta turística" aquellos de los que ordinariamente se valen los empresarios del sector turístico para comercializar o promocionar la cesión de uso de inmuebles, como son la publicidad en prensa o medios de comunicación, la oferta y contratación en agencias o a través de Internet (páginas web, portales, etc.), y posiblemente el buzoneo. No pueden, sin embargo, considerarse canales de los que usualmente se valgan los empresarios del sector el "bis a bis", la oferta mediante colocación de carteles en el exterior del inmueble, en farolas, y otros del mismo género.

En mi opinión una de las claves que plantea la nueva redacción del art. 5 e) de la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-, se encuentra en la referencia que se hace al régimen específico de regulación de tales contratos de arrendamiento.

En consecuencia no sólo los expresados en la cuestión planteada quedarían por ello excluidos del ámbito de la regulación de la LAU -EDL 1994/18384-, aunque son éstos ciertamente los que se mencionan en su Exposición de Motivos -EDL 2013/71638-, como justificativos de la medida, sino todos aquéllos que participando de las mencionadas características previstas en el precepto queden regulados en otra norma sectorial.

La Exposición de motivos -EDL 2013/71638- aduce de modo expreso a cómo en los últimos años se viene produciendo un aumento cada vez más significativo del uso del alojamiento privado para el turismo, que podría estar dando cobertura a situaciones de intrusismo y competencia desleal, que van en contra de la calidad de los destinos turísticos; de ahí que la reforma de la Ley propuesta los excluya específicamente para que queden regulados por la normativa sectorial específica o, en su defecto, se les aplique el régimen de los arrendamientos de temporada, que no sufre modificación.

En consecuencia es claro que estos supuestos quedan excluidos, pero también lo estarán aquéllos contratos en que se ceda temporalmente la vivienda amueblada en condiciones de uso inmediato en un canal de oferta turística que esté sujeto a una norma específica.

El ámbito de identificación de estos contratos excluidos se basa en tres conceptos definidos (que se traten de viviendas susceptibles de uso inmediato, lo que obliga a que esté amueblada y tenga los servicios básicos para ser usada en condiciones de habitabilidad); que haya un ánimo lucrativo (lógico en un contrato de arriendo, quedando fuera el fenómeno de los intercambios de viviendas con fines turísticos entre particulares) y en tercer lugar que se comercialice o promocione en canales de oferta turística.

Este último requisito incide en un ámbito importante, cual es que la duración del mismo no puede exceder del tiempo razonable que se corresponde con la duración de una actividad turística, remitiendo por tanto a un contrato de duración no largo. Ahora bien será preciso no obstante que la Jurisprudencia venga a delimitar ese ámbito temporal pues de la norma no se deduce que el mismo se circunscriba como máximo al de semanas, por tanto el inferior a un mes de duración.

Según la nueva letra e) del art. 5 de la LAU -EDL 1994/18384- introducida por la Ley 4/2013, de 4 junio -EDL 2013/71638-, queda excluida de la LAU "la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial", es decir, lo que se ha venido a denominar arrendamiento de alojamiento turístico o de uso turístico. Ahora bien, la cuestión nuclear es la relativa a ¿cómo saber si estamos en presencia de un supuesto de exclusión de la LAU, y por tanto que se regirá por las normas comunes del Código Civil -EDL 1889/1-, o ante un contrato de arrendamiento de temporada al que le será de aplicación las normas de los contratos de uso distinto de vivienda?

Somos de la opinión de que se estará en presencia de un arrendamiento de alojamiento turístico -ajeno a la LAU (EDL 1994/18384)- cuando sea ofrecido a través de canales de comercialización turística e incluyan servicios complementarios propios de la industria hotelera, como los siguientes:

-Cuartos de baño y servicios higiénicos con los elementos necesarios para su inmediata utilización, con reposición y limpieza incluidas en el precio.

-Servicio de limpieza periódica incluida en el precio, de las unidades de alojamiento y/o instalaciones comunes mientras están alojadas las personas usuarias.

-Cambio de ropa de cama y baño incluido en el precio.

