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CIVIL

¿Cuál es el nivel de distribución de gastos notariales, registrales y en su caso de gestoría, que permiten excluir la abusividad en un préstamo hipotecario con consumidores?

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante.

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Se ha trasladado a la sociedad que las cláusulas en los préstamos hipotecarios celebrados con consumidores relativas a la imposición al prestatario de determinados gastos y tributos son abusivas y que, por tanto, se puede promover su nulidad para obtener el correspondiente reintegro.

Se trae a tal efecto a colación la STS 705/2015, de 23 de diciembre –EDJ 2015/253610-, que sanciona la nulidad, por abusiva, de una cláusula que venía a establecer la imposición en exclusiva a la parte prestataria de "...todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación...y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía...".

Ahora bien, en el argumento del Tribunal Supremo lo que se dice en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas para la constitución de la garantía real es que tanto en el arancel de los notarios como el de los registradores se establece que la obligación de pago corresponde al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, señalándose que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de prétamo con garantía hipotecaria es el prestamista ya que con ello, uno, obtiene un título ejecutivo -art 517 LEC- -EDL 2000/77463-, dos, constituye una garantía real -art 1875 CC –EDL 1889/1- y 2.2 LH –EDL 1946/59-- y, tres, adquiere la posibilidad de una ejecución especial -art 685 LEC-. Pero termina señalando que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una "distribución equitativa" de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral porque "si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista".

Pues bien, la cuestión que planteamos es qué se entiende por "distribución equitativa" para entender que una cláusula sobre gastos notariales y registrales no sea abusiva. Dicho de otro modo, la cuestión que formulamos es la siguiente: ¿Cuál es el nivel de distribución de gastos notariales y registrales que permiten excluir la abusividad de la cláusula que se refiera a ellos en un contrato de préstamo hipotecario con consumidores?. ¿Y respecto de los gastos de gestoría si los hubiera?.

COMENTARIO: Habrá observado el lector que hemos desarrollado en extenso el planteamiento de cuestión, formulando una introducción amplia para contextualizar la problemática sobre la que hemos querido cuestionar a nuestros autores.

A la postre hemos querido trasladar a nuestros autores un tema vigente, actual y sin duda polémico que la Sentencia del Tribunal Supremo dejar sobre la mesa pendiente de resolver y que no es otro que el de definir qué debe entenderse por "distribución equitativa" cuando se trata de distribuir los gastos notariales y registrales y de gestoría en los contratos de prestamos hipotecarios con consumidores. No hicimos referencia al tema impositivo porque nos parece que merece un tratamiento separado y específico aunque, como comprobará el lector, alguno de nuestros autores también ha querido dar una pincelada sobre el tema.

Bien. Pero lo relevante es comprobar hasta qué punto la cuestión de la "abusividad" sobre unos gastos de los que todos los contratantes son conscientes que forman parte del precio del negocio jurídico, plantean serios problemas jurídicos a la hora de posicionar frente a ellos a las partes del contrato porque en este caso, en absoluto hay criterio jurídico como para afirmar que caen de un lado o de otro. Lo que nos indica la jurisprudencia que no pueden estar a cargo de solo el consumidor todos y cada uno de los gastos, porque eso es, claramente, abusivo. Pero deja abierta la imposición parcial. De ahí que el Tribunal Supremo acuda a la indeterminación de la "distribución equitativa" al menos respecto de los gastos notariales y registrales.

Con tales mimbres se comprende muy bien que haya discrepancias entre los autores, más de matiz si se prefiere y muy concentradas en los gastos registrales y notariales.

No nos queda más que invitar al lector a un detenido examen de las razones y argumentos que se ofrecen porque sin duda, entre ellos están aquellos que gobernarán la decisión final de los distintos tribunales hasta que, a buen seguro, haya pronunciamiento de la justicia europea.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de abril de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610-  que se cita en la pregunta señala: “El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC –EDL 2000/77463-), constituye la garantía real (arts. 1875 CC –EDL 1889/1- y 2.2 LH –EDL 1946/59-) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC –EDL 2000/77463-). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU –EDL 2007/205571-).

