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CIVIL

Posibilidad de guarda y custodia compartida o régimen de visitas normalizado con hijo lactante o de corta edad

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

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Una de las cuestiones que más criterios divergentes origina en la práctica del Derecho de Familia es la relativa al establecimiento de un régimen de visitas normal o incluso de una custodia conjunta cuando el hijo menor es de corta edad. En estos casos, no se barajan los problemas relacionales subjetivos que puedan existir entre el progenitor no custodio o el pretendiente a la guarda compartida y el hijo, sino la conveniencia objetiva de mantener o no un régimen de custodia conjunta o uno de visitas normalizado en dichos supuestos. También entra en juego aquí el tema de la lactancia materna como coadyuvante en la toma de decisión final.     

Para un cierto sector de la doctrina, del que se hacen eco numerosas resoluciones judiciales, la escasa edad en sí misma considerada, y más aún cuando nos encontramos en presencia de lactantes, es causa suficiente para no contemplar la posibilidad de una guarda compartida o para limitar el régimen de visitas del progenitor no custodio (generalmente el padre), mientras que para otro, en cambio, tal edad y circunstancia no representan óbice alguno para fijar con normalidad una u otra medida, salvando con criterios temporales la cuestión de la lactancia antedicha, y ambos esgrimiendo como argumento la búsqueda de la estabilidad emocional del niño.

¿La corta edad del hijo menor no lactante integra un dato objetivo para no conceder la guarda y custodia conjunta o para limitar el régimen de visitas paterno-filial?

¿Puede concederse una guarda y custodia conjunta o un régimen de visitas paterno-filial normalizado si el hijo es lactante, salvando de una u otra forma los períodos de lactancia?

Desde un punto de vista netamente jurídico, ¿hasta qué edad sería aconsejable respetar tales períodos de lactancia en la búsqueda de la normalización de una u otra medida?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de diciembre de 2016.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Dar una respuesta a la sustancial cuestión que se somete a contestación exige fijar unas determinadas pautas a seguir con carácter previo, por cuanto que cuando se habla de guarda y custodia, tanto se trate en su vertiente de compartida como en el de atribución exclusiva a uno de los progenitores, debe estar fundada en el “interés de los menores” que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, si bien es cierto que tal interés ni el art. 92 CC (EDL 1889/1) ni el art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), lo definen, es, como recoge la SAP Córdoba de 8 de febrero de 2016 (EDJ 2016/40936), un concepto jurídico indeterminado en el que la Observación General 14, aprobada el 29 de mayo de 2013, a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (EDL 1989/16179), se centra en integrar de contenidos concretos fundamentales la noción “interés del menor”, siendo de significar que en el ámbito de las relaciones con los padres, que la referida Convención reconoce al niño “el derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos” (art. 7) y el derecho de los niños a que “no sean separados de sus padres” (art. 9), por lo que el relativismo que encierra dicho concepto reconduce a un estudio personalizado de cada caso.

La jurisprudencia al tratar la custodia compartida indica que se debe de tener en consideración criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos, aptitudes personales de los padres, deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el resultado de los informes que puedan haberse elaborado, entre otros factores, siendo la pauta a seguir actualmente por nuestro TS la de considerar el sistema de custodia compartida como normal y no excepcional (SSTS de 25 de noviembre de 2013, EDJ 2013/239137, de 29 de noviembre de 2013, EDJ 2013/233982, de 17 de diciembre de 2013, EDJ 2013/255428, de 25 de abril de 2014, EDJ 2014/67110, de 30 de octubre de 2014, EDJ 2014/191945, y de 16 de febrero de 2015, EDJ 2015/17176, entre otras muchas), pretendiendo aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos, aun en supuestos donde consta la existencia de una seria conflictividad entre las partes, pues como indica la STS de 16 de febrero de 2015 (EDJ 2015/17176), para "la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales como los ahora litigantes"; disponiendo la STS 14 de octubre de 2015 (EDJ 2015/182101), con carácter general, que “la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

Si bien, en el entendido sentido que marca la STS de 3 de marzo de 2016 (EDJ 2016/15633) de que:

“…obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores..."

Así las cosas, bajo este prisma, como afirma la SAP Jaén de 20 de abril de 2016 (EDJ 2016/141090), “lo que hoy no puede sostenerse es que el sexo de los progenitores sea un criterio en el que sustentar la preferencia por uno u otro”, reseñando, en relación con el tema que nos ocupa, que “incluso en los lactantes, no es el sexo de la madre lo que determina la custodia a su favor sino el ser la encargada naturalmente de alimentarlo...”.

Indudablemente, la edad de los menores es elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero es lo cierto que incluso estando en períodos de lactancia materna, se han dictado resoluciones favorables a la una guarda y custodia en forma compartida, como por ejemplo, la sentencia de AP Córdoba de 28 de abril de 2014 (EDJ 2014/92831) al señalar que “es criterio usual cuando se trata de menores de corta edad, que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre (…) pero no es menos cierto que la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues siempre deben de valorarse otras circunstancias, y es el conjunto de todo ello, lo que debe de alumbrar el criterio de atribución como forma de concretar en cada caso el principio rector antes referido”, línea de actuación que también es seguida por la AP Sevilla cuando en sentencias de 27 de julio de 2007 (EDJ 2017/249944) y de 24 de junio de 2016 (EDJ 2016/179204) entiende que, aun existiendo alimentación materna, este hecho por sí mismo, no es un elemento esencial para impedir el cumplimiento de un régimen normalizado de visitas, y que no es obstáculo la lactancia al poder también compatibilizarla con alimentación adecuada.

Pues bien, fijadas las coordenadas anteriores, entiendo que para resolver sobre un régimen de guara y custodia compartida o régimen de visitas cuando se trate de menores de corta edad o en período de lactancia, ha de estarse a cada caso en concreto, si bien parece rechazable una y otra situación cuando los traslados sean de grandes distancias o supongan una pernocta lejos de la progenitora materna, casos en los que parece más prudente el establecer una guarda y custodia en favor de unjo de los padres y, en su caso, un régimen de visitas de visitas sin pernocta, lo que n os lleva a un segundo problema cual es resolver cuándo se debe entender que estamos en presencia de un menor de corta edad o en período de lactancia, problema sobre el que existen multitud de opiniones científicas (hijos de corta edad son los que están en período de lactancia y los menores de 3 años,, hasta los seis meses en lactancia exclusiva, etc.), pareciendo, en términos generales, asumible la respuesta que considera que el período de lactancia se extiende hasta los 24 meses, diferenciado en dos fases, una, de lactancia menor, hasta los 12 meses, y otra, de lactancia mayor de 12 a 24 meses. Sin que esto constituya regla general seguida por nuestros tribunales de justicia, como lo demuestra, a título de ejemplo, (i) las SAP de Madrid de 15 de marzo de 2005 (EDJ 2015/44623) y SAP Soria de 21 de octubre de 2002, que admiten la pernocta del menor cuando supere la lactancia, con independencia de su edad, (ii) la SAP Cádiz de 17 de diciembre de 2008 (EDJ 2018/285121) que admite un régimen de visitas con pernocta a partir del primer año, (iii) la SAP Córdoba de 28 de marzo de 2014 (EDJ 2014/64476), que admite pernocta con padre de niña de 18 meses, (iv) la SAP Toledo de 9 de marzo de 2005 (EDJ 2015/36017), que admite un régimen normalizado a partir de los 2 o 3 años.

Como vemos, la disparidad de criterios es amplia y variada, sin que se puedan sentar reglas generales en la materia, pero, en cualquier caso, de lo expuesto, sí se deja entrever una marcada tendencia a flexibilizar las medidas que afecten al menor siempre contando con la protección prioritaria de su interés, lo que significa que, partiendo de la actual doctrina jurisprudencial de considerar la guarda y custodia compartida como algo normal, no excepcional, si se cuentan con aspectos positivos en su favor, parece que esos obstáculos que puedan darse acerca de la edad del menor, sobre todo si no es lactante, deben quedar superados desde un primer momento o, cuanto menos, si es lactante mediante el establecimiento en una misma resolución judicial del establecimiento de un amplio régimen de visitas en favor del progenitor paterno, sin pernocta, que debe evolucionar progresivamente a la pernocta en fines de semana, para, sin solución de continuidad, marcar un régimen de guarda y custodia compartida, evitando así una encadenamiento de resoluciones judiciales acerca de guarda y custodia monoparental, régimen de visitas en favor del progenitor no custodio y un fin al régimen de guarda y custodia compartida.

Por tanto, contestando a las tres preguntas que se formulan la respuesta debe ser:

- ¿La corta edad del hijo menor no lactante integra un dato objetivo para no conceder la guarda y custodia conjunta o para limitar el régimen de visitas paterno-filial? Indudablemente no. Habrán de valorarse otra serie de factores para que la decisión inicial sea desestimatoria.

