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DERECHO DE LA CIRCULACIÓN

Fallecimiento de menor en accidente de tráfico ostentando su custodia la madre: ¿se considera perjudicado tanto el padre no custodio como la actual pareja de la madre que atendía y cuidaba al menor?

Coordinador: Vicente Magro Servet

Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

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Señala el art. 62.1 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), en su redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (EDL 2015/156576), que:

“1. En caso de muerte existen cinco categorías autónomas de perjudicados: el cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes, los hermanos y los allegados.”

Y el art. 62.3 RDLeg 8/2004 dispone que:

“Igualmente tiene la condición de perjudicado quien, de hecho y de forma continuada, ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición.”

La cuestión que nos planteamos se centra en valorar cómo debemos interpretar esta mención del sustituto con respecto a si perciben indemnizaciones tanto el perjudicado tabular (art. 62.1 RDLeg 8/2004) como el perjudicado por analogía (art. 62.3 RDLeg 8/2004).

Es decir, ¿debe interpretarse siempre y en cualquier caso que el perjudicado por analogía excluye expresamente al perjudicado real y lo saca del ámbito indemnizatorio? ¿O podrían cobrar ambos en algún caso?

Imaginemos un padre con un menor que se divorció de su mujer y esta última vive con el menor, pero tiene una pareja de hecho que también atiende y cuida al menor. El padre no lo ha abandonado y sigue atendiéndole algún fin de semana, aunque no con mucha frecuencia. Muere el menor en un accidente de tráfico y surge el tema de que se reclama por ambos. ¿Podrían llegar a cobrar los dos? ¿Para que entre el segundo debe estar excluido el primero y probarse en juicio su abandono del menor para que se entienda “incumplimiento o inexistencia”?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho de la Circulación", el 1 de marzo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

D. Enrique García-Chamón Cervera

La cuestión controvertida trata de determinar si el perjudicado por analogía a que se refiere el art. 62.3 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), en su redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (EDL 2015/156576), (“quien, de hecho y de forma continuada, ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición”) sustituye al perjudicado tabular (los incluidos en las cinco categorías referidas en el art. 62.1 RDLeg 8/2004: cónyuge viudo, ascendientes, descendientes, hermanos y allegados) o, por el contrario, ambos, tanto el perjudicado por analogía como el tabular podrían concurrir exigiendo la indemnización que correspondería a cada uno de ellos.

Mi opinión, en principio, sería contraria a la posibilidad de que ambos pudieran concurrir para solicitar su indemnización. El presupuesto para que el perjudicado por analogía pueda solicitar la indemnización consiste en: o bien la inexistencia del perjudicado tabular, en cuyo caso, no puede haber sustitución ni concurrencia; o bien, el incumplimiento de la función económico-social que corresponde a la categoría de perjudicado tabular (por ejemplo, el padre que abandona a los hijos y no cumple la obligación de prestación de alimentos), en cuyo caso nos encontraríamos ante la excepción legal al perjudicado tabular según el art. 62.2 (“concurran circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir”).

Sin embargo, la realidad social nos obliga a diferenciar dos supuestos:

En primer lugar, en los casos en los que el número de perjudicados tabulares de una determinada categoría viene determinado legalmente por razones biológicas (padres, solo pueden haber dos; abuelos, solo pueden haber un máximo de cuatro), no es posible la concurrencia de perjudicados por analogía y de perjudicados tabulares. Un ejemplo lo tenemos en el caso del fallecimiento del hijo, el art. 64.1 prevé la indemnización “a cada progenitor” y el art. 74 prevé un supuesto de perjuicio personal particular en caso de muerte consistente en “el fallecimiento de ambos progenitores en el mismo accidente”; como máximo el número de perjudicados-progenitores solo pueden ser dos; nunca podrían ser tres, lo que impide la consideración de perjudicados como ascendientes a los dos progenitores “legales” más otro progenitor por analogía.

En segundo lugar, en los casos en que el número de sujetos perjudicados tabulares de una determinada categoría no está limitado legalmente (por ejemplo, hijos), nada impide que concurran descendientes legales junto con descendientes por analogía. Así, en la realidad nos podemos encontrar con el caso del fallecimiento del padre en el que pueden concurrir sus hijos “legales” que no han descuidado el ejercicio de la función económico-social de hijo respecto de su padre pero que no convivían con éste, junto con un sobrino que, sin ser descendiente desde el punto de vista legal, cumplía con mayor intensidad con aquella función por razón de la convivencia con el fallecido y por los cuidados directos que le prestaba.

Si examinamos el caso planteado en la pregunta, en el caso de fallecimiento del hijo, si el padre “legal”, tras el divorcio, abandonó de forma deliberada el cumplimiento de la función económico-social de padre (no cumple el régimen de visitas y no abona la pensión alimenticia a favor de los hijos) y, por el contrario, la nueva pareja de hecho de la madre ha asumido esa función, desde mi punto de vista solo podrían interesar la indemnización correspondiente a los ascendientes la madre y la nueva pareja de hecho de la madre en su condición de padre “por analogía”.