-En la sentencia 550/2000, de 1 de junio -EDJ 2000/15179-, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso”.

Partiendo de los razonamientos que expone el Tribunal Supremo cabrá plantearse la respuesta a la cuestión que se formula por el coordinador, a saber: Qué puede considerarse como una distribución equitativa de los gastos generados por la intervención del Notario y del Registrador de la Propiedad en el otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria.

En este sentido cabría decir que, si bien es cierto que la constitución de la hipoteca como garantía de cumplimiento del préstamo podría ir en beneficio del prestamista pues, en definitiva, se asegura el cobro de lo prestado, también lo es que la obtención del propio préstamo iría en beneficio del prestatario, ya que sin él no le sería factible adquirir lo que fuera objeto de compra.

De alguna manera, tanto el préstamo como la hipoteca que lo garantiza se encuentran interrelacionados, hasta el punto de que sería difícil pensar que un banco concediera un préstamo para adquisición de una vivienda por una cuantía, normalmente, sustanciosa sin requerir ese tipo de garantía, teniendo en cuenta que la existencia de la misma es la que posibilita que la cuota a pagar sea asequible para el comprador, pues permite dilatar en el tiempo la devolución de lo prestado (hasta treinta o cuarenta años).

Por tanto, es a las dos partes – prestamista y prestataria – a quienes interesa la constitución de la carga real sobre la finca ya que ambas “van de la mano”. Esa interrelación de la que hablamos no es, pues, sólo jurídica sino también comercial.

No obstante lo que se acaba de exponer, el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610- señala que quien tiene el “interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista,…” y en consecuencia deberá ser éste quien peche con la mayor parte de los gastos que acarreé el otorgamiento de la escritura de préstamo con hipoteca a un prestatario consumidor por un profesional.

Así las cosas, partiendo de esa premisa que establece el Tribunal Supremo, entiendo que podría resultar equitativo hacer responsable al prestamista de los gastos que conllevase la expedición de las primeras copias autorizadas – la física que se inscribe en el registro y la digital que se remite a éste para el aseguramiento del rango -, mientras que la matriz (la operación principal es el préstamo) y segundas copias que solicitase el prestatario para el abono del impuesto de transmisiones, del que es sujeto pasivo, o que por otra razón le interesara tener en su poder deberán ir de cuenta de este último.

Los horarios de registro, por la inscripción de la hipoteca, irían de cuenta de la parte prestamista, que es a quien principalmente interesa dicha inscripción a fin de poder constituir frente a terceros la carga real y para, en su caso, poder recurrir a la vía ejecutiva hipotecaria.

Éste sería un modo de deslindar responsabilidades de pago en lo que hace referencia a los gastos de notaría y registro en función del beneficio que cada parte pudiera obtener en el otorgamiento e inscripción registral del préstamo hipotecario.

En cuanto a los gastos de gestión de la escritura del citado préstamo habría, igualmente, que deslindar en función de qué parte pudiera ser principalmente beneficiario de aquélla y, así, correspondería al prestamista correr con los gastos que supusiera la gestión de inscripción registral, mientras que al prestatario serían imputables los de gestión del impuesto, a cuyo pago él viene obligado (art. 68.2 Rgto Impuesto Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados –EDL 1995/17918-).

La sentencia 705/2015 –EDJ 2015/253610- declara la nulidad de la clausula  que repercute en el consumidor cualquier gasto, impuesto o comisión de la formalización, constitución e inscripción del  correspondiente préstamo hipotecarios, no ya haciendo referencia al derecho comunitario directiva 13/1993 –EDL 1993/15910-, sino en  base a nuestras normas internas, en especial el artículo 89.3 TRLGCU –EDL 2007/205571- que  califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). En la compraventa de viviendas a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º).

No cabe duda, no solo porque así se declara en la STS, sino que por la extensión y amplitud y efectos que este tipo de clausulas  establecen, son abusivas en relación a los consumidores y usurarios.