- ¿Puede concederse una guarda y custodia conjunta o un régimen de visitas paterno-filial normalizado si el hijo es lactante, salvando de una u otra forma los períodos de lactancia?. Sí, pero en gran problema será cómo salvar esos períodos de lactancia, sobre todo en los casos en los que se conceda pernocta al progenitor paterno, lo que impone estar a cada caso en concreto, como podría ser, por ejemplo, aquellos supuestos en los que los padres, una vez rota la convivencia por divorcio, separación, etc., comparten vivienda próximas o en un mismo edificio, como cuando la vivienda es dividida en dos, casos sobre los que el TS se ha pronunciado en alguna ocasión.

- ¿Hasta qué edad sería aconsejable respetar tales períodos de lactancia en la búsqueda de la normalización en a una u otra medida? Como se ha indicado anteriormente, no hay una contestación a cuándo un menor deja de ser lactante, pero parece que las pautas es aproximarse a los 12 o 18 meses del nacimiento, teniendo en cuenta el momento en el que la alimentación del niño/a pasa a complementarse con otra distinta a la lactancia materna.


Son tres las cuestiones que se nos plantean en esta ocasión. La primera es si la corta edad del hijo menor no lactante integra un dato objetivo para no conceder la guarda y custodia conjunta o para limitar el régimen de visitas paterno-filial. La repuesta debe ser negativa. La edad debe ser un dato más a tener en cuenta para fijar la custodia de los hijos o establecer un determinado régimen de visitas pero por si sola no debe determinar la negación de una custodia conjunta o la restricción del régimen de visitas.

Para fijar las medidas sobre el cuidado de los menores debe tenerse en cuenta por encima de todo el beneficio o interés superior de estos. Su edad por si sola no puede determinar la negación de una custodia debiendo examinarse las circunstancias concretas que concurren en cada caso. La principal sería la capacidad de los progenitores para hacerse cargo de los menores, por ausencia de circunstancias tales como la afectación por una enfermedad mental o problemas de consumo de drogas que les haga incapaces de atenderlos, entre otras. Deben tenerse en cuenta también circunstancias como las habilidades parentales de uno y otro progenitor, que les permitan proporcionar al menor los cuidados materiales y afectivos que precisa. También se suele tener en cuenta cual ha sido la situación de hecho tras la ruptura inicial, esto es, si los padres han decidido antes de iniciar el procedimiento que los menores queden a cargo de uno u otro, medida que se mantendrá si ha funcionado correctamente, si ha sido beneficiosa para ellos, ya que introducir cambios drásticos a las medidas inicialmente implantadas puede ocasionar distorsiones en los menores. Otra circunstancia a valorar es la mayor o menor vinculación afectiva de los menores con sus progenitores ya que es evidente que no siempre es igual con ambos. Podrían valorarse también otras circunstancias como la capacidad de los progenitores para mantenerles ajenos al conflicto matrimonial o de la pareja. También pueden influir circunstancias como las ocupaciones laborales de los padres y sus horarios que les vayan a permitir atender correctamente a los hijos, o donde vayan a establecer su residencia tras la ruptura ya que imponer al menor traslados o la ruptura con su círculo de familiares o amigos puede resultar perjudicial para él. Como he indicado anteriormente, no puede atribuirse la guarda y custodia del menor con base exclusivamente en la edad de este sino que deben valorarse el conjunto de circunstancias, a veces muy complejas, que rodean al menor y a la familia.

La segunda cuestión que se plantea es si puede concederse una guarda y custodia conjunta o un régimen de visitas paterno-filial normalizado si el hijo es lactante, salvando de una u otra forma los periodos de lactancia. El hecho de que el hijo sea lactante va a dificultar el establecimiento de una guarda y custodia conjunta ya que la dependencia para recibir el alimento va a determinar lógicamente una dependencia de la madre difícilmente salvable. Es cierto que existen mecanismos para extraer la leche y conservarla pero el hecho evidente del beneficio de la lactancia materna no deriva sólo de la aportación del alimento sino de la vinculación afectiva que conlleva entre el menor y la madre. Por estos motivos es prácticamente unánime la jurisprudencia en fijar la custodia del lactante a favor de la madre y establecer un restringido régimen de visitas a favor del padre.

La frecuencia con la que debe llevarse a cabo la alimentación a través de lactancia materna impide la fijación de una guarda y custodia conjunta así como el establecimiento de un régimen de visitas normalizado, tal y como se entiende comúnmente. La lactancia materna no debe impedir, sin embargo, que se establezca un régimen de visitas con el otro progenitor, que dada la corta edad de los lactantes debe ser lo más frecuente posible. En los primeros meses las visitas deberían ser diarias y a ser posible varias veces al día, siempre y cuanto el domicilio o el trabajo del progenitor no custodio lo permita, y en lugares cotidianos del menor. Dada la corta edad, estamos hablando de unos meses, las visitas deben permitir que el menor introduzca y reconozca la figura paterna y afiance su relación con él. Limitar las visitas a tan corta edad generaría en el menor graves problemas a la hora de asumir  vínculos afectivos con el padre.

Finalmente, se nos pregunta hasta que edad sería aconsejable, desde un punto de vista netamente jurídico, respetar tales periodos de lactancia en la búsqueda de la normalización de una u otra medida. Es muy difícil dar respuesta a esta última pregunta abstrayéndonos de cualquier otra circunstancia que pueda concurrir en el caso concreto y teniendo como única referencia el hecho de la lactancia.

Como dato a tener en cuenta señalar que la Organización Mundial de la Salud -OMS- y la Asociación Española de Pediatría recomiendan la introducción de alimentación complementaria al pecho a partir de los seis meses de edad.  La OMS señala que para que el crecimiento, el desarrollo y la salud sean óptimos, hay que alimentar a los lactantes exclusivamente con leche materna durante los seis primeros meses de vida, entendiendo por lactancia materna exclusiva no proporcionar al lactante ningún alimento ni bebida (ni siquiera agua) que no sea la leche materna. A partir de los seis meses recomienda que se vayan introduciendo alimentos complementarios, dos o tres veces al día de los seis a los ocho meses de edad, y tres veces a partir de los nueve meses.

Si nos atenemos a esta recomendación, durante los seis primeros meses de vida del niño debería mantenerse la guarda y custodia en la madre y establecer unas visitas con el padre frecuentes y cortas, y en lugares cotidianos para el menor, a fin de que se familiarice con el padre y no termine por convertirse este en un extraño, respetando siempre las tomas de alimento del niño. A medida que se vayan introduciendo otros alimentos las visitas podrían ampliarse en su duración y frecuencia.

Siguiendo estas recomendaciones alimenticias fijaría a partir del año de edad del menor el momento para establecer un régimen de guarda conjunta o un régimen de visitas normalizado. A esta edad deberá valorarse qué es más beneficioso para el menor, si mantener la lactancia materna durante más tiempo, teniendo en cuenta factores como el estado de salud del menor, o mantener una relación normalizada y equitativa con ambos progenitores. Son comúnmente conocidos los beneficios de la lactancia materna, pero también son conocidos los que se derivan de la correcta relación afectiva con ambos progenitores, como son el adecuado desarrollo afectivo y psicológico del menor, el favorecer la autonomía infantil, ayudar a mantener una relación normalizada con ambas familias, etc. El hecho de haber mantenido durante el periodo de lactancia unas visitas frecuentes, a ser posible diarias, y cada vez más amplias, permitirá la correcta vinculación del menor con sus dos progenitores y por tanto el hecho de que el menor no tenga dificultades para adaptarse al régimen de guarda conjunta o a un régimen de visitas normalizado. Lógicamente, dependerá de cómo se haya desarrollado el régimen de visitas durante los primeros meses de vida menor y de qué manera haya ido evolucionando la relación padre-hijo el que se pueda establecer a tan corta edad un régimen de guarda conjunta o un régimen de visitas normalizado. La mayor parte de las resoluciones fijan estas medidas a partir de los dos o tres años de edad.

Sin embargo, como cualquier otra medida que se adopte con relación a los menores, no puede hablarse genéricamente y deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas de cada caso. Mi opinión es que, sin perjuicio de casos concretos, a partir de la edad que antes he fijado y cesada la alimentación con lactancia materna, ambos progenitores están en las mismas condiciones para proporcionar al menor cuantas atenciones precise. Es evidente que a esta corta edad no sería beneficioso para el menor establecer largos periodos de tiempo sin mantener contacto con sus padres; por ello, la guarda podría ser por periodos cortos de tiempo, durante unos días con cada progenitor, o podría fijarse a partir de esta edad un régimen de visitas normalizado con varias pernoctas durante la semana con uno y otro progenitor. Eso sí, las medidas que se adopten lo serán no solo teniendo en cuenta la edad del menor sino el resto de circunstancias concurrentes.