D. Luis Alberto Gil Nogueras

En mi opinión, el art. 62.3 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), en su redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (EDL 2015/156576), supone una sustitución del concepto de perjudicado en alguno de las categorías de referencia. El párrafo primero determina qué grupo de personas tienen la condición de perjudicado, conforme a las tablas previstas en el baremo (las cinco categorías que se mencionan).

El párrafo segundo prevé la excepción. Tiene la condición de perjudicado quien está incluido en alguna de dichas categorías, salvo que concurran circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir. De tal modo que el que reúna la condición de padre del fallecido tiene la condición de perjudicado sólo por tener la condición de tal padre, a no ser que concurran circunstancias excepcionales que supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir. Imaginemos que el padre ha sido condenado por atentar contra la vida del hijo, luego fallecido en accidente de circulación. En su día le fue privado de la patria potestad por tal hecho (art. 170 CC; EDL 1889/1). Y tal circunstancia constituye causa de indignidad sucesoria por previsión del art. 756.1 CC, no habiéndose verificado ningún tipo de remisión por parte del hijo fallecido. Es más que discutible que el fallecimiento del hijo presuponga un perjuicio a resarcir.

Por el contrario, las funciones propias de ese padre pueden venir siendo asumidas por otra persona. Y aquí juega el art. 62.3 RDLeg 8/2004 al decir que “Igualmente, tiene la condición de perjudicado quien, de hecho y de forma continuada, ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición”. Siguiendo ese ejemplo, tales funciones de representación y defensa de los intereses del menor pueden ser asumidos por una tercera persona. En algunos territorios, como por ejemplo en Aragón, se permite que la autoridad familiar (símil a la patria potestad) pueda ser cumplida por personas distintas de los padres (por ejemplo, el art. 85 CDFA, EDL 2011/15184, establece que el cónyuge del único titular de la autoridad familiar sobre un menor que conviva con ambos comparte el ejercicio de dicha autoridad.

Supongamos que la madre ha contraído nuevo matrimonio y vivía con su nuevo marido y el hijo. A mi juicio, el art. 62.3 RDLeg 8/2004 permite tener al cónyuge de la madre la condición de perjudicado como si fuere padre.

Lo que sí que cabe exigir para que opere tal sustitución es que las funciones del padre que éste no ejerce, lo sean por este tercero, de hecho y de forma continuada. No cabe tal sustitución si lo es de forma eventual o episódica. En consecuencia por vía del art. 62.2 RDLeg 8/2004 hay una presunción de quien reúna la condición prevista en el párrafo primero es perjudicado, pero por otro lado esta presunción tiene una excepción que como tal debe de ser acreditada por quien la aduce, quien además para tener por sustitución el derecho a considerarse perjudicado debe de acreditar que cumple las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta realmente y de modo continuado (art. 62.3 RDLeg 8/2004).

A mi juicio, ésa puede ser la interpretación conjunta del precepto.

El caso en que se sustancia en el ejemplo, en que se daría una actividad compartida por dos personas distintas dentro de la misma categoría, esto es una madre y padre y sustituto de éste, no creo que se contemple. No se da un abandono, ni una imposibilidad en el primero que permita esa sustitución por el segundo. Otra cosa es que la pareja de la madre pueda tener cabida dentro de la categoría de allegado igualmente considerado como perjudicado.

D. Juan Luis  Gordillo Alvarez-Valdés

Referida la cuestión planteada a si las personas que conforme dispone el art. 62.3 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), en su redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (EDL 2015/156576), tienen la condición de “perjudicados” al producirse las circunstancias señaladas en el precepto pueden concurrir en dicha condición, y consiguiente derecho a ser indemnizados, con aquellas otras personas a las cuales sustituyeron o asumieron su posición al incumplir estas sus funciones (de no existir este perjudicado “originario” no se plantearía la cuestión), el tema a dilucidar se centra en la interpretación que debe de efectuarse de la voluntad del legislador, es decir, si este pretende que tal “sustitución” de una persona por otra ha de ser plena o si cabe que sea parcial, esto es, cabiendo que ambos “perjudicados” concurran en tal condición y en el derecho indemnizatorio en cuestión.

Como punto de partida, es de destacar que de una lectura conjunta de los arts. 33 y 62 RDLeg 8/2004se infiere que lo que pretende el legislador es el resarcimiento íntegro -patrimonial y moral- de todo el perjuicio ocasionado por la muerte de una persona en accidente de circulación, considerando como perjudicados a aquellas personas que realmente sufran el perjuicio (así, la incorporación de los “allegados” a tal concepto o el negarse la condición de “perjudicado” a quienes, aún incluidos en las categorías propias de “perjudicados”, no sufran perjuicio a resarcir; art. 62.2).

Es decir, se pretende resarcir a quienes realmente han sufrido perjuicio por el fallecimiento de la víctima.