-Servicio de comedor en el propio establecimiento.

-Servicio de lavandería.

-Servicio de habitaciones.

-Servicio de recepción, seguridad y/o vigilancia las 24 horas.

Así, se puede decir que la diferencia fundamental entre el alojamiento turístico y el arrendamiento de temporada estriba en que en el arrendamiento de temporada se cede el uso temporal y oneroso de una vivienda sin que el arrendador se obligue a prestar ningún servicio ni a realizar actividad alguna en beneficio del arrendatario, mientras que en el alojamiento turístico lo característico es precisamente el conjunto de prestaciones adicionales que recibe el cliente desde el momento mismo de la ocupación del alojamiento.

¿La duración de la cesión tiene relevancia? Esta cuestión viene planteando cierta polémica doctrinal, y aunque es cierto que la letra e) del art. 5 de la LAU -EDL 1994/18384- no hace referencia a la duración, por lo que, en principio, no debemos distinguir nosotros, si tenemos en cuenta que según el Instituto de Estudios Turísticos en 2011 la estancia media en vivienda alquilada de los turistas no residentes fue de 16,7 días, y que en el espíritu de la norma se encuentra un sustrato temporal que, aunque no ha quedado plasmado en su letra, preside los objetivos que se pretenden conseguir (evitar el daño a la industria hotelera -intrusismo y competencia desleal- y el aumento del mercado negro del alquiler en zonas vacacionales), en este sentido puede admitirse que la duración máxima de la cesión del alojamiento turístico, para que se entienda excluido del ámbito de aplicación de la LAU, sea aproximadamente de quince días. Este punto, evidentemente, necesitará de una unificación de criterios a fin de evitar situaciones disímiles.

En primer lugar, considero que la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) prevista en el artículo 5.e) -EDL 1994/18384- tiene por objeto las llamadas "viviendas de uso turístico" cuyo concepto y efectos quedan sujetos a la legislación autonómica y sectorial al haber transferido a las Comunidades Autónomas la competencia en materia de vivienda, turismo y de protección de consumidores.

En segundo lugar, la legislación autonómica reguladora de las llamadas viviendas de uso turístico impone determinadas obligaciones a los propietarios de este tipo de viviendas con el fin de proteger los derechos de los consumidores y luchar contra la competencia desleal que este tipo de viviendas causa a los establecimientos hoteleros o de apartamentos turísticos.

En tercer lugar, el ejemplo más representativo de esta regulación autonómica lo encontramos en el Decreto 159/2012, de 20 noviembre, de la Generalitat de Catalunya -EDL 2012/260659-, que define las viviendas de uso turístico como aquellas que son cedidas por su propietario, directamente o indirectamente, a terceros, de forma reiterada y a cambio de contraprestación económica, para una estancia de temporada, en condiciones de inmediata disponibilidad y con las características establecidas en ese Decreto; se ceden al completo, y no se permite la cesión por estancias; se considera estancia de temporada toda ocupación de la vivienda por un periodo de tiempo continuo igual o inferior a 31 días y; se considera cesión reiterada cuando la vivienda se cede dos o más veces dentro del periodo de un año.

En cuarto lugar, si la Comunidad Autónoma donde radica la vivienda carece de regulación específica sobre las viviendas de uso turístico habremos de concluir, ante la existencia de una laguna normativa, que se aplicará a este tipo de vivienda la normativa del arrendamiento de viviendas para uso distinto del de vivienda pues el art. 3.2 LAU -EDL 1994/18384- sigue manteniendo dentro de esta categoría al arrendamiento de fincas urbanas celebrado por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra.

En quinto lugar, si existe normativa autonómica sobre las llamadas viviendas de uso turístico, se mantendrá el llamado arrendamiento de temporada regulado en el art. 3.2 LAU -EDL 1994/18384- cuando se ceda una vivienda a otra persona con la que ésta no satisfaga su necesidad permanente de vivienda al no constituir su domicilio definitivo y no concurran los requisitos de las llamadas viviendas de uso turístico como, por ejemplo, su duración continuada sea superior a 31 días, la cesión en arrendamiento no sea reiterada pues no se ofrece en arrendamiento más de una vez al año.