Pero la cuestión a resolver, es si partiendo de la nulidad de dicha clausula,  bien en los contratos nuevos que se celebren, que clausulas de este tipo se entiende que no incurren en esa nulidad por abusividad,  o en relación a los contratos  ya existentes, si la nulidad de dicha cláusula debe implicar que tales gastos en su totalidad debe ser abonado o devueltos por la entidad financiera, o si por el contrario solo debe ser restituido parte de dichos gastos y en qué medida.

Ante la nulidad de dicha cláusula, la primera consecuencia que debe extraerse es que los gastos relacionados con la hipoteca, tales como escritura pública, inscripción en el Registro de la Propiedad, Impuesto sobre actos jurídicos documentados, o incluso gastos de  gestoría, deberán ser abonadas de acuerdo con las previsiones legales, que puedan existir al respecto.

También la sentencia 705/2015  de la Sala I Primera del Tribunal Supremo –EDJ 2015/253610- da unas pautas, en la medida que si bien declara que es  abusiva la clausula que impone al prestamista el pago de todos los gastos derivados de la escritura de hipoteca, y  de inscripción en el Registro, entiende que tanto la constitución como la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad es un acto que  “beneficia al prestamista” ,   al ser el principal beneficiado de la documentación e inscripción de la hipoteca, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC  -EDL 2000/77463-), constituye la garantía real (arts. 1875 CC –EDL 1889/1- y 2.2 LH –EDL 1946/59-) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC) si  bien la propia sentencia  no puede olvidar  que la constitución y otorgamiento del  préstamo, por tanto la constitución de la hipoteca también lo es en beneficio del prestatario, y por lo tanto no se puede imputar tales gastos de forma exclusiva al prestamista.

La primera reflexión que debe hacerse sobre estos razonamientos de la sentencia, es que confunde las consecuencias y efectos de un préstamo con garantía hipotecaria, con los elementos necesarios para su constitución, en la medida que para que tal préstamo hipotecario tenga realidad jurídica es necesario que se constituya en escritura pública, y se inscriba en el Registro de la Propiedad, al ser una excepción a la constitución de los derechos reales,  de los pocos que  el derecho español exige para su valida constitución, y no solo como medio de prueba, sino para la propia existencia del derecho,  que conste su constitución en  escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, por lo que el interesado en la constitución e inscripción de la hipoteca lo es el prestatario, que en  base a su constitución obtiene el correspondiente préstamo. Siendo otra cuestión distinta la conveniencia de que exista un doble control de legalidad, que la realidad  ha demostrado de escasa eficacia, de este tipo de contratos por el Notario y por el Registrador.

Partiendo de esta premisas y del pronunciamiento de la STS  705/2015 –EDL 2015/253610-, que pone en un plano de igualdad el interés y “beneficio “de prestamista  y el del prestatario, en el otorgamiento de la  Escritura Pública y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, un  pacto que fije que los gastos se abonarían al 50 % no podría entenderse abusivo, o incluso aquellos  pactos en los que se recoja que el  banco asumiera una cuota superior al 50%.

Cuestión distinta es lo referente al impuesto sobre Trasmisiones patrimoniales, sobre este impuesto el artículo 8 del Real decreto legislativo –EDL 1993/17918- establece que el obligado al pago del impuesto del préstamo es  el prestatario, concepto por el que debe tributar la  constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, de acuerdo con el artículo 15 del Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En base a dichos preceptos es evidente que el sujeto pasivo  del impuesto sobre transmisiones  patrimoniales es el prestatario, por lo que por muy nulas que puedan ser las clausulas incluidas en la escritura de préstamo, por aplicación de la  norma tributaria el pago de dicho impuesto le corresponde al prestatario,  a cuyo favor se otorga el préstamo con garantía hipotecaria.

En la cláusula examinada en la sentencia 705/2015 –EDJ 2015/253610-,  en relación de tributos se hacía referencia a que  todos los tributos  derivados por la preparación, formalización subsanación y tramitación de las escrituras serian de cuenta del prestatario. 