Sentado lo cual, si bien la norma no lo prevé de forma expresa, considero que sí que pueden concurrir en tal condición de perjudicados tanto quienes lo son de manera “originaria” (art. 62.1) como los que lo son en virtud de lo dispuesto en el art. 62.3 del indicado texto legal, al asumir estos la posición de aquellos, siempre que el incumplimiento del perjudicado llamado “originario” no sea total o íntegro.

Es decir, en el caso en que, por ejemplo, la pareja de la madre o padre ejerza funciones propias de padre o de madre respecto al hijo de su pareja, en forma continuada, ejerciendo al mismo tiempo el padre o la madre del menor las propias (aun no ostentando la guarda y custodia del mismo: régimen de visitas, prestación de alimentos…), debe de entenderse que en tal supuesto ambos serían perjudicados por tal fallecimiento.

Debe de tomarse en consideración que las “funciones” propias que debería de cumplir el que hemos llamado perjudicado “originario” (y que asumió parcialmente quien le “sustituyó” en su cumplimiento) no son exclusivamente patrimoniales sino también morales.

Es decir, piénsese en el caso en que el hijo de la pareja de la madre o padre con quien convivía el menor fallecido ejerció de forma continuada funciones de “hermano”.

Lógicamente, de concurrir el “perjudicado originario” con el que le sustituye en el ejercicio de sus funciones, en forma parcial pero continuada, la cantidad a percibir ambos será la propia que inicialmente correspondería al primero.

Es decir, se establecerá un reparto de la misma entre ambos perjudicados valorando el incumplimiento -parcial- de funciones de uno y la asunción de las mismas por el otro.

D. Fernando Lacaba Sánchez

La cuestión planteada entronca directamente con los términos “perjudicado”, “víctima” o “agraviado”, conceptos todos ellos que han sido empleados sin excesiva precisión por el legislador material y procesal -aludiendo a la acción penal o/y a la civil-, lo que ha propiciado inseguridad en cuanto a su concreta significación. De este modo, el CP 1995 (EDL 1995/16398) habla de “víctima” mientras que en el ámbito de las infracciones perseguibles a instancia de parte se presta una especial significación a quien ha padecido el hecho criminal, dado que sin su colaboración activa no cabe, como regla, incoar el correspondiente proceso y, en tal caso, se habla de “persona agraviada”. A veces el CP alude a una pluralidad de posibles víctimas/perjudicados, concretamente el art. 113 CP establece que:

”La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado sino también los que se hubiere irrogado a sus familiares o a terceros.”

Lo habitual es la coincidencia en la misma persona de los mencionados diversos conceptos, sin excluir la posibilidad de que pudiera haber “otros posibles terceros” relacionado bien por lazos familiares o de otra índole. Como ya decía la antigua Sentencia del TS de 18 enero de 1980 (EDJ 1980/1266):

“...el agraviado o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha sufrido un daño criminal mientras que el perjudicado es el sujeto pasivo del daño civil indemnizable o el titular del interés directa o indirectamente lesionado por el ilícito civil generador de obligaciones, que, además, es delito, cualidades ambas que pueden coincidir o no”.

A veces, es el propio legislador el que distingue y así, el art. 36 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), en su redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (EDL 2015/156576), dice que tienen la condición de sujetos perjudicados: a) La víctima del accidente y b) las categorías de perjudicados mencionados en el art. 62, en caso de fallecimiento de la víctima. Añade que, excepcionalmente, los familiares de víctimas fallecidas mencionados en el art. 62, así como los de grandes lesionados, tienen derecho a ser resarcidos por los gastos de tratamiento médico y psicológico que reciban durante un máximo de seis meses por las alteraciones psíquicas que, en su caso, les hayan causado el accidente.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso de poder, en sus apartados A.1 y 2 refiere como víctima a “las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”; el apartado B.18 del meritado Texto extiende el concepto a “las que como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, violen normas internacionales reconocidas relativas a los derechos humanos”, y todo ello con independencia de las relaciones familiares entre autor y víctima.

El Estatuto de la víctima del delito, aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril (EDL 2015/52271), en su preámbulo, parte de un concepto amplio de víctima, por cualquier delito y cualquiera que sea la naturaleza del perjuicio causado, bien material o moral; hace referencia a la víctima directa y también a las indirectas, como familiares o asimilados (art. 2).

En definitiva, perjudicado es quien de una manera directa por la infracción cometida, ya sea el sujeto pasivo del delito, sus familiares o terceros, pero no el que pueda resultar perjudicado de una manera puramente incidental. Recordemos que el mencionado art. 113 CP los familiares y los terceros pueden tener, también, la condición de perjudicado, sin precisar los límites de estas dos categorías, por lo que, tanto pueden ser considerados, los familiares más directos como aquellos que acrediten unos lazos de relación similares a los familiares, por concurrir una relación especial de estrechez personal y aquí podríamos incluir, los que algún sector doctrinal, llama “los allegados”.