De inicio, y sin necesidad de mencionar fechas de las numerosas sentencias dictadas ya por el Tribunal Supremo y, por ende, de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, se ha resuelto la posibilidad de primar, una vez producida de modo definitivo la ruptura personal de los progenitores, que desemboca en la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio, o en una resolución sobre adopción de medidas paterno filiales, la custodia compartida de los hijos menores de edad, no siendo preciso ahora abundar en los razonamientos y argumentos por los que se aconseja adoptar en vía judicial y en la sentencia que ponga fin al procedimiento, o en la resolución que se dicte en fase de medidas provisionales previas o coetáneas, de modo preferente, tal medida, siempre que concurran los presupuestos y requisitos, que no constituyen un número cerrado, que permitan concluir que la protección del interés y el desarrollo integral de los menores, en todos los ámbitos, aconsejan la adopción de tal medida sobre custodia compartida.

Al hilo de lo anterior, en el ámbito expresamente objetivo, y por cuanto que al día de hoy se presume, también de inicio, salvo prueba en contrario, que ambos progenitores son hábiles para el ejercicio de la custodia, una vez definidas y valoradas las circunstancias personales, familiares y materiales, laborales y económicas de ambos progenitores, no se observan razones para considerar que la corta edad de un hijo menor no lactante constituya un obstáculo o cortapisa para la efectividad de la medida sobre la custodia compartida, entendiendo que ambos están capacitados para ofrecer al menor todos los cuidados que dicho menor, aún de corta edad, precise, refiriéndonos, a modo de ejemplo, a hijos que no superen los 3 años de edad, de tal manera que si bien pudiera resultar impensable hace años, décadas, la adopción de la medida sobre la custodia compartida, en razón de otra organización familiar y personal de ambos progenitores, y analizando y valorando también la antigua realidad laboral y social, en cuanto que era menos frecuente la incorporación de la mujer al mundo laboral, afortunadamente, al día de hoy, es lo cierto que en numerosas ocasiones la situación y posición personal, laboral, profesional y económica de los progenitores es análoga, en lo que se refiere, no ya a los ingresos o profesiones de uno y otro, que son y pueden ser diferentes, sino por motivo de las horas y el tiempo que, necesariamente, sea cual fuere el trabajo de aquellos, estos últimos deben estar fuera del domicilio familiar, y bajo la hipótesis de la crianza de los menores de corta edad en el propio hogar familiar, o aun aceptando la posibilidad de la inscripción o escolarización de dichos menores en escuelas infantiles o guarderías.

En este sentido, la actual realidad social, familiar y laboral de la familia, de los progenitores, han permitido ya sin ambages adoptar la medida relativa la custodia compartida, y si ello es así, concurriendo los presupuestos personales, materiales, laborales y económicos y de infraestructura necesaria para el alojamiento de los menores, no se ve inconveniente para que el hijo menor no lactante, aún de corta edad, pueda estar bajo la custodia compartida de ambos progenitores, prácticamente desde el nacimiento, a menos que un condicionante concreto o puntual, de carácter físico o de salud afectante a dicho hijo menor no lactante, condicione o dificulte o impida la adopción de dicha medida, puesto que en muchas ocasiones la custodia compartida implica el cambio de residencia de dichos hijos de corta edad, por exigencias de la situación material y de alojamiento de los progenitores.

En el supuesto de que la medida sobre la custodia compartida no implique cambio de residencia ni de alojamiento de los menores de corta edad, si no se observa inconveniente alguno para el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores aun en el caso de que el hijo sea de corta edad, que no es trasladado a otro domicilio, entendiendo que aquellos, compartiendo idénticas obligaciones familiares, cuentan con la habilidad suficiente para solventar cualquier condicionante relativo a la situación física o a la salud de dichos menores de corta edad.

Por cuanto antecede, y según los argumentos anteriores, se puede concluir que la corta edad del hijo menor no lactante no es un dato objetivo para limitar el régimen de visitas, según se haya resuelto y regulado la medida sobre custodia compartida y, en todo caso, en el periodo de las vacaciones laborales de los progenitores, mientras que el menor de corta edad no resulte escolarizado, e incluso ampliando las visitas a todos los periodos vacacionales del menor de corta edad, cuando esté escolarizado.

Por otra parte, abordando el segundo supuesto, en lo que se refiere al hijo lactante, es evidente que en este supuesto se plantean, y durante el periodo de lactancia, más inconvenientes y obstáculos para adoptar la medida sobre la custodia compartida desde el nacimiento del menor, por cuanto que la dependencia física del menor de la madre obliga a mantener a esta última y al hijo lactante en una posición de permanencia y estabilidad personal y familiar o material que hagan posible llevar a cabo la lactancia en el periodo en el que dicho hijo lo necesite o hasta el momento en el que la madre esté en posibilidad de alimentar directamente y personalmente al menor.

Se recomienda, pues, que en este concreto periodo, se mantenga la custodia en favor de la madre, en la medida que sea hábil y esté capacitada para el ejercicio de la custodia, como requisito previo, y, en segundo lugar, acreditada la necesidad o conveniencia de respetar el periodo de lactancia del menor.

Tal condicionante desde luego afecta también al régimen de visitas, de modo que durante el periodo de lactancia las visitas del progenitor no custodio deben estar condicionadas a las propias exigencias físicas y naturales del menor y a la dependencia de este último, en este periodo de lactancia, con la madre, lo que debe propiciar, posiblemente, la restricción de las visitas en el modo y manera que no se perjudique el hábito de la alimentación y la lactancia del hijo menor.

Consideró hartó difícil en el ámbito estrictamente jurídico establecer una edad determinada del menor a fin de respetar tales periodos de lactancia, y por cuanto que la normalización de una u otra medida, referida a la custodia y al régimen de visitas, dependerá en cada caso de la propia exigencia y naturaleza física del menor en su relación de dependencia, también física, con la madre, siendo necesario analizar cada caso concreto en orden a adoptar con carácter normalizado la custodia exclusiva o compartida sobre dicho hijo menor, analizando y valorando convenientemente toda la prueba que se aporte en el procedimiento en orden a concluir sobre la medida que de modo más completo y conveniente deba proteger el interés y el beneficio de dicho hijo menor, y para determinar si dicho interés del menor exige o no el respeto al periodo de la lactancia, en el ámbito puramente teórico.

En conclusión:

- En términos generales, la custodia compartida y el régimen de visitas sin restricción alguna de un menor de corta edad NO LACTANTE resulta perfectamente posible.

- En términos generales, la dependencia física del menor con la madre, es decir, la alimentación del menor proveniente del seno materno, en el periodo de lactancia de aquel, aconsejan en principio excluir la custodia compartida y, en su caso, restringir el régimen de visitas para con el progenitor no custodio.

- Por tanto, el periodo de lactancia en sí mismo considerado, si no exige la alimentación del menor directamente del seno materno de la madre, no puede considerarse como un plazo o periodo en el que no pueda acordarse la custodia compartida, no constituyendo dicho periodo de lactancia, en este caso, un motivo para restringir el régimen de visitas.


La cuestión que somete a nuestra consideración el Director del Foro Abierto, como se apunta en el planteamiento de la pregunta, ha dado lugar en la praxis judicial, ante la ausencia de criterios legales sustantivos concretos, a una dispersión decisoria total entre los distintos juzgados y tribunales, discrepantes cuando no abiertamente contradictorios, que no han hecho sino crear dudas, confusión e inseguridad jurídica entre los progenitores con hijos muy pequeños a su cargo que, por cese de la convivencia, se ven obligados a acudir al juzgado solicitando la adopción de medidas paterno-filiales por razón de separación, divorcio o ruptura de pareja.

Recientemente, el pasado día 24 de octubre se publicaba en la prensa la noticia de que un Juzgado de 1ª Instancia de Mataró había establecido, en favor del padre, un régimen de estancias de una menor lactante, de apenas 1 año de edad, con su padre, de unas horas en diversos días a la semana y con pernocta en vacaciones, bajo el llamativo titular “una juez impone a una lactante un régimen compartido de visitas”. Es solo un botón de muestra de las noticias sobre resoluciones judiciales de guarda y estancias de hijos menores lactantes que, periódicamente, saltan a la prensa y que, de un modo un tanto alarmista y sin el necesario rigor y objetividad informativos, trasladan al ciudadano la sensación de que se adoptan decisiones judiciales sobre este tema no solo distintas sino, a veces, poco respetuosas con el régimen de lactancia del niño o niña.

La cuestión, de máxima actualidad, que se nos plantea guarda relación con el modo en que deben valorarse para determinar el sistema de guarda y custodia -compartida o exclusiva- y, en su caso, el régimen de estancias de los hijos con el progenitor no custodio, dos factores o circunstancias personales relativas al menor que pueden concurrir conjuntamente o no: su corta edad y si el mismo es o no lactante.

En relación con la circunstancia referida a la corta edad, debe recordarse aquí la llamada doctrina “de los años tiernos” que defiende la conveniencia de atribuir la guarda y custodia de los menores de corta edad (hasta los 3 años, en todo caso, y hasta los 7 según algunos textos legales hoy derogados) a la madre, bajo la presunción de que, en caso de ruptura conyugal o de pareja, la madre es la mejor preparada para proporcionar al menor los cuidados y atenciones que el mismo necesita. Es decir, se presume que toda madre, por el hecho de serlo, está mejor preparada que el padre para la crianza y cuidado de los hijos.