En principio la previsión contractual que prevé que el pago del impuesto sobre trasmisiones patrimoniales sea de cuenta del prestatario, no parece que pueda entenderse abusiva, en la medida que no es mas de una mera trascripción de una norma tributaria, cuestión distinta,  y que si sería  nulo, es  que al amparo de esta norma se  pretenda imputar como gasto al prestatario, por ejemplo la  expedición de copia a efectos ejecutivos, puesto que en tal caso no se trata de pago de tributos, o la expedición de copias que se soliciten o se entreguen al prestamista.

Especial referencia debe hacerse en cuanto a los gastos de gestoría, siendo usual que se recojan estipulaciones en se  pacte que todos esos gastos deban ser  a cargo del prestatario, previa la correspondiente provisión de fondos.

No se puede desconocer que son las entidades financieras las que imponen, no solo que la tramitación del préstamo hipotecario se haga a través de una gestoría, sino lo que es más grave, que se deba realizar a través de la gestoría que designe el propio banco, por lo que el cliente no tiene opción ni siquiera  de hacer el mismo la gestión si lo considera oportuno, o bien elegir la gestoría.

Debe destacarse la importancia que tiene la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, como elemento constitutivo para la existencia del derecho de hipoteca, por lo que es legitimo que el banco o entidad financiera tenga  interés que se inscriba en el Registro la correspondiente escritura, por lo que dejar en manos y en la voluntad del prestatario la inscripción, puede producir un grave perjuicio al banco que ha otorgado el préstamo, en la confianza de que estaría garantizado con la hipoteca, y luego esta no se inscribe, o se inscribe tardíamente.

Parece evidente que en estos casos debe existir  un criterio parecido, en cuanto a la distribución de  gastos de gestoría que respecto de los gastos notariales o registrales, de acuerdo con las pautas recogidas en la sentencia 705/2015 –EDJ 2015/253610- , un pacto que establezca  el pago al 50 % de dichos gastos o incluso un una cuantía superior por la entidad financiera no podría considerarse abusivo.

La STS 705/2015, de 23 de diciembre –EDJ 2015/253610-  está redactada de  forma que deja abierta la misma a interpretaciones contradictorias, creando un concepto indeterminado como es el de “distribución equitativa de prestaciones” como elemento de determinación de la condición de abusiva de la cláusula de gastos, del que fácil es entender que generará dudas interpretativas y abundante jurisprudencia, y prueba de ello es la presente pregunta.  En todo caso, lo interesante de esta resolución radica en la aclaración en algunos aspectos sobre cláusulas de gastos claramente abusivas como los relativos a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza por medio de profesionales contratados por la entidad de crédito, con directa remisión a las normas procesales vigentes, así como la exclusión de otros gastos como los del seguro de daños de la condición de abusivos, también por remisión a la normativa de seguros vigente. Ello nos da un primer parámetro para examinar el carácter abusivo de alguno de los gastos incluidos en dicha cláusula, como es el relativo a la distribución de gastos de acuerdo con los criterios legales o reglamentarios que determinan la persona obligada al pago de tales gastos, sean tributos, honorarios  o aranceles.

            Tal como se destaca en la propia sentencia existe una batería de previsiones de cláusulas abusivas en el artículo 89.3 TRLGDCU –EDL 2007/205571- que son plenamente aplicables a esta cláusula de gastos, lo que nos lleva a un segundo criterio delimitador, como es el necesario examen de la adecuación de la redacción de la cláusula al contenido del texto de defensa de los consumidores, de tal manera que sí la cláusula en general o en partes concretas de la misma pueden ser incluidos en algunas de las cláusulas abusivas que se definen en el citado texto, inmediatamente así habría que declararlo y extender el pago de tales gastos a la entidad de crédito. Esta precisión es importante en relación a gastos no solicitados por el consumidor sino generados directamente por la entidad de crédito como consecuencia de su propio interés, fundamentalmente para controlar todo el proceso de inscripción o incluso todo el proceso previo a la ejecución derivado del incumplimiento por parte del prestatario. El carácter imperativo de estas previsiones legales no ofrece duda y por ello su exclusión del abono por parte del consumidor.