A la hora de determinar el beneficiado por el derecho a la satisfacción civil, debe acudirse al examen del caso concreto y, en el ejemplo que se nos propone, es mi particular opinión que merecería una mayor indemnización el progenitor conviviente con el menor que el padre biológico y si se demostrara una verdadera rotura del afecto paterno-filial de este último, es mi opinión que no tendría derecho a ser indemnizado por daño moral, puesto que el mero parentesco o el vínculo matrimonial per se no son suficientes para tener la condición de beneficiario de una indemnización.

No puede omitirse que en el supuesto analizado podría cuestionarse si el padre biológico es el heredero directo de la indemnización por la muerte del menor; sin embargo, ello no se opone al criterio que sostengo, dado que el art. 32 CC (EDL 1889/1) extingue la personalidad civil por la muerte, por lo que el derecho a la indemnización no habría entrado en el patrimonio de la víctima, y ello sin olvidar la consolidada doctrina jurisprudencial de que el derecho a la indemnización por causa de muerte no es un derecho sucesorio sino ejercitable ex iure proprio, por lo que el derecho a la indemnización lo tienen los verdaderos perjudicados por la muerte y no los herederos por el simple hecho de serlo.

D. Antonio Alberto  Pérez Ureña

Como ya he manifestado en alguna ocasión, una de las novedades más significativas de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (EDL 2015/156576), es la ampliación del elenco de personas con derecho a indemnización por la muerte de la víctima; a diferencia del sistema anterior, que configuraba a los perjudicados en grupos excluyentes, la Ley 35/2015 los establece en cinco categorías autónomas que considera sufren siempre un perjuicio resarcible y de la misma cuantía con independencia de que concurran o no con otras categorías de perjudicados.

A decir del art. 62 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), en su redacción dada por la Ley 35/2015, tienen la condición de perjudicados:

- El cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes, los hermanos y los allegados, es decir, los tabulares; y,

- Aquellas personas que, de hecho y de forma continuada, ejercen las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o que asumen su posición, esto es, los denominados funcionales o por analogía.

Una premisa que se puede extraer de lo dicho es que la figura de perjudicado no es estática, sino que habrá que estar al caso concreto para determinar si una persona tiene tal condición y, en su caso, legitimación activa para reclamar la indemnización que le corresponda.

En el caso propuesto en este foro, se plantea el fallecimiento de un menor de edad, hijo de un señor que se divorció de la madre de aquél y que cumple intermitentemente sus obligaciones paterno-filiales (régimen de visitas y estancias), mientras que la guarda y custodia del menor la ostenta de forma exclusiva la madre que convive desde hace algún tiempo con otro señor con el que ha formado una pareja de hecho, por lo que, evidentemente, este segundo señor convive habitualmente con el menor.

Con estos datos se plantea la cuestión de la posible concurrencia de dos perjudicados dentro de la categoría de padre (ascendiente), uno tabular y otro por analogía, que pueda suponer que la indemnización prevista (v.gr., perjuicio personal básico) sea repartida o no entre ambos, o si la mera existencia del progenitor tabular que atiende a su hijo (con altibajos), excluye per se a la pareja de hecho que ahora convive con el hijo la mayor parte del tiempo y con el que, a buen seguro, habrá establecido una relación de cuidado y cariño.

Como se aprecia no se plantea el supuesto límite del progenitor biológico que es privado de la patria potestad de su hijo, puesto que en tal caso, se estaría de pleno en el caso previsto en el art. 62.2 del RDLeg 8/2004.

Pues bien, adelanto mi respuesta: aunque el RDLeg 8/2004 no prevea expresamente la posibilidad, y a pesar de que, a buen seguro, habrá quien opine razonablemente lo contrario, consideramos que el art. 62.3 al referirse a la persona que asume la posición abre la puerta a la concurrencia de dos personas en el mimo puesto, en atención al carácter dinámico de la condición de perjudicado, lo que trasladándolo al supuesto de hecho propuesto, haría necesaria una división equitativa de la indemnización que por perjuicio personal básico corresponda a la categoría ascendiente (padre).

Así es, dado que el perjuicio personal básico procura indemnizar no una condición jurídica sino el dolor por la pérdida de un ser querido y cercano, en el caso de una colisión de intereses como el expuesto en este consulta, se hará necesario objetivar qué persona es la que sufre mayor desazón por la pérdida del menor, por lo que no basta con el frio dato de paternidad en el Registro Civil.

Habría que indagar, en primer lugar, la edad del menor al momento de fallecer, su edad en el momento de la ruptura de los progenitores, la edad con la que conoció a la actual pareja de su madre, los años que llevaban conviviendo los tres en el mismo hogar al momento de fallecer, los fines de semana y periodos vacacionales que pasaba con su progenitor, si este le atendía mostrando interés en sus temas, lo llamaba telefónicamente con regularidad, pagaba la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios que precisaba, el vínculo emocional existente entre el menor con su progenitor y con la actual pareja de su madre, prestando especial atención a los momentos de ocio, a la realización conjunta de actividades, a la complicidad entre ambos, etc.