En sexto lugar, no puede ser criterio de distinción entre la cesión de una vivienda de uso turístico y la cesión de una vivienda por temporada el hecho de que la primera se ofrezca comercialmente mediante plataformas o portales de empresas de intermediación pues, como dice la legislación autonómica catalana, la cesión de la vivienda de uso turístico puede realizarla bien el propietario directamente o bien a través de una empresa de intermediación.

La nueva norma introducida por la reciente reforma operada por la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638-, sustenta la base de la diferenciación entre los arrendamientos de temporada como arrendamientos para uso distinto del de vivienda -art. 3.2 LAU (EDL 1994/18384)- y los turísticos propiamente dichos, en la calificación que dichos arrendamientos merezcan como tales, como turísticos, en atención a su legislación especial.

Y es que estamos en realidad ante una diferenciación que no es de orden sustantiva en tanto que ambos supuestos son arrendamientos inmobiliarios. Incluso cuando el arrendamiento de la finca de temporada lo es para verano u otro momento del año, por tanto para usarla como vivienda, las semejanzas son tanto más intensas. Es por ello que afirmamos que la diferencia entre arrendamientos de temporada de vivienda (sea para verano o para cualquier otra) y arrendamiento turístico propiamente dicho es puramente calificativa pues el arrendamiento turístico pertenece al género de los arrendamientos de temporada dentro de los cuales cabe identificar como categoría o especie el de los arrendamientos turísticos cuya calificación no es sin embargo civil sino administrativa.

En efecto, el nuevo art. 5 apdo. e) LAU -EDL 1994/18384- excluye de dicha norma sólo los contratos que reúnan cuatro condiciones, a saber, que el contrato sea resultado de una oferta pública, que tal oferta sea específicamente turística, en tercer lugar, que se haga con finalidad lucrativa y, finalmente, que dicho arrendamiento esté sometido a un régimen específico impuesto por la normativa sectorial.

En realidad, todas estas condiciones se ciñen a una, al régimen específico del sector turístico, pues son (o serán) las normas reguladoras del sector las que vendrán a establecer las condiciones para la calificación de la cesión temporal como turística, siendo el cumplimiento de las condiciones legales impuestas por dicha normativa la que permitirán tal calificación, y será en ese escenario donde se verán cumplimentadas el resto de condiciones de la norma civil tal cual las hemos desglosado.

En este sentido conviene tener en cuenta que en el Preámbulo de la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638- se señala cuando se refiere a los alojamientos privados para el turismo que es para evitar que el intrusismo y competencia desleal perjudiquen la calidad de los destinos turístico... que la Ley los excluya específicamente para que queden regulados en la normativa sectorial especifica o, en su defecto, se les aplique el régimen de los arrendamientos de temporada que no sufre modificación".

Hay por tanto un claro interés público en salvaguardar al margen de las categorías civiles, este tipo de arrendamientos dada su incidencia económica en el sector estratégico para España del turismo. Y ello tiene a su vez como consecuencia el que podamos afirmar que el ámbito del art. 3.2 LAU -EDL 1994/18384- mantiene el ámbito que ha definido la jurisprudencia y la doctrina con relación al ámbito estrictamente civil, de modo tal que el arrendamiento será de temporada cuando no esté sometido a un régimen específico administrativo regulador de la materia que de ordinario pasa por la exigencia de determinadas condiciones, incluido el registro especial del apartamento o inmueble, de modo tal que no dándose las mismas, la cuestión deberá ventilarse desde la perspectiva del art. 3.2 de la LAU.