            Centrándonos en los concretos aspectos a los que se refiere la pregunta formulada, el primero de los  aspectos anteriormente señalados, con relación a los honorarios de  notario y aranceles del registrador de la propiedad,  debe considerarse como el criterio básico de distribución equitativa. Estamos en presencia de dos tipos de contratos diferentes pero documentados en una sola escritura, el préstamo, que  beneficia sustancialmente al prestatario, y la hipoteca que como garantía real beneficia al prestatario. Así, la expresión “distribución equitativa” a la que nos hemos referido con anterioridad nunca podrá ser entendida como un reparto igualitario de los gastos entre ambas partes. Esto se debe a que la inscripción es favorecedora para los intereses del banco, que se beneficia en mayor extensión que el prestatario dado que obtiene un título ejecutivo, constituye una garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial. Pero no podemos olvidar que si se establece la hipoteca es para la garantía del préstamo, considerado como negocio principal. En base a estas razones, todos los gastos notariales derivados del contrato de préstamo deberían ser abonados por el consumidor, mientras que todos los gastos notariales y registrales que traigan causa directa de la hipoteca deberán ser abonados por la entidad de crédito, incluidos todos aquellos necesarios para preparar la ejecución en caso de incumplimiento. Este es el criterio más objetivo a la hora de ponderar estos gastos, acudiendo a la legislación notarial y registral para determinar el importe y el obligado al pago. En todo caso, sí se considerase un sistema alternativo de fijar un porcentaje de gastos a cargo de cada una de las partes contratantes, considero que debería fijarse un máximo en el reparto de los gastos que establezca la obligación del consumidor de abonar más del 30 por ciento de los aranceles notariales o registrales, dados los mayores beneficios que obtiene la entidad de crédito tanto por el otorgamiento de escritura pública (que no es necesaria para la validez del contrato de préstamo) como de la inscripción registral (que beneficia únicamente a la entidad de crédito).

            Por lo que respecta al resto de los gastos de gestoría, habría que aplicar el segundo de los criterios fijados anteriormente y examinar cada uno de estos gastos a la luz de su posible inclusión en el elenco de cláusulas abusivas previstas en el artículo 89.3º TRLGDCU –EDL 2007/205571-, de tal manear que nunca deberían de recaer en el cliente si el mismo no ha solicitado dichos servicios, sino que aquellos han sido establecidos de forma unilateral por el banco, utilizando además a las compañías con las que el mismo colabora. Expresamente podemos obtener dicha conclusión en la letra del artículo 89.3.4ºTRLGCU, que considera abusiva la cláusula que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.  Únicamente podrá producirse un reparto en las cantidades en el caso de que sea negociado y aceptado por ambas partes, con un porcentaje igual al mencionado respecto de los gastos, ya que la actuación de la gestoría es más beneficiosa para el banco, al consistir fundamentalmente en la gestión de la notaría, registro, tasación e impuestos, gastos todos ellos que deben de ser sufragados en su totalidad, o en ocasiones en su mayor parte, por el banco. En todo caso esta negociación debe de realizarse de forma individual en atención a cada concreto gasto y necesitaría bien una solicitud expresa del consumidor para que se lleve a cabo dicha actuación en su nombre o una autorización igualmente expresa para que la entidad de crédito pueda realizar por dicha gestión y repercutir parte del gasto en el consumidor.

Bueno, pues al margen el tema fiscal, en concreto el relativo al Impuesto de actos jurídicos documentados, donde creo que hay una discrepancia entre las salas primera y tercera del Tribunal Supremo, considero que una distribución equitativa debería de seguir la línea de distinción entre lo que es el préstamo en que el beneficiario esencialmente es el prestatario, y la garantía hipotecaria que a quien beneficia esencialmente es al acreedor. Siguiendo esa línea operativa hay algunos gastos dudosos como los relativos a los de tasación y  de gestoría.