El resultado que arroje este test permitirá establecer las bases para una distribución equitativa de la indemnización.

En definitiva, creo que no es necesario el fallecimiento del padre (inexistencia) o el incumplimiento de sus obligaciones paternas (incumplimiento), para que la persona que cuida, se preocupa, y, en definitiva, hace las veces de padre, aunque no lo haga durante todo el tiempo, tenga derecho a ser resarcido por el dolor sufrido con su pérdida, lo que, además está en la línea del principio básico del sistema de reparación íntegra del perjudicado.

No creo de todas formas que un supuesto como el expuesto pueda fundar el aumento de la indemnización en base a un perjuicio personal extraordinario.

En definitiva, los extremos y circunstancias expuestos deben ser puestos de manifiesto, en primer lugar, a la entidad aseguradora al momento de hacer la reclamación previa que corresponda, que, mucho nos tememos que rehusará indemnizar por tal concepto, por lo que, llegado el caso, se deberá acudir a la tutela judicial para que se reconozca el derecho a ser resarcido por el daño experimentado con la pérdida del hijo de su pareja.

En cambio, ¿qué sucederá en los casos de atribución compartida de la guarda y custodia del menor fallecido? Creemos que la situación varía sensiblemente puesto que ambos progenitores ostentaban la guardia y custodia de su hijo con corresponsabilidad, por lo que la situación de la actual pareja de la madre, aun siendo relevante, podría ser encuadrada en la categoría de allegado (art. 67) si concurren, como parece normal, los requisitos establecidos en dicho precepto para el reconocimiento de tal condición.

D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (EDL 2015/156576), uno de los aspectos más controvertidos es el contenido en la reforma del art. 62.3 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), en relación con el nuevo concepto de perjudicado en el que se indica que “tiene la condición de perjudicado quien, de hecho y de forma continuada, ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición.”

Aparece así la condición de perjudicado funcional pero ¿este perjudicado funcional sustituye al perjudicado tabular o por el contrario ambos tienen derecho al cobro de indemnización por daño moral? Pensemos en el caso de un hijo que fallece en un accidente de tráfico cuando los padres se encuentran divorciados y o bien el padre o la madre tienen un régimen de visitas normalizado o bien se rigen por un sistema de guarda y custodia compartida. Añadamos a ello que tanto el padre como la madre han iniciado nuevas relaciones y que ambos conviven en sus respectivos domicilios con sus nuevas parejas de forma estable y continuada.

Pues bien, partiendo de esta situación, si acudimos al art. 62.3 RDLeg 8/2004 parece indiscutible que en los casos en que el padre biológico o la madre biológica incumple las funciones que le corresponden como progenitor y estas son ejercitadas por la pareja estable de la madre o del padre biológico, aquélla adquiere la condición de perjudicado funcional y tiene derecho a la correspondiente indemnización en sustitución y detrimento del padre o la madre biológicos que incumple sus obligaciones.

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el padre o la madre biológicos cumplen con sus obligaciones y sus funciones debidamente así como las derivadas de la sentencia que regula las relaciones paterno o materno filiales? Como recordaba nuestro Coordinador, D. Vicente Magro Servet, “la cuestión no es baladí y la denominación de MEDINA de los «padres concursales» es sumamente acertada, porque nos encontrábamos en una situación en la que ambos cumplen y concursan, o pueden hacerlo, ante una posible reclamación que cada uno de aquellos pueda realizar en el caso de fallecimiento del hijo que ambos «cuidan» aunque de distinta manera, ya que si uno lo hace con «convivencia permanente», el biológico no puede tenerlo así de forma continuada. Y ello, porque no se acordó en resolución judicial la custodia compartida y sí un régimen de visitas que cumple al igual que la prestación alimenticia que le abona de forma puntual el padre biológico.”

Partiendo de tan acertado análisis y concepto novedoso de “padres” y/o “madres concursales” (padre o madre biológico que cumple y padre o madre no biológico que ejerce tales funciones cuando corresponde) la pregunta que surge de inmediato ante la hipótesis de fallecimiento de un hijo menor en accidente de tráfico es la siguiente: ¿es posible reconocer un derecho indemnizatorio como perjudicados a los padres biológicos del hijo fallecido y también a los padres “concursales” o por el contrario ello no es posible debiendo sustituirse a uno u otro a efectos indemnizatorios?

La respuesta es ciertamente compleja por cuanto podría incluso darse el supuesto en que existan dos perjudicados por analogía, (padres y madres concursales) en los casos en que tanto el padre biológico como la madre biológica del hijo fallecido tienen relaciones estables con nuevas parejas que a su vez han estado atendiendo al menor como si fuera hijo suyo y que sufren también con el fallecimiento un daño moral que podría o debería ser indemnizado, pudiendo existir hasta cuatro perjudicados por este concepto -padre y madre biológicos y padre y madre no biológicos- que en principio podrían considerarse perjudicados e interesar la correspondiente indemnización por daño moral como tales.