La doctrina de los años tiernos, de origen anglosajón (Tender Years Doctrine en el derecho inglés o Tender Years Presumptio en el derecho norteamericano) hunde sus raíces en una sociedad patriarcal en la que aparecen definidos claramente los roles clásicos de la esposa como madre cuidadora de los hijos y de la casa y del marido como proveedor del sustento económico de la familia. Se extendió a partir del siglo XVIII a los países de la Europa continental y se mantuvo en las legislaciones nacionales hasta bien entrada la década de los años 70 del pasado siglo, significando que, en caso de ruptura del matrimonio o de la unión de hecho, se atribuía a la madre la guarda de los hijos menores hasta los 3, 5 o 7 años de edad, salvo que quedare probada su concreta ineptitud o incapacidad para el desempeño de las funciones de crianza.

En España se ha seguido la doctrina de los años tiernos hasta la Ley de Divorcio, de 7 de julio de 1981 (EDL 1981/2897), y la posterior Ley 11/1990, de 15 de octubre (EDL 1990/14773).

La Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870 establecía en su art. 88 que los hijos menores quedan bajo la potestad del cónyuge inocente o bien, si ambos cónyuges fueran culpables, bajo la autoridad del tutor y curador, aunque la madre mantendría a su cuidado en todo caso, salvo que la sentencia disponga otra cosa, a los menores de 3 años.

El Código Civil, en su redacción inicial de 1889 (EDL 1889/1), mantuvo la misma idea para los casos de nulidad matrimonial o divorcio en sus arts. 70 y 73, disponiendo que los hijos varones mayores de 3 años quedarán al cuidado del padre, y las hijas al cuidado de la madre, mientras los hijos e hijas menores de 3 años estarán en todo caso, hasta que cumplan esta edad, al cuidado de la madre, a no ser que, por motivos especiales, dispusiere otra cosa la sentencia.

La Ley republicana de Divorcio de 2 de marzo de 1932 (EDL 1932/99) elevó hasta los 5 años el límite de la etapa de los años tiernos, estableciendo en el art. 17, referido a los efectos del divorcio que los hijos menores quedarán bajo la potestad del cónyuge inocente o bien, si ambos cónyuges o ninguno fueran culpables la sentencia decidía en poder de cuál de debían quedar o en su caso se les proveería de tutor. Pero la madre mantendrá a su cuidado en todo caso, salvo que la sentencia disponga otra cosa, a los menores de 5 años.

Concluida la Guerra Civil y derogado por Ley de 23 de septiembre de 1939 (EDL 1939/30) la Ley republicana de divorcio de 1932, es la Ley de 24 de abril de 1958 (EDL 1958/150) la que dio nueva redacción a los arts. 70 (nulidad matrimonial) y 73 (regulando la figura de la separación matrimonial) CC, disponiendo, para la nulidad, que los hijos mayores de 7 años quedará al cuidado del padre, y las hijas al cuidado de la madre, si de parte de ambos cónyuges hubiese habido buena fe, y tanto para la nulidad como para la separación, que los hijos e hijas menores de 7 años estarán, hasta que cumplan esta edad, al cuidado de la madre.

De este modo, se establecía una preferencia legal materna para la guarda y cuidado de los hijos e hijas menores de 7 años. Así, hijas e hijos menores de 7 años siempre quedaban al cuidado de la madre, y, partir de los 7 años, entraba en juego la buena fe o inocencia de los cónyuges, según se tratara de nulidad o separación, respectivamente. De este modo, todos los hijos quedaban bajo la guarda del cónyuge de buena fe o inocente. Y si ambos habían actuado de buena fe o eran inocentes, los hijos mayores de 7 años quedaban a cargo del padre y las hijas mayores de 7 años, de la madre.

La Ley de 30/1981, de 7 de julio (Ley del divorcio) (EDL 1981/2897) modificó, entre otros, el art. 92 CC, estableciendo que en caso de separación, divorcio o nulidad, las medidas judiciales sobre el cuidado y educación serán adoptadas en beneficio de ellos, instaurando como criterio decisorio el principio del supremo interés del menor, pero dejó subsistente el art. 159 CC que establecía que, en caso de separación y a falta de acuerdo de los padres, los hijos e hijas menores de 7 años quedasen al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo.

Finalmente, la Ley 11/1990, de 15 de octubre (EDL 1999/14773), de reforma del CC en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, suprimió la preferencia materna para la guarda en razón de la edad de los hijos por ser una discriminación por razón de sexo incompatible con el principio constitucional de igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 CE (EDL 1978/3879).

Así pues, con la actual regulación no puede tenerse en consideración la doctrina de los años tiernos por ser una presunción claramente inconstitucional que coloca a los padres en una situación de desventaja; la decisión sobre guarda y custodia de los hijos debe basarse hoy, partiendo de la presunción de que ambos padres son aptos y están igualmente capacitados para la crianza de los hijos, en lo establecido en el art. 92 CC, teniendo como único criterio legal decisorio el principio del interés superior del menor que deberá ser concretado por el juez atendiendo a las circunstancias del caso y a lo dispuesto en el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744).

A día de hoy, sin embargo, todavía existen defensores de la doctrina de los años tiernos que sostienen la aplicación de la misma para los menores de 0 a 3 años en base a que en esa época del desarrollo evolutivo del menor es imprescindible la presencia constante de la figura materna en la vida del niño/a por razones de carácter emocional y afectivo, si bien no está demostrada tal afirmación desde la Psicología. Para los defensores de esta doctrina, es claro que resulta improcedente, desde la perspectiva del beneficio del menor, el establecimiento de un régimen de custodia compartida antes de que el menor alcance la edad de 4, 5 o 6 años (según el singular grado de desarrollo del menor) y que lo recomendable, hasta entonces, es una custodia exclusiva materna con un régimen de estancias del menor con el padre integrado por estancias de corta duración y muy próximas en el tiempo (estancias de dos a cuatro horas y no distanciadas entre sí más de dos o tres días), dado que el recién nacido, hasta que alcanza la edad aproximada de 3 años, apenas si conserva en su memoria recuerdos de acontecimientos recientes, lo que puede convertir al padre en un desconocido del menor si las estancias se desarrollan tan solo en fines de semana alternos.

La decisión sobre la custodia de los hijos de corta edad debe adoptarse, por tanto, teniendo en cuenta, con carácter preferente y absolutamente prioritario, el criterio del interés superior del menor (“best interests of the child”) consagrado en el art. 92 CC y concreado en el art. 2 LO 1/1996. En la Convención de la ONU sobre los Derechos de Niño de 20 de noviembre de 1989 (EDL 1989/16179), que forma parte del ordenamiento jurídico español desde su ratificación y publicación en el BOE de 31 de diciembre de 1990 (EDL 1990/15270), el valor del interés superior del menor es “una consideración primordial” a que debe atenderse para la adopción de cualquier decisión concerniente al niño (art. 3 de la Convención).

Desaparece la preferencia por razón de sexo y recoge en su art. 18.1 el principio de coparentalidad al establecer la obligación de los Estados Partes pondrán de garantizar 3el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño·

En cuanto al factor de la lactancia materna, parece existir acuerdo en la comunidad científica médica en que la alimentación del recién nacido con leche materna genera beneficiosos efectos para la salud y crecimiento del bebé. La OMS afirma con rotundidad que es la leche materna es el primer alimento natural de los niños, les proporciona toda la energía y los nutrientes que necesitan durante sus primeros meses de vida y sigue aportándoles al menos la mitad de sus necesidades nutricionales durante la segunda mitad del primer año y hasta un tercio durante el segundo año de vida. La lecha materna promueve el desarrollo sensorial y cognitivo del bebé, protege al mismo de enfermedades infecciosas y crónicas, reduciendo la mortalidad infantil por enfermedades de la infancia, como la diarrea o la neumonía, favorece un pronto restablecimiento en caso de enfermedad y produce beneficios sanitarios que se extienden hasta la edad adulta, además de contribuir a la salud y el bienestar de la madre disminuyendo el riesgo de cáncer ovárico y mamario. La OMS y la UNICEF recomiendan para el conjunto de la población la lactancia materna exclusiva durante los seis primeros meses de vida y, a partir de entonces, su refuerzo con alimentos complementarios al menos hasta los dos años.

En los casos de amamantamiento exclusivo, es decir, de alimentación del lactante únicamente con leche materna, sin administrar otros alimentos o bebidas, ni siquiera agua, siguiendo las recomendaciones de la OMS y de UNICEF, es preciso dar el pecho al niño cuando éste lo reclame -a demanda-, y no se deben utilizar biberones, tetinas o chupetes. De seguir esta recomendación no cabría establecer, como solución en los casos de separación temporal del bebé de la madre, que ésta se extraiga la leche con anterioridad y se la entregue al padre para que éste pueda administrársela al menor cuando éste la demande.

Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que la extracción de la leche materna de la madre, por medios mecánicos, para entregársela al padre, puede provocar a veces la anulación total o parcial de la lactación e, inclusive, un proceso de mastitis aguda en la madre, por lo que, la posibilidad de establecer esa medida como solución a los tiempos de separación del niño de la madre, ha de valorarse tomando en consideración los informes médicos que determinen el riesgo de retirada de la lactación que la extracción mecánica pueda originar.

Como alternativa a la extracción de la leche materna por medios mecánicos puede barajarse la posibilidad de que la madre acuda al domicilio materno para amamantar al niño siempre que la madre esté dispuesta a ello, existan buenas relaciones entre los progenitores y la distancia entre los domicilios del padre y la madre lo permitan.

Así pues, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y respondiendo a las dos preguntas formuladas, hay que distinguir entre hijos de corta edad lactantes de aquellos otros que no lo son.

En los casos de ruptura con hijos de corta edad (hasta tres años) no lactantes, al no existir ninguna preferencia legal de atribución de la custodia en favor de la madre, es posible establecer un régimen de custodia conjunta o compartida de ambos padres. La atribución de la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores o la fijación de un régimen de custodia conjunta o compartida ha de decidirse atendiendo tan solo al interés superior del menor, teniendo en cuenta los criterios y ponderaciones establecidos en el art. 2 LO 1/1996, sin que la corta edad del menor sea óbice, por sí solo, para el establecimiento de un régimen de custodia conjunta o compartida. Ante la imposibilidad de recabar la opinión del menor han de tomarse en consideración las circunstancias personales, familiares y sociales de cada progenitor en la forma y con los parámetros que señala la jurisprudencia del TS, valoradas y ponderadas según señala el art. 2 citado.

En caso de atribución de la custodia exclusiva a uno de los progenitores, el régimen de relaciones, comunicaciones y estancias con el otro debe ser de estancias cortas y frecuentes por lo dicho anteriormente y porque es preciso asegurar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989).

En los casos de separación, divorcio o ruptura de pareja con hijos de corta edad (hasta tres años) lactantes, es obvio que debe primar, en primer lugar, por encima de cualquier otra consideración, la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales y físicas como afectivas (art. 2.a) LO 1/1996), y ello con preferencia, aunque sin olvido, de la satisfacción de sus necesidades educativas, de menor importancia que las primeras en esta primera etapa de su vida. En este sentido, la necesidad de alimentación del lactante, que solo la madre puede proporcionarle, determina la absoluta conveniencia de atribuir la custodia exclusiva a la madre para garantizar al niño la alimentación adecuada, mediante su amamantamiento “a demanda”, al ser básico que el menor esté próximo a su fuente de alimentación. Como quiera que, en los primeros meses de vida, la frecuencia de las ‘tomas’ por el lactante, suele ser de cuatro o cinco al día, es desaconsejable que los niños sean trasladados a grandes distancias o que pernocten fuera del domicilio materno.

En consecuencia, salvo casos aislados o excepcionales de ineptitud o incapacidad materna para el desempeño de las funciones de cuidado y crianza del menor, la guarda y custodia de los lactantes debe atribuirse a la madre.

En cuanto al régimen de relaciones, comunicaciones y estancias del menor lactante con su padre, es necesario establecer un sistema ajustado a las necesidades alimenticias del menor, pues es preciso en todo caso “preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor” y, entre esas relaciones familiares, la fundamental, aparte de la materna, es la del padre.

En ese contexto, lo mejor es el establecimiento de un régimen de estancias progresivo que aumente de forma gradual la duración de las estancias del menor con el padre a medida que las tomas de leche materna por el menor se vayan espaciando en el tiempo, de tal manera que, hasta que el niño cumpla la edad de tres años no se normalice el régimen de estancias con la introducción de la pernocta en el domicilio paterno.

Normalmente a partir de los 3 años, una vez que el número de tomas de leche materna se reduce y el tiempo entre toma y toma aumenta (a 7, 8 o 9 horas), si los horarios de tomas lo permiten, podrá introducirse la pernocta en el domicilio paterno, y, en su caso, se podrá pasar a un régimen de custodia compartida si las demás circunstancias concurrentes lo aconsejan. Ello dependerá de lo implicado que haya estado el padre en los cuidados y crianza del menor desde su nacimiento y el vínculo afectivo entre padre e hijo.

A modo de conclusión, se puede afirmar, respondiendo a las cuestiones formuladas:

- La corta edad del hijo menor no lactante no constituye una circunstancia objetiva determinante del establecimiento de un sistema de custodia exclusiva o conjunta ni tampoco un factor decisivo para limitar el régimen de estancias paterno-filial.

- La lactancia materna del menor, en cambio, se erige en un dato objetivo fundamental para atribuir la custodia a la madre, salvo supuestos excepcionales, y denegar regímenes de custodia compartida en tanto aquella se mantenga.

- Y, finalmente, la lactancia constituye también un factor esencial a tener en cuenta para modular el régimen de relaciones y estancias del menor con su padre en forma tal que su desarrollo no interfiera, obstaculice o imposibilite la adecuada cobertura de las necesidades alimenticias del menor. En tanto sea el menor lactante, podrá establecerse un régimen de estancias paterno-filiales progresivo en la forma apuntada, y, normalmente, no podrá disponerse un régimen normalizado, con pernocta del menor en el domicilio paterno, hasta los tres años o la finalización de la lactancia, si ésta terminara antes de esa edad.


En los procesos matrimoniales de separación, divorcio y nulidad, y en los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores, la corta edad de los mismos no debe entenderse como un factor objetivo para no conceder la guarda y custodia compartida, o para limitar el régimen de visitas paterno-filial.

El art. 92 CC (EDL 1889/1) no impide que pueda constituirse la guarda y custodia compartida, respecto a menores de corta edad. Tampoco el Código Civil de Cataluña -CCCat-, en sus arts. 233-10 y 233-11 (EDL 2010/149454), impide la custodia compartida respecto a menores de corta edad, estableciendo incluso criterios orientativos para determinar el régimen y la manera del ejercicio de la guarda.

En base a ello es posible conceder en el proceso judicial la guarda y custodia compartida, incluso respecto a menores de 1, 2 o 3 años de edad, teniéndose en cuenta las circunstancias contenidas en ambos preceptos. Se ha de valorar siempre la tutela de los intereses de los menores, de manera preferente a los de sus progenitores. El art. 233-11 CCCat determina, de manera acertada, los criterios que han de ponderarse, que no tienen carácter limitativo sino meramente demostrativo.

También cabe establecer un régimen de visitas con el progenitor no custodio en caso de atribuirse la guarda al otro de manera exclusiva, ateniéndose a las circunstancias concurrentes.

En el supuesto de lactantes no alimentados con leche materna, sino artificial, ello tampoco constituye óbice para la guarda y custodia compartida o para la determinación de un régimen de visitas paterno-filial, si se dan las circunstancias favorables, entre las que cabría apreciar la vinculación afectiva, la aptitud del progenitor, el tiempo que ha dedicado a la atención de sus hijos, etc.

Será la decisión del órgano judicial la que determine la viabilidad de la custodia compartida, por ser ésta favorable o beneficiosa a los intereses de los menores.

Distinto supuesto es el caso de menores de edad alimentados con leche materna. La Organización Mundial de la Salud y otras organizaciones, como la Asociación Española de Pediatría, se muestran favorables y recomiendan la lactancia materna exclusiva en los seis primeros meses de vida, incluso ampliable a dos o más años.

Así mismo, las resoluciones de la Asamblea Mundial de la Salud apoyan el amamantamiento materno. La lactancia materna, por un periodo próximo a los dos años, mejora la salud física y psíquica de los menores, habiéndose demostrado científicamente la reducción de incidencias por enfermedades.

En estos supuestos se desaconseja cambiar la alimentación con leche materna por otra artificial, en aras de facilitar la custodia compartida o un amplio régimen de visitas. También es susceptible de crítica la prolongación de la ingesta de leche materna, de manera innecesaria por la madre, como una forma de evitar el cambio de la custodia.

Entiendo que en el supuesto de amamantamiento materno es preferible que sea la madre quien ostente la guarda y custodia del menor, pues ella constituye la fuente de su alimentación. Ello no debe evitar la comunicación paterno-filial, con la concesión de un régimen de visitas en períodos cortos, incluso durante horas, con el fin de no perturbar la lactancia materna.

Será tras la finalización de la lactancia materna cuando pueda instarse la constitución de la guarda y custodia compartida, si concurren circunstancias favorables para ser establecida, buscando siempre y preferentemente el interés de los menores.


La razón expuesta no puede considerarse en la actualidad como un argumento para privar al padre de un derecho que le corresponde respecto de la custodia compartida. Y más ante una realidad, cada vez más creciente, en la que los padres asumen obligaciones que hasta tiempo reciente no era costumbre que ejercieran. Pero ante una reclamación paterna del ejercicio de la custodia compartida, o de un régimen de visitas amplio, en su defecto, no puede utilizarse el argumento de que el menor se encuentra en periodo de lactancia, habida cuenta que no puede sancionarse al padre con una presunción en su contra de esta naturaleza. Y ello porque lo que se debe utilizar como elemento es el interés del menor, y aunque se encuentre en una edad en la que ni tan siquiera es consciente de este conflicto, sí que es cierto que la privación del periodo con el padre es un concepto que no puede aplicarse en estos casos.