Sobre los primeros, lamento discrepar del núcleo mayoritario, pero entiendo que le vienen impuestos a la entidad financiera por efectos normativos y que son consustanciales tanto al mercado inmobiliario como tal, dirigidos a proteger la circulación de efectos, cuanto esencialmente y en la actualidad como mecanismo protector de los clientes o deudores hipotecarios, de tal modo que entiendo que tal tasación debe de ser de cuenta del cliente.

Si  inicialmente la exigencia de tasación tenía como objeto prioritario garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos que puedan servir de garantía a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios –Ley 2/1981 -EDL 1981/2223-–, lo cual era un criterio normativo que servía tanto de protección frente a la sobretasación a los inversores en el mercado hipotecario como para el propio deudor cualquiera que fuere su condición, previniendo situaciones de sobreendeudamiento, la Ley 1/2013 –EDL 2013/53763- añadió al fin antes primordial y en único beneficio  de los usuarios de los servicios financieros, el que sirviera de garantía frente al peligro de la infravaloración del bien dado en garantía, situación por otro lado muy común en periodos de crisis económica y de una contracción del mercado inmobiliario, que incide sobre el tipo por el que el acreedor puede quedarse el bien en casos de subastas declaradas desiertas por falta de postores. Por tal hecho entiendo que en esta actual configuración es una doble garantía frente al cliente, y debe en consecuencia ser de su cargo.

Por el contrario los gastos de gestoría entiendo que generalmente benefician a la entidad financiera, puesto que se prolongan hasta la inscripción registral, siendo por otro lado la actuación a realizar a favor del cliente, realmente mínima. Por consiguiente creo que tales gastos serían originados esencialmente en beneficio de la entidad financiera, y por tanto serían de su cargo.

Los gastos relacionados con la inscripción registral serían de cuenta de la entidad financiera, toda vez que merced a ella, nace la garantía a su favor. Lo cual no sólo entiendo que incluyen los de inscripción inicial, sino también los de su cancelación.

Mayor problema genera los gastos notariales, pues allí se documenta el préstamo en que esencialmente resulta beneficiario quien recibe con todas sus condiciones, pero también sirve para documentar la garantía constituida a favor del acreedor, y sin la cual no cabe que aquélla nazca. Podría establecerse mecanismo de reparto de tal gasto. Bien distribuir los aranceles relativos al préstamo como si fuera sin garantía hipotecaria, de cargo del prestatario, y cargar a la entidad acreedora los aranceles relativos a la documentación de la garantía hipotecaria. Otra vía podría consistir en distribuir al 50 % entre prestatario y entidad financiera los gastos relacionados con la  escritura matriz y primera copia, y cargar a la entidad financiera con los gastos de segunda copia que solicite entre los que  lógicamente se encuentre aquélla en que expresamente se le atribuya la condición de tener fuerza ejecutiva sin ser primera copia. (Art 517.2 LEC –EDL 2000/77463- y art 233 del Reglamento notarial –EDL 1944/33-)

La STS de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610-  enfatiza el carácter no ajustado al principio de la libre autonomía de la voluntad de la clausula controvertida con el argumento de que “En consecuencia, la clausula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de clausulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU –EDL 2007/205571-)”.

Está admitido en nuestro Derecho que, en el marco de la libre autonomía de la voluntad, las partes puedan pactar la distribución de los gastos inherentes a la perfección y ulterior consumación de un contrato. Así y por lo que se refiere al contrato de compraventa, en el marco del articulo 1455 del Código civil –EDL 1889/1-, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en este sentido incluso contemplando el pacto en materia de pago de tributos (en particular, el impuesto de plusvalia) y ello aun cuando obviamente tal pacto inter privatos no fuere oponible a la Hacienda Publica.

En el marco del contrato de hipoteca (rectius, de préstamo con garantía hipotecaria), en atención a los requisitos constitutivos del indicado vinculo negocial (otorgamiento de escritura publica e inscripción registral), y considerando que el problema viene dado porque de ordinario se trata de un clausulado predispuesto por la entidad financiera y no negociado singularmente con el cliente, la abusividad en el caso de la contratación con consumidores está siendo apreciada de manera reiterada alli donde tal viene pretendido.