Curiosamente, esta cuestión se le planteó a la Sala de lo Civil del TS en sentencia de 17 de septiembre de 2001 (EDJ 2001/43512) en la que el alto Tribunal examinaba el caso de una víctima que había convivido con su madre y el compañero sentimental de ésta desde que tenía cinco años y hasta los catorce, en que murió, planteándose ante el Tribunal la hipótesis de que “en el futuro el padre biológico ejerciera su derecho de indemnización, en cuyo caso habría de serle concedida la establecida en el Grupo IV para los «padres sin convivencia», de suerte que, a la postre, resultarían indemnizados «dos padres y una madre». Lamentablemente la Sala no resolvió la cuestión suscitada limitándose a indicar que “se suscita una mera conjetura sobre la que este Tribunal de casación no debe pronunciarse so pena de prejuzgar una futura resolución tan improbable, sino porque lo que la sentencia combatida enjuició y falló se ciñe a unas concretas pretensiones formuladas por las partes procesales y éstas fueron resueltas con arreglo a derecho, según hemos tenido oportunidad de analizar y verificar.”

En mi opinión, sin duda discutible, el legislador, al redactar el art. 62.3 RDLeg 8/2004 no pretendía que se admitiera la concurrencia de ambos perjudicados a efectos indemnizatorios sino todo lo contrario, pretendiendo realmente considerar perjudicado funcional a efectos indemnizatorios en sustitución del padre o la madre biológicos o bien a quien por incumplimiento de aquellos ejerce sus funciones, o bien a quien “asume la posición” del padre o la madre biológicos por “inexistencia” adjetivo que entiendo parece referirse a fallecimiento, a falta de existencia, lo que claramente eliminaría la concurrencia indemnizatoria de perjudicados por este concepto.

Por último, considero que, de admitirse la existencia de concurrencia de los padres concursales a efectos indemnizatorios, se debería establecer un factor corrector con un componente fijo y otro variable. Estableciendo como explicaba la sentencia de AP Sevilla 21 de mayo de 2004 (EDJ 2004/77025) el fijo en atención a la ausencia de vínculos de sangre o jurídicamente asimilados con el fallecido y el variable en atención al carácter sobrevenido de la relación, inversamente proporcional al tiempo de convivencia con el fallecido en relación a su edad, llegando a cero en el caso de que éste hubiese convivido desde su nacimiento o desde los primeros meses de su vida con la pareja de su padre o madre.

D. Esteban Solaz Solaz

El nuevo sistema de valoración del daño corporal incorporado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (EDL 2015/156576), en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), comprende cinco categorías independientes de perjudicados (cónyuge-viudo, ascendiente, descendientes, hermanos y allegados) estableciendo que tienen la condición de perjudicados las personas incluidas en alguna de esas cinco categorías (art. 62.1 RDLeg 8/2004), pero tal condición sólo se presume iuris tantum pues sirve también para reconocer la calidad de perjudicado a quien, siendo o no perjudicado tabular, ejerce las funciones correspondientes a una determinada categoría de perjudicado, para entonces recibir la compensación que corresponde a la categoría cuya función ejerce ("quien de hecho y de forma continuada ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición", dice el art. 62.3 RDLeg 8/2004), y esta sustitución puede reconocerse incluso concurriendo con los perjudicados tabulares pues el actual sistema, a diferencia del anterior (organizado en torno a grupos excluyentes de perjudicados) se estructura por categorías de perjudicados que tiene por objeto individualizar los perjuicios resarcibles de modo que las cantidades que se asigna a un perjudicado no dependen de la existencia o inexistencia de un perjudicado preferente.

Así las cosas, en el supuesto de hecho concreto, considero que el nuevo sistema permitiría reconocer como perjudicados, y cobrar los dos la indemnización correspondiente por la muerte del hijo, tanto al perjudicado tabular (padre divorciado no custodio) como al perjudicado por sustitución (pareja de hecho de la madre custodia) siempre que, como se expone en el supuesto de hecho, el padre divorciado no haya abandonado al menor luego fallecido y siguiera atendiéndolo algunos fines de semana, siquiera con poca frecuencia, y colaborando en la manutención y alimentación de aquél.

Ahora bien, si el padre del menor fallecido hubiera hecho dejación de sus deberes paterno-filiales y hubiera abandonado toda relación con el menor sin colaborar en su manutención y alimentación, y esta resultare debidamente demostrada, entonces se produciría la situación de exclusión de la condición de perjudicado del padre divorciado por concurrir circunstancias que suponen la inexistencia del perjuicio a resarcir (art. 62.2 RDLeg 8/2004) que conllevaría el reconocimiento exclusivo de la condición de perjudicado al sustituto (pareja sentimental de la madre custodia), de manera que se enervaría la presunción de perjudicado tabular del padre divorciado al demostrarse que la conducta de esta persona es incompatible con la existencia de perjuicio moral debido a una desafección familiar manifestada mediante el incumplimiento grave o reiterado de obligaciones familiares o de cualquier otra cusa que suponga la inexistencia voluntaria de toda relación personal o afectiva.