Así, no puede concebirse un régimen de restricciones a la hora de resolver sobre la custodia compartida basado exclusivamente en el dato de que el hijo común es de corta edad o está en periodo de lactancia. Y ello porque hoy en día no podemos establecer una división de funciones entre los progenitores fijando la presunción de ignorancia o incumplimiento del padre de sus obligaciones con un hijo en época de lactancia. Por sí solo exclusivamente hablando no podemos concebir una exclusión del padre por el dato de que el hijo común sea menor de edad y además en época de lactancia. Porque la función de tenerlo en su compañía incluiría los cuidados elementales para las circunstancias y características del hijo, incluidos los que están en esta situación.

Otra cuestión es que el juez pueda evaluar que las condiciones o circunstancias del padre no sean idóneas para esa medida de fijar la custodia compartida. Pero ya no se trataría de una razón basada en la edad del hijo, sino en la carencia de facultades del padre, o su disminución, para poder atender las obligaciones que se desprendan del régimen de custodia compartida con las características mencionadas de que se trate de un hijo en época de lactancia. Por ello, si el juez puede determinar razones de incumplimiento de sus funciones de atención y cuidado teniendo en cuenta estas características tan peculiares denegará la custodia compartida y fijará un régimen de visitas supeditado a que cumpla con las obligaciones de atención a un menor de esa edad. Pero se tratará, por ello, más de una cuestión de valoración de prueba que de una toma de decisión prefijada en base a estas circunstancias del menor. De hacerse así, se estaría operando en una decisión judicial poniendo en peor situación al padre por la presunción de incapacidad de asumir unas obligaciones respecto a ese cuidado. Cierto es que este cuidado y diligencia es muy superior al que deben tener los padres que con respecto a hijos menores de edad, pero no con las circunstancias del menor lactante. No obstante, de concederse al padre esta custodia compartida o régimen de visitas amplio y demostrarse el incumplimiento o riesgo para el menor lactante, de probarse este extremo siempre podría modificarse la medida adoptada.


Hasta hace poco tiempo era relativamente frecuente no conceder la pernocta de los hijos con el progenitor no custodio hasta que estos alcanzasen la edad de tres años. Tampoco la custodia compartida era bien vista por los juzgados y tribunales cuando los hijos eran muy pequeños.

Sin embargo, este criterio se ha modificado últimamente y vemos como no es ningún inconveniente que el menor tenga uno o dos años de edad para que se acuerde la custodia compartida, claro está, siempre que este modelo de custodia sea el que deba adoptarse en interés del menor.

El Auto del TS de 5 de octubre de 2016 (EDJ 2016/171423) inadmitió el recurso de casación frente a la Sentencia de AP Zamora que acordó la custodia compartida con el siguiente razonamiento jurídico:

"La parte recurrente interpuso su recurso de casación al amparo del número 3 del artículo 477.2 LEC, por oposición a la doctrina del TS, y lo articula en un único motivo en el que denuncia infracción de los artículos 90 y 92 CC, y de la doctrina jurisprudencial (…) en lo que al interés del menor se refiere a la hora de establecer un régimen de custodia compartida. El motivo debe ser inadmitido, ya que la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial relativa a los criterios de interpretación del artículo 92 CC en lo que a la atribución de la custodia compartida se refiere. La sentencia recurrida hace una valoración completa y exhaustiva de las circunstancias particulares que concurrente en el supuesto, analizando en el fundamento de derecho cuarto la dedicación al cuidado del hijo por la recurrente, y en el quinto la relación entre las familias, el trabajo desarrollado por el padre y sus horarios y la aptitud de ambos para realizar la custodia del hijo, ratificando los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia al considerar que el régimen de custodia compartida es el que mejor se ajusta a la garantía y protección del interés del menor en atención a que el niño ya no es un lactante o dependiente, existe idoneidad de ambos progenitores para el ejercicio de la guarda y custodia, ambos cuentan con la colaboración de sus respectivas familias, el horario laboral del padre no constituye un óbice para el desarrollo de ese régimen de guarda y la igualdad existente por parte del menor en la buena relación con ambos progenitores.”

La AP Córdoba en su Sentencia de 16 de mayo de 2016 (EDJ 2016/130280)  razonaba que si cuando se dictó la sentencia de instancia, el menor tenía un año y era lactante, cuando se dicta sentencia por la AP ya tiene dos, por lo que no existe obstáculo, por razón de la edad, para establecer la custodia compartida. Tampoco vio obstáculo la AP Barcelona en su Sentencia de 30 de abril de 2015 (EDJ 2015/96493) para acordar la custodia compartida cuando el hijo no es lactante. La AP Madrid en su Sentencia de 20 de enero de 2015 (EDJ 2015/15623) indicó que el hijo ha rebasado con creces el periodo de lactancia y dispone del grado suficiente de madurez e independencia física respecto de su madre, sin que se advierta motivo alguno, más allá de exageraciones, para diferir en el tiempo las pernoctas. La AP Pontevedra en su Sentencia de 19 de junio de 2013 (EDJ 2013/129112) concluía que la oposición de la madre a la custodia compartida de un menor que iba a dejar de ser lactante se debe al instinto de sobreprotección que necesariamente ha de superar.

Cuando el menor es lactante, el criterio mayoritario no se inclina por la custodia compartida ni por incluir la pernocta dentro del régimen de visitas. La AP Ciudad Real en su Sentencia de 9 de septiembre de 2014 (EDJ 2014/181373)  indicó que "Dada la edad de la menor y su dependencia alimenticia de la madre al ser lactante, con los beneficios alimenticios, de salud y de desarrollo afectivo que ello genera, no procede establecer la custodia compartida". No obstante, hace poco tiempo, la prensa se hizo eco de la sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia de Mataró que dentro de las medidas provisionales acodó que varios días a la semana durante el periodo de guardería y durante las vacaciones, la menor debe dormir en casa de su padre, razonando la madre que ello impedirá que el menor se alimente de leche materna como hasta ahora. En la entrevista que se hizo a la madre comentó que “Le dije a la juez que mi hija toma el pecho varias veces cada día y me respondió que en las farmacias venden unos aparatos para sacar la leche, que la congele y que se la dé al padre”. El Juzgado de Primera Instancia 8 de Sabadell (Barcelona) también acordó recientemente la custodia compartida de un menor de 15 meses que todavía es lactante, repartiendo las horas del día entre ambos para garantizar su alimentación. Como vemos se tratan de casos aislados que precisamente por tener esta condición son noticia.

Vistos ambos criterios generales que determinan la finalización de la lactancia como el hecho objetivo para que pueda acordarse la custodia compartida. La cuestión a resolver será hasta cuándo debe prolongarse la lactancia. Como es evidente esta cuestión no puede dejarse únicamente al criterio de la madre. La Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda alimentar al bebé exclusivamente con leche materna durante los primeros 6 meses de vida y, después, combinar la lactancia materna con la alimentación complementaria hasta que el bebé tenga, al menos, 2 años. La AP Pontevedra en Sentencia de 23 de septiembre de 2010 (EDJ 2010/217169) respetó este criterio:

"El menor está a punto de cumplir los dos años de edad y difícilmente es creíble que continúe con lactancia materna en horas nocturnas, por lo que no existe ningún obstáculo para que pernocte con el padre durante los fines de semana fijados en el régimen de visitas".


Parece que sería necesario diferenciar ambos aspectos, es decir, la custodia compartida y el régimen normalizado de visitas, así como también las dos situaciones que incluye la pregunta, es decir, si se trata de un lactante o de un niño ya no lactante pero aún de corta edad.

Distintas sentencias han puesto de relieve tales diferencias, sustancialmente en cuanto a la custodia compartida. Así, la AP Córdoba en sentencia de 16 de mayo de 2016 (EDJ 2016/130280) permite leer:

“…la edad de dos años es un momento que puede calificarse normal para abandonar la referida lactancia materna compartida con alimentos complementarios (que justificaría una guarda exclusiva en favor de la madre) pasando a la lactancia artificial y alimentos complementarios que puede ser desarrollada en la forma de custodia compartida.”

La sentencia de AP Alicante de 11 de mayo de 2016 (EDJ 2016/165644) dice:

“..la propia recurrente en prueba de interrogatorio manifestó que no veía obstáculo para que se pudiese acordar el régimen de custodia compartida cuando el niño fuese más mayor, actualmente el niño tiene cuatro años, no es un lactante que tenga una mayor dependencia materna, está siendo atendido tanto por su parientes maternos como paternos para conciliar el horario laboral de los padres, por lo que siendo similares las circunstancias de ambos progenitores, no existiendo ningún obstáculo en ninguno de ellos para el cuidado y educación del hijo, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.”