En conclusión, hasta que el órgano administrativo no califique el contrato de arrendamiento de turístico, ninguna modificación se produce a los efectos de la calificación civil del contrato, debiendo recordarse en este sentido que el RD 39/2010, de 15 enero -EDL 2010/2741- ha derogado las normas estatales sobre acceso a actividades turísticas y su ejercicio (entre otras, el Decreto 2482/1974, de 9 agosto, de medidas de ordenación de la oferta turística -EDL 1974/1848-. Real Decreto 2877/1982, de 15 octubre, de ordenación de apartamentos turísticos y de viviendas turísticas vacacionales -EDL 1982/10135-, Orden del Ministerio de Información y Turismo de 17 enero 1967, por la que se aprueba la ordenación de apartamentos, bungalows y otros alojamientos similares de carácter turístico -EDL 1967/1904-) y que son las CCAA las que tienen ya la plena competencia para la regulación de dicha materia, con lo que de diversidad legal puede suponer a la hora de analizar en concreto las condiciones de calificación turística de un alquiler a los efectos de la aplicación del art. 5.e) LAU -EDL 1994/18384-.

1.- Para que un arrendamiento sea "turístico", y por tanto quede excluido de la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-, la normativa autonómica toma en consideración no tanto el número de días de alquiler, cuanto el carácter empresarial de la actividad de arrendamiento (el arrendador es un empresario turístico) y el que, además de cederse el uso del inmueble, el contrato incluya una serie de servicios complementarios. Por consiguiente, antes de la reforma, si el arrendador no era empresario del turismo, el contrato era siempre considerado de temporada, y por tanto sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos.

La reforma operada por la Ley 4/2013, como expresamente se indica en su Exposición de Motivos -EDL 2013/71638-, quiere excluir de la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384- determinados arrendamientos que, aun siendo de temporada y no reuniendo el arrendador la condición de empresario del turismo (por lo que, en principio, estarían regulados por la Ley de Arrendamientos Urbanos), se equiparan a los "arrendamientos turísticos".

2.- Para ser considerados "turísticos", y quedar excluidos de la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-, la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638- exige que esos arrendamientos reúnan cumulativamente cuatro requisitos: (1) comprender la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato; (2) ser comercializados o promocionados en canales de oferta turística; (3) tener finalidad lucrativa; (4) estar sometidos a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.

3.- El único relevante es el segundo ("comercializados o promocionados en canales de oferta turística) y estos son aquellos de los que ordinariamente se valen los empresarios del sector turístico para comercializar o promocionar la cesión de uso de inmuebles, como son la publicidad en prensa o medios de comunicación, la oferta y contratación en agencias o a través de Internet (páginas web, portales, etc.), y posiblemente el buzoneo.

4.- Este último requisito incide en un ámbito importante, cual es que la duración del mismo no puede exceder del tiempo razonable que se corresponde con la duración de una actividad turística, remitiendo por tanto a un contrato de duración no largo. Ahora bien será preciso no obstante que la Jurisprudencia venga a delimitar ese ámbito temporal pues de la norma no se deduce que el mismo se circunscriba como máximo al de semanas, por tanto el inferior a un mes de duración.

5.- Se estará en presencia de un arrendamiento de alojamiento turístico -ajeno a la LAU (EDL 1994/18384)- cuando sea ofrecido a través de canales de comercialización turística e incluyan servicios complementarios propios de la industria hotelera, como los siguientes:

-Cuartos de baño y servicios higiénicos con los elementos necesarios para su inmediata utilización, con reposición y limpieza incluidas en el precio.

-Servicio de limpieza periódica incluida en el precio, de las unidades de alojamiento y/o instalaciones comunes mientras están alojadas las personas usuarias.

-Cambio de ropa de cama y baño incluido en el precio.

-Servicio de comedor en el propio establecimiento.

-Servicio de lavandería.

-Servicio de habitaciones.

-Servicio de recepción, seguridad y/o vigilancia las 24 horas.

Así, se puede decir que la diferencia fundamental entre el alojamiento turístico y el arrendamiento de temporada estriba en que en el arrendamiento de temporada se cede el uso temporal y oneroso de una vivienda sin que el arrendador se obligue a prestar ningún servicio ni a realizar actividad alguna en beneficio del arrendatario, mientras que en el alojamiento turístico lo característico es precisamente el conjunto de prestaciones adicionales que recibe el cliente desde el momento mismo de la ocupación del alojamiento.

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