D. Luis Antonio Soler Pascual

La cuestión que se formula se refiere a la interpretación de un precepto, el art. 62.3 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), en su redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (EDL 2015/156576), que contempla la figura del perjudicado por analogía y respecto de la cual se formula la cuestión relativa a la posibilidad de combinar el resarcimiento a quienes se denominan perjudicados tabulares u ordinarios con otros que, por exclusión, no son tabulares o son extraordinarios.

Para su examen, hemos de partir del hecho de que el sistema tabular se asienta en una serie de principios que pretenden hacer el sistema coherente y sistemático. Estos principios cumplen la triple función, ha dicho la doctrina, atribuida a los principios generales (art. 1.4 CC; EDL 1889/1), la informativa, la interpretativa y la supletoria, en modo tal que con ellos se ha de dar respuesta al tratamiento resarcitorio de los perjuicios personales causados por la muerte, que es el caso que nos ocupa.

En relación a ello ha señalado igualmente la doctrina (Medina Crespo) que tales principios se reducen  a dos: al principio sustantivo del perjuicio propio y capital que se sufre en el seno de un núcleo familiar desintegrado por la muerte de uno de sus componentes; y el principio procesal de la doble presunción, con el que se modula el régimen probatorio de la existencia y de la inexistencia de perjuicios con rango resarcible y conforme al cual, se presume un perjuicio resarcible a quien está inserto en un grupo tabular, presumiéndose que no lo padece quien no lo está.

Pues bien, a mi entender, el art. 62.3 RDLeg 8/2004 parece haber optado por el principio de resarcimiento solitario y excluyente desde el momento que atribuye el derecho al resarcimiento a quien ejerce funciones en el caso de “incumplimiento o inexistencia” de ejercicio por el sujeto tabular pues aunque es evidente que el legislador no haya hecho esfuerzo alguno por establecer reglas de ordenación caso de concurrencia de diversos sujetos cumpliendo solo de forma parcial o de forma concurrente, parcial y completamente, funciones atribuidas estrictamente a un sujeto tabular para justificar un perjuicio resarcible, cabe entender a la vista de su redacción que el art. 62.3 RDLeg 8/2004 acoge un principio jerárquico del perjuicio que aplicado al caso en que concurren diversos damnificados, solo hay a la postre un perjuicio particularmente relevante que es el principal en base al cual, no habría más resarcimiento que el de un perjuicio único. Y ello tiene sentido porque la exclusión del perjuicio sufrido por un pariente solo está justificada cuando se sostiene que el perjuicio relevante es el prioritario -el del padre frente a la pareja de la madre, por ejemplo-, dejando de tener sentido cuando aquél o no existe o no resulta resarcible como es el caso del padre que abandonó al menor, omitiendo el cumplimiento de sus obligaciones parentales que son cubiertas y debidamente satisfechas por la pareja de la madre, criterio que de nuevo se sostiene solo en la existencia de un perjuicio resarcible pues ha de recordarse que el perjudicado por analogía pierde su derecho, como indica el apartado 2, cuando “concurran circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir”, o lo que es lo mismo, cuando quien aparece como sustituto del pariente sobre el que recaen las funciones que justifican el resarcimiento, no está cumpliendo efectivamente con las mismas, demostrando una conducta incompatible con el perjuicio moral resarcible.

En conclusión, considero que no cabe por la vía de la analogía que acoge el art. 62.3 RDLeg 8/2004 distribuir el perjuicio resarcible ya que el precepto solo contempla la exclusión cuando se dan las condiciones de pérdida de justificación moral que no existe cuando las funciones se ejercitan, aunque sea de forma limitada por razón de la situación familiar que incluso puede venir dada o impuesta por resolución judicial ya que en todo caso, es el familiar tabular quien tiene toda la prioridad, si no hay justificación de privación del derecho, a ser resarcido.

D. Julio José  Úbeda de los Cobos

Para resolver la cuestión planteada tenemos que atender al articulado del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), en su redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (EDL 2015/156576).

Se pretende crear un sistema cerrado que contemple la totalidad de las personas que pueden considerarse perjudicados por las consecuencias lesivas de un accidente de circulación, evitando el recurso a la analogía que se extendió ante las carencias de la normativa anterior. En este sentido debe entenderse el texto del art. 33.5 RDLeg 8/2004 cuando establece:

“La objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él”.

El art. 62.3 RDLeg 8/2004 no puede ser más claro, no dejando margen a una interpretación extensiva o analógica. Para que la nueva pareja del progenitor que conviva con el menor pueda ser indemnizado como padre/madre será preciso que “de forma continuada ejerza las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición”.