Y la sentencia de AP Baleares de 18 de febrero de 2015 (EDJ 2015/21369) decía:

“Siempre sobre la base de que, frente a los argumentos dados en el recurso de apelación, la Sala, al igual que el Magistrado-Juez a quo, considera acertado el régimen de guarda y custodia compartida para el caso de autos y una vez la lactancia concluya.”

Incluso el sistema de visitas es tocado también en términos parecidos por la sentencia de AP Alicante de 30 de abril de 2013 (EDJ 2013/134060), que señalaba:

"…viene a incidir que en todo caso se trate de periodos de corta duración ya que se trata de una menor lactante, de corta edad y de apego con su madre, aconsejando que las pernoctas se vayan realizando de manera progresiva, según vaya aumentando el nivel de autonomía de la menor y se vaya retirando la lactancia materna."

Entiendo que, tratándose de un niño lactante, no parece excesivamente adecuado un sistema de custodia compartida con la que, con carácter general, desaparecen las dificultades y posibilita la misma en los amplios márgenes ya fijados por la jurisprudencia del TS.

Tratándose de visitas, me parece correcto lo señalado por la sentencia que se acaba de reseñar, lo que en alguna medida está regulado en algunas de las Comunidades Autónomas, como la de Valencia en su Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (EDL 2011/17577) (si bien, acaba de ser declarada nula e inconstitucional por el TC en Sentencia de 16 de noviembre de 2016, EDJ 2016/211063, por entender que la CA carece de competencias en esta materia), cuyo art. 5.3.a) establecía, dentro de la custodia compartida como regla general, que la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, debía resolver si no había acuerdo entre los progenitores, teniendo en cuenta una serie de factores, entre los que se encontraba la edad de los hijos: “En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores”.

Creo que la situación de lactancia también matiza las visitas al exigir períodos más breves de tiempo que, a medida que vaya cambiando la alimentación de los menores permitirán ir normalizando el régimen normalizado, naturalmente debiendo advertirse la concurrencia de unas u otras circunstancias presentes en cada caso para matizar todas cuantas cuestiones puedan plantearse.


En la regulación de materias comprendida en el Derecho de familia, con frecuencia se utiliza por el legislador los denominados conceptos jurídicos indeterminados, que son aquellos que están conformados por unos elementos que la propia ley no describe específicamente y que deben ser con­cretados por los órganos que los apliquen. Tal es el caso, por ejemplo, del “más necesitado de protección”, “lo aconsejable” o “lo procedente”, cuyas menciones todas ellas, aparecen en el art. 96 CC (EDL 1889/1). Al optar el legislador por el uso de ellos, lo ha hecho en aras de la seguridad jurídica, por no aplicar una normativa casuística y detallada, sino hacerlo con una imprecisión, que permita su acomodación al caso concreto.

Entre estos conceptos jurídicos indeterminados, ocupa un lugar destacado el del “interés del menor”, que ha terminado por convertirse en un principio general del Derecho. Cuando se contempla la aplicación de una norma o de un principio a los menores, primero con alguna vacilación, pero luego con rotundidad, tanto la legislación nacional como la internacional, se han decantado por el del beneficio de dicho menor.

Este principio se encuentra consagrado en el art. 39 de la Cons­titución Española -CE- (EDL 1978/3879), así como en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM- (EDL 1996/13744), y ha sido sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, de 29 de noviembre de 1989 (EDL 1989/16179), así como la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño (EDL 1992/18877) y la Con­vención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 1996 (EDL 1996/53013), al tiempo que inspira numerosos preceptos del CC español (arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158, y 170).

La reciente LO 8/2015, de modificación del sistema de protección a la Infancia y a la Adolescencia (EDL 2015/125943), que reformó la LOPJM, en el apartado II de su Preámbulo, subraya que estos cambios “desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”.

Se traduce esta reflexión en la reforma del art. 2 LOPJM que dice así:

Artículo 2. Interés superior del menor.

1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.

El interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado que, según el propio texto legal, “se define desde un contenido triple”, que tiene como finalidad asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral. Este triple contenido es el siguiente:

a.- “Es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución”.

b.- “Es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor”. Y

c.- “Es una norma de procedimiento”.

Es evidente que la determinación del interés superior del menor ha de individualizarse en cada caso concreto y debe “debe basarse en una serie de criterios aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deben explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no la aplicación del principio”.

El nuevo art. 2.2 LOPJM trata de avanzar en la cita de los cánones a ponderar en cada caso especial y concreto y así determina que “a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto”, citando a continuación en una relación que sin duda no es un numerus clausus, cuatro, que son los que a continuación se consignan:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Consciente de la insuficiencia de estos objetivos, añade que “estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta” los siguientes seis elementos generales:

“a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.

Especial importancia en la nueva normativa protectora de los derechos del menor la tiene la necesaria aplicación del principio de su obligada audiencia, que exige que se le oiga y que se le escuche, en una doble proyección pasiva y activa. No obstante, cuando se trata de la adopción de medidas que afectan a un menor lactante o de muy corta edad, la aplicación de este principio se diluye ante la dificultad del menor de expresar sus pensamientos y aún de tenerlos, lo que impide que se pueda contar con este valioso elemento interpretativo.

Al conjunto de factores enumerados, la LO 8/2015 añade los criterios a seguir en los supuestos en que concurran en el caso dos o más intereses legítimos, dando por supuesto que hay uno de ellos al que debe calificarse de superior:

4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.”

Evidentemente, la subordinación de unos intereses a otros, exige una ponderación individual, que al igual que cualquier otra, entraña dificultades, a veces insuperables, lo cual obliga a la motivación del juzgador -como veremos a continuación- que permita la revisión de su razonamiento.

Exige también el nuevo art. 2.5 LOPJM que se respeten las normas adjetivas de aplicación y en concreto que se dé cumplimiento a:

a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.

d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.”

Hasta aquí ha llegado el legislador en un gran esfuerzo por conducir al juzgador en el camino para encontrar el interés superior del menor.

Cuando se somete al poder judicial cualquier decisión que afecta a un menor y, de modo especial, la determinación del ejercicio de la patria potestad o la custodia sobre él, o la concreción de un régimen de comunicaciones con sus padres, abuelos u otros parientes y allegados es éste el único principio a aplicar. Lo que ocurre es que con frecuencia la dificultad estriba en el reconocimiento de ese interés del menor aparece sumido en una honda y densa neblina, que no puede despejarse con criterios apriorísticos.

En el caso propuesto en el día de hoy, se conjugan dos factores específicos: la concreción de las relaciones paterno-filiales, potestad, custodia y relaciones, de una parte, y la especialmente corta edad del menor, de otra.

La patria potestad está concebida como una función a ejercer por ambos padres, en beneficio de los sometidos a ella. La Sentencia de AP Sta. Cruz de Tenerife de 28 de enero de 2008 (EDJ 2008/23793) con­creta que “este instituto está en función y se orienta en favor y en servicio de los hijos”.

Su contenido básico está constituido por la obligación de los padres de cuidar de los hijos, formarles de forma adecuada para el desarrollo de su perso­nalidad, asumir su representación y responder por ellos, y todo ello, hasta que alcancen la plena capacidad para regir su persona y sus bienes. El desarrollo de esta función, está integrado por deberes, aunque también de correlativos dere­chos de los titulares de la patria potestad. Por eso, se considera para los padres un deber-derecho, en el que prima el primero. Aunque se enfatiza el ejercicio en beneficio del hijo, no por ello debe desdeñarse que también ha de ser calificado como derecho de los progenitores, que satisface tendencias naturales a cuidar y formar a sus hijos y disfrutar de su compañía.

El interés del menor constituye la primera pauta y el pri­mer principio a tener en cuenta en el ejercicio de la potestad sobre ellos, y tiene naturaleza de orden público, según especifica la STS, 1ª, de 28 septiembre 2009 (Pte: Roca Trías), que establece que bajo este prisma, cabe recurso de casación contra aquellas decisiones que se tomen en relación con los menores.

La Sentencia del TS de 10 de enero de 2012 (EDJ 2012/15742), recapitulando sobre su propia doctrina, subraya la trascendencia del principio de interés del menor, al puntualizar que:

“La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse, como esta Sala ha venido repitiendo, si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (…), pues como se señaló anteriormente, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste.”

En la denominación del principio, según estamos viendo, se utiliza el término “interés” para definir el prin­cipio protector del menor. Pero no siempre es así. En general, en los distintos textos legislativos, se hace referencia a este principio de dos formas diferentes: en un aspecto positivo, el de la búsqueda del provecho del menor, y con un contenido negativo, el de evitarle un daño.