Pues bien, en estos casos, y atendida la leyenda enunciada por el Tribunal Supremo en la  Sentencia referenciada, la distribución equitativa de que se trata podría pasar por estimar que los gastos notariales y registrales deberian atenderse conforme a lo que se establece en la normativa sectorial correspondiente en tanto que los gastos de gestoría podrían ser repercutidos al cliente por mitad. Y ello por cuanto como quiera que la inscripción registral es constitutiva parece claro que no puede dejarse la gestión del documento notarial al cliente, en cuanto que la entidad financiera quiere tener la seguridad de que se presente en el Registro para su inscripción. Y tal opera en provecho tanto de la entidad financiera (que titula la garantía real correspondiente) como del cliente (que como contrapartida ha obtenido de la entidad financiera el numerario correspondiente al nominal del préstamo).

La lectura de la sentencia por la que se pregunta y de otras similares ha generado no sólo entre el público, sino también en algunos profesionales del derecho, la falsa impresión de que, es siempre abusiva la imposición por una entidad financiera al consumidor, del pago de los impuestos y gastos necesarios para la constitución de hipoteca en garantía del préstamo para adquirir vivienda. Esta impresión no sólo es falsa, sino que, de ser cierta, conduciría a la práctica extinción del tipo contractual, nadie realiza préstamos con garantía hipotecaria sin ánimo de lucro. Las entidades de crédito necesitan para sobrevivir prestar con un nivel de garantía y retribución superior a la retribución y coste de los depósitos que reciben, de los que fundamentalmente se nutren para prestar, por tanto la imposición de normas pretendidamente protectoras del consumidor que hicieran ruinoso el préstamo con garantía hipotecaria, conduciría a su práctica desaparición, privando de acceso al crédito al consumidor que se pretende proteger.

Dicho lo anterior, ya en la primera lectura de la sentencia por la que se pregunta salta a la vista que la cláusula que se discute y que se declara abusiva es el paradigma de tal tipo de cláusulas, consigue quebrantar seis de las reglas del artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias –EDL 2007/205571-.

Por orden son la del número 2, pues prevé que el consumidor soporte el coste de todos los errores, ya que según la cláusula son de su cuenta todos los gastos de subsanación de errores. También se quebranta el número 3, al imponer al consumidor todos los gastos de documentación y tramitación. Dentro del número 3 se quebrantan las reglas aplicables a la adquisición de viviendas, así la de la letra a, pues se cargan al consumidor todos los gastos derivados de la preparación de la titulación que corresponden al empresario (el banco recurrente alega que es unilateral la constitución de la hipoteca, sin embargo se faculta al banco para suplir los gastos necesarios para la correcta inscripción de la hipoteca y de sus títulos previos, por ello en realidad, según la cláusula, quien tramita la constitución de la hipoteca es el banco y es el interesado en su constitución). Se imponen todos los tributos al prestatario adquirente, quebrantando la regla c del número 3 al olvidar que el predisponente puede ser sujeto pasivo por ejemplo del impuesto sobre actos jurídicos documentados. Con lujo de males se quebranta el número 4 del artículo 89 –EDL 2007/205571-, pues se imponen al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y el número 5 por los incrementos de precio por servicios adicionales no susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso, con el añadido de prever que se facturen “con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco”.

Con lo dicho parece evidente que el carácter abusivo de una cláusula contractual no es un vicio de la voluntad, pues aunque el consumidor adquirente de vivienda tenga los conocimientos y capacidad económica suficientes para convenir libremente, la suma de incumplimientos legales vicia de abusividad la cláusula discutida, pero los casos en que no se produzca este incumplimiento legal no hay motivo para declarar abusiva la cláusula sobre los gastos notariales y registrales.

No habrá inconveniente, en los casos en que efectivamente exista una hipoteca unilateral, constituida realmente por el solicitante de préstamo, en que este los soporte en exclusiva, pues no interviene el prestamista, ya que la formalización del préstamo será posterior a la constitución de la hipoteca.