Por tanto, en los supuestos en que el progenitor no conviviente cumpla sus deberes no se le podrá equiparar un tercero aunque conviva con el menor, víctima del siniestro. El problema que se avecina en la interpretación de los juzgados es evidente al tener que dar contenido a un concepto indeterminado como es “incumplimiento”. Resultaría absurdo que en estos procedimientos el Juzgador tuviera que analizar el devenir del régimen establecido en la ejecución de la sentencia de divorcio con relación al progenitor para ponderar y calificar el grado de cumplimiento de sus obligaciones. Por ello, lo lógico será equiparar el término incumplimiento con desentendimiento, siempre asociado a una conducta voluntaria.

Cuando el progenitor no conviviente no incumpla, no veo otra opción que incluir a la pareja del conviviente en el concepto allegado, con una reducción sustancial de la indemnización. Ahora bien, entiendo que la categoría allegado deberá ser interpretada de forma flexible para evitar situaciones indeseables que con el articulado de la Ley no resultarían comprensibles. Por ejemplo, los supuestos, cada vez más habituales, de custodia compartida. No debemos olvidar que para ser considerado allegado es necesaria la convivencia con la víctima durante un mínimo de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento (art. 67 RDLeg 8/2004). Considero que esa convivencia puede ser interrumpida, por ello, cinco años de custodia compartida incluirían a la pareja del progenitor (o de los dos progenitores) en el concepto de allegado.

 

RESPUESTA APROBADA POR MAYORÍA DE 5 VOTOS

La mayoría de nuestros colaboradores se decantan por la imposibilidad de que coexistan la figura del perjudicado tabular a la que se refiere el art. 62.1del RDLeg 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063), en su redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (EDL 2015/156576), con la del perjudicado por analogía a que se refiere el aptdo. 3 del mismo precepto.

Esta opinión mayoritaria estima que el reseñado art. 62.3 opta por el principio del resarcimiento solitario y excluyente desde el momento en que la norma ciertamente atribuye ese derecho a quien ejerce las funciones del sujeto tabular pero solo en el caso de “incumplimiento o inexistencia” de ese ejercicio por parte de éste.

En este sentido, GIL NOGUERAS apunta por ejemplo que, en el supuesto de hecho que se plantea en la cuestión debatida, no se estaría dando un abandono, ni una imposibilidad en el perjudicado tabular que permita esa sustitución por el analógico, añadiendo este autor que otra cosa sería que la pareja de la madre pudiera tener cabida dentro de la categoría de allegado igualmente considerado como perjudicado.

Por su parte, SALVATIERRA OSORIO, aún formando parte de la postura mayoritaria, reconoce la complejidad de la respuesta y, en este sentido, señala que, en su opinión, el legislador, al redactar el art. 62.3 RDLeg 8/2004 no pretendía que se admitiera la concurrencia de ambos perjudicados a efectos indemnizatorios, sino todo lo contrario; pretendía considerar perjudicado funcional, a efectos indemnizatorios y en sustitución del padre o la madre biológicos, a quien por incumplimiento de éstos, hubiera ejercido sus funciones, o incluso también a quien la asumiera por “inexistencia” de ese padre o madre biológica -adjetivo que entiende parece referirse a fallecimiento-, lo que claramente eliminaría la concurrencia indemnizatoria de perjudicados por este concepto.

Dentro de esta posición mayoritaria también se encuentra ÚBEDA DE LOS COBOS quien estima que cuando el progenitor no conviviente no incumpla, no existe otra opción a efectos de indemnizarla que incluir a la pareja del conviviente en el concepto allegado, con una reducción sustancial de dicha indemnización.

En cuanto a la posición discrepante, es decir la que considera posible la concurrencia de ambos perjudicados, que es mantenida por GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS, LACABA SÁNCHEZ, PÉREZ UREÑA y SOLAZ SOLAZ, podemos reseñar, por ejemplo, la opinión de este último cuando señala que este sistema indemnizatorio, instaurado por la Ley 35/2015, permitirá reconocer como perjudicados y, por tanto, cobrar los dos la indemnización correspondiente por la muerte del hijo, tanto al perjudicado tabular (padre divorciado no custodio) como al perjudicado por sustitución (pareja de hecho de la madre custodia) siempre que, como se expone en el supuesto de hecho planteado en la cuestión de debate, el padre divorciado no haya abandonado al menor luego fallecido y siguiera atendiéndolo algunos fines de semana, siquiera con poca frecuencia, y colaborando en la manutención y alimentación de aquél.

En este mismo sentido y posición, el precitado ÁLVAREZ VALDÉS apunta también que en rigor el tema se refiere a la interpretación de la voluntad del legislador en el sentido de que esa sustitución” de una persona por otra ha de ser plena o si cabe que sea parcial, esto es, siendo posible que ambos “perjudicados” concurran en tal condición y en el derecho indemnizatorio en cuestión.

Y es en esta tesitura donde este autor es de la opinión de que sí que pueden concurrir en tal condición de perjudicados tanto quienes lo son de manera “originaria” (art. 62.1) como los que lo son en virtud de lo dispuesto en el art. 62.3 del indicado texto legal, al asumir éstos la posición de aquéllos, siempre que el incumplimiento del perjudicado llamado “originario” no sea total o íntegro.

 

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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