En cuanto al primero, al aspecto positivo, se vienen utilizando como prácti­camente sinónimos, el interés del menor y su beneficio, aunque realmente no lo sean. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, “interés” equivale a provecho, utilidad, ganancia; mientras que “beneficio” es el bien que se hace o se recibe, y, también, la utilidad o el provecho, conceptos incluidos en el interés. Sus significados son, pues, extraordinariamente semejantes, si bien nosotros nos inclinaríamos más por el segundo –el “beneficio”– que parece contemplar con mayor énfasis aspectos espirituales o morales, que se nos antoja que están menos presentes en el término “interés”, de contenido más material. En cualquier caso es evidente que, en la actualidad, al menos como concepto, la búsqueda del beneficio o interés del menor, en la redacción y aplicación de las leyes, es una finalidad a la que se da un trato preferencial.

De esta forma, la expresión del interés, beneficio o prevención del daño del menor ha sido incorporada a diferentes normas en nuestro ordenamiento. La Sentencia del TS de 31 de julio de 2009 (EDJ 2009/225075)  subraya, por una parte, “la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos (a los menores)”; y de otra “la idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpre­tar de manera restrictiva”.

De cualquier forma, en nuestro ordenamiento jurídico, en ocasiones los aspectos positivo y negativo del principio -el actuar en beneficio y evitar el prejuicio del menor- tienen distinto tratamiento. Por ejemplo, el art. 158 CC faculta a los órganos judiciales para tomar medidas extraordinarias de urgencia “a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la patria potestad”, pero no para adoptarlas para el mayor beneficio del menor. Otro tanto ocu­rre con el art. 90 CC que exceptúa de la aprobación del convenio regulador de la separación o el divorcio, los casos en que los acuerdos sean “dañosos para los hijos”, pero no cuando no se cumpla con el superior interés de los menores.

La Sentencia del TSJ Cataluña de 3 de marzo de 2010 (EDJ 2010/11108) reitera, en relación con la custodia compartida, que:

“…así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer ‘incluso por encima del de sus progenitores’ (…) y cuyas características de orden público lo convierten en un principio de necesaria observancia por jueces y tribunales (…), la atribución de la guarda y custodia compar­tida debe adecuarse al interés del menor, que resulta ser el principio que rige en materia de guarda y custodia y de otros efectos en materia de nulidad, separación y divorcio, infi­riéndose su protección tanto de lo dispuesto en nuestra Carta Magna (art. 39 CE) y arts. 12 y 15 Reglamento (CE) nº 2201/2003 de 27 noviembre, como en las normas y convenciones internacionales (art. 3. 1 Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, art. 24.2 de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000, y más concretamente, en nuestro marco normativo vigente del Codi de Familia, en los arts. 82. 2 en relación con los artos. 76. 1 a), 78. 1 y 79. 2 CF, que no excluyen la aplicación de la guarda y custodia compartida, sin necesidad de su heterointegración con lo dispuesto en el art. 92. CC (…)

(…) es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procu­rando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente.”

Pero, aunque parezca evidente, no debe dejarse de recordar que la aplicación de este principio ha de ser objeto de expresa constancia en las resoluciones judiciales. De ello se ocupa la Sentencia del TC 8/2005, de 17 enero (EDJ 2005/177), que estimó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación de la resolución en grado de apelación, que denegó la guarda y custodia de un hijo menor a favor del padre, decretada en la instancia por incumplir la madre el régimen de visitas, sin dar razón alguna.

La SAP Barcelona de 31 de mayo de 2011 (EDJ 2011/138304) contempla como por interés del menor -como cláusula general o concepto jurídico indeter­minado- se ha de entender:

“…la necesidad de buscar en todo momento la solución más idónea para éste, o cuando menos la menos perjudicial, a cuyo efecto la autoridad judicial o administrativa habrá de tener en cuenta la totalidad de las circunstancias que concurren en el grupo familiar y en los menores, valorando cuál es el ambiente más idóneo para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas de éstos, la atención que los progenitores pueden prestarles tanto en el orden material como en el afectivo, así como la existencia de circunstancias perjudiciales para su formación o desarrollo, asimismo valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; en de­finitiva, el juez deberá averiguar, dentro de lo humanamente posible, qué es lo mejor para el menor, por ser el interés supremo que se debe proteger.”

Pero, en todo caso, la dificultad esencial estriba en averiguar cuál sea, en cada supuesto y momento, el interés del menor. A veces creemos saber cuál es el bien del menor, aplicando unos criterios estereotipados, previamente enunciados y predeterminados, olvidando que, aunque los seres humanos obe­decemos, comúnmente a unas reglas generales, también constituimos -cada uno de nosotros- una individualidad irrepetible y singular. Si a esta conside­ración añadimos que estamos rodeados de circunstancias y condiciones vario­pintas de influencia esencial, llegaremos a la conclusión de que lo que es bueno para uno puede ser malo para otro, y viceversa. Y lo que puede ser beneficioso, en un tiempo y en un lugar, cabe que resulte nocivo en otros distintos.

Hay que añadir el matiz de que debe procurarse en la adopción de medidas o toma de decisiones, teniendo en cuenta su personali­dad, esto es, con especial observancia del conjunto de características, condicio­nes, aptitudes y aficiones del sujeto a ella.

No obstante, como complemento de la aplicación de este principio indeterminado, como señala la pregunta de este Foro, se ha mantenido la tentación de facilitar su interpretación, buscando hechos o circunstancias que lo completaran. Por de pronto, en la legislación en materia matrimonial hoy derogada hace algún tiempo, se ha recurrido a la edad de los menores y/o a su sexo, para establecer ciertas normas imperativas. Así, en la versión originaria del CC, el art. 73.2º establecía que como efecto de la sentencia de separación conyugal, a la que llamaba de divorcio, aunque no era vincular- que si no se hubiera dispuesto otra cosa, “la madre tendría a su cuidado en todo caso, a los hijos menores de tres años”, edad que fue incrementada a los siete años por la Ley de 24 de abril de 1958 (EDL 1958/150). Por su parte, el art. 67, redacción por Ley de 24 de abril de 1958 que como medida previa a las demandas de nulidad y separación, se pondrá a los hijos menores de 7 años provisionalmente bajo el cuidado de la madre, mientras que el art. 70 en versión originaria determinaba que la ejecutoria de nulidad del matrimonio, si concurría buena fe por parte de ambos contrayentes, produciría el efecto de quedar los hijos varones mayores de tres años al cuidado del padre y las hijas al de la madre.

Hoy se cuestiona si deben aplicarse criterios objetivos determinantes de atribución de custodia o de comunicaciones y estancias, en función de la lactancia de un menor o de su corta edad.

Sin embargo, creemos que no existen normas de aplicación universal. No todos los hijos recién nacidos se alimentan de leche materna, ni los que lo hacen están sujetos a ella un periodo fijo o igual. Los progenitores unos trabajan y otros no, y unos un cierto tiempo y otros más o menos. Los hay que viajan y los que permanecen en el hogar, sin depender de su sexo. En el campo sociológico hay padres dedicados a sus hijos, mientras los hay que, fríos y distantes, apenas les hablan. El mundo ha cambiado mucho y los roles masculino y femenino se intercambian y cruzan entre sí. La edad de los menores y sus dependencias de sus padres son cambiantes y plurales.

En el día en que esto escribía, se ha declarado la lactancia materna como derecho humano, pero nuestra propuesta de aplicar exclusivamente el principio del interés del menor no obsta al reconocimiento del derecho a la lactancia, que en aquellos progenitores donde se practica y hasta donde tenga lugar, puede respetarse sin merma para el niño.

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.


Aprobado por MAYORIA DE 6 VOTOS

Se plantean tres cuestiones claramente relacionadas, en cuanto reflexionan sobre si, a la hora de establecer un régimen de comunicaciones y estancias del menor con sus progenitores durante su primera infancia, lo que tradicionalmente se ha situado entre los cero y tres años, la propia edad del menor y la singular vinculación con la madre son circunstancias que objetivamente inciden o no en su determinación.

La mayoría de nuestros ponentes reconocen la especial incidencia de la lactancia natural, que condiciona de manera clara el régimen a establecer respecto a los supuestos ordinarios a favor de un régimen de guarda y custodia para la madre y un régimen de comunicaciones para el padre, necesariamente condicionado por esta circunstancia. En este punto, Galán Cáceres insiste en que la lactancia debe ser natural para que tenga incidencia.

González del Pozo, Jiménez de Parga, Pérez Martín y Sacristán Represa ven inviable la custodia compartida durante la lactancia e incluso los regímenes de estancia con pernocta. Próxima a ellos, Espinosa Conde considera que en esta etapa de la vida del menor lo ideal son periodos de guarda cortos de manera que nunca pasen demasiados días sin contacto con el otro progenitor. 

Sin embargo, Magro Servet, Díez Núñez y Zarraluqui no confieren extraordinario valor a la edad del menor en relación a los factores comúnmente a considerar, manteniendo el interés del menor como referente superior, que será determinante a la hora de desarrollar fórmulas capaces de hacer compatible un adecuado régimen de estancias del padre aun en el periodo de lactancia.

En cuanto a la duración de esta etapa en la vida del niño, la mayoría de nuestros ponentes la sitúan al final de la lactancia, aunque Díez Núñez y Espinosa Conde son más precisos al fijarla en torno al año de vida.­

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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