En los supuestos más frecuentes de constitución simultánea del préstamo y su garantía hipotecaria, no habrá inconveniente en que la totalidad de los gastos los soporte o asuma el prestamista, que es, como dice la sentencia comentada, “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria”, pero no se puede olvidar que el beneficiado por el préstamo es el cliente y la garantía hipotecaria es accesoria respecto al contrato de préstamo, por lo que no tiene porque ser abusiva la cláusula que distribuya entre ambas partes el coste de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y su inscripción registral.

Los gastos de gestoría para la sección registral se encuentran en el caso de los números 4 y 5 del artículo 89 –EDL 2007/205571-, el adquirente de la vivienda hace tener la opción real de rechazar su encomienda a la entidad prestamista o a quien designe, sin riesgo para la subsistencia del contrato de préstamo, por ello en la práctica las entidades de crédito prudentes evitarán asumir la función de gestoría y en todo caso su pago directamente por el prestatario

 

Hay que comenzar señalando que recoge el art. 89.2 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre –EDL 2007/205571-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que serán cláusulas abusivas:  La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.
En efecto, lo que reconoce el TS es que esos gastos lo que hacen es beneficiar el hipotecante para obtener un título ejecutivo ( artículo 517 LEC –EDL 2000/77463-), constituye la garantía real (arts. 1875 CC –EDL 1889/1-  y 2.2 LH –EDL 1946/59- ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). Pero no es la primera vez que lo declara el TS sino que la sentencia 550/2000, de 1 de junio –EDL 2000/15179- estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y el TS viene a insistir en que en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. En cualquier caso, ante el plantemiento de la distribución equitativa de gastos, en virtud de lo anterior, los gastos de notaría debieran ser compartidos y entendemos que podrían serlo al 50%, por lo que la cláusula que establece la imputación total al contribuyente, es lo que el Tribunal Supremo considera abusivo.
En lo que se refiere a los impuestos derivados de la constitución de garantía hipotecaria, la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados –EDL 1993/17918-, su regulación establece que en el caso de constitución de garantía hipotecaria derivado de un contrato de préstamo, el art. 8 de la Ley, estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario (con independencia de que se acuerde otra cosa), en la constitución de derechos reales (hipotecas), aquel a cuyo favor se realice este acto (el banco). Indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto (el sujeto que debe pagar el impuesto) las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan (el banco). La Sentencia del Tribunal Supremo considera abusivas, las cláusulas que imponen la totalidad de los gastos de constitución de hipoteca únicamente al consumidor, por lo que procedería por parte de la entidad financiera, la devolución de los gastos de notaría, registro y parte de los impuestos.
En cualquier caso en materia de gastos es preciso diferenciarlos. Así, por un lado la propia compraventa de una vivienda, la cual lleva aparejados unos gastos de notaría, gestoría, registro de la propiedad e impuestos (Impuesto de Actos Jurídicos Documentos, IVA o Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales), que no podrán ser reclamados al banco, ya que la compraventa de la vivienda es un negocio jurídico en el que o interviene el banco  ya que sólo lo hacen comprador y vendedor, por lo que no puede reclamarse al banco los gastos de un negocio jurídico en el que no ha intervenido.
En cuanto a los gastos de hipoteca la sentencia conlleva que al declarar la nulidad de la cláusula permitiría reclamar al banco la devolución de al menos el 50 % de los gastos notariales. Pero no es así con los de inscripción registral, ya que esa inscripción solo es imprescindible para el banco, ya que  el deudor responde con sus bienes de la escritura de hipoteca e inscribirlo solo es exigible por el banco, lo que daría derecho a reclamar al banco la devolución de los gastos que se generen con ocasión de la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad.
Con ello, si ha habido gastos de gestoría serían del banco si se refiere a materia de inscripción, o al 50% si se refieren a trámites de la escritura, pero los que se refieran al contrato de compraventa son exclusivos del Adquirente del inmueble.

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