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FAMILIA

Extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital del acreedor con otra persona. ¿Se refiere a una comunidad plena de existencia análoga a la matrimonial?

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

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Establece el párrafo 1º del art. 101 CC (EDL 1889/1) que “el derecho a la pensión [compensatoria] se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona”. En este último sentido y sin desconocer que la determinación de lo que debe entenderse por “vivir maritalmente con otra persona” ha sufrido una significativa evolución en su devenir interpretativo conforme a la realidad social de nuestro tiempo, lo cierto es que sigue dividiendo la doctrina de los tribunales y la opinión de los profesionales del derecho de familia en general. Y así, frente a quienes sustentan dicha convivencia marital en las notas clásicas que caracterizan la comunidad plena de vida, equiparándola a la matrimonial tradicional, se encuentran los que la fundamentan en la sola estabilidad y publicidad de la relación sentimental, con independencia ya de otros parámetros que entienden arcaicos, como el hecho de compartir domicilio o patrimonio.

¿Ha de entenderse la vida marital a que se refiere el párrafo 1º del art. 101 CC como una comunidad plena de existencia análoga a la matrimonial?

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de octubre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

La convivencia diaria bajo el mismo techo no siempre implica una relación matrimonial, siendo cada vez más frecuentes los casos de matrimonios bien avenidos que no obstante por razones laborales, profesionales o cualesquiera otras de naturaleza análoga, sólo pueden compartir juntos su tiempo fines de semana o varios días al mes, permaneciendo siempre vigente el espíritu, ánimo y deseo de relación matrimonial, rompiéndose con ello la idea tradicional acerca de los cánones de qué debe entenderse por relación matrimonial, circunstancia ésta de la que se hacen eco no pocas resoluciones dictadas por Jueces y Tribunales en relación con la interpretación que se debe hacer acerca de la “convivencia marital con otra persona” a la que como causa de extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico alude el art. 101 CC (EDL 1889/1).

La citada norma equipara la convivencia marital con el mismo matrimonio, lo que, en principio, significaría, en un interpretación literal estricta que para declarar la extinción de la pensión compensatoria como consecuencia de la convivencia marital del/la beneficiario/a con tercera persona, supone, necesariamente, una “relación” de carácter “permanente” y “estable” que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar de hecho, es decir, una convivencia “more uxorio”, y a ello alude la STS de 10 de marzo de 1998 (EDJ 1998/1250) exigiendo la concurrencia de dos notas en esa relación, “habitualidad” y “estabilidad”, aspectos éstos que se presentan como esenciales a los fines que nos ocupan, habida cuenta que para declarar ser procedente la aplicación de la norma extintiva, no es necesario, a mi entender, acreditar la convivencia bajo un mismo techo de beneficiario/a con tercera persona. Hay que ir más lejos, practicando una interpretación de la norma conforme con los criterios imperantes en una sociedad moderna actual del siglo XXI, siendo suficiente para poder incardinar el supuesto en la norma con que se aprecie una relación sentimental estable de pareja, sin que se precise necesidad de convivencia permanente y menos en la misma vivienda, ya que lo que debe prevalecer para calificar una relación de convivencia marital no es el hecho de residir siempre juntos los dos miembros de la pareja, sino la existencia de una relación afectiva o sentimental entre ambos, es decir, la voluntad de de ser o constituir una pareja estable, lo que significa que la disposición extintiva sería de alcance a todos aquellos casos en los que los dos miembros de la pareja habitan cada uno en su propio domicilio o comparten vivienda sólo durante fines de semana o determinados días, pues lo importante para comprender una convivencia marital es que esa relación quede impregnada por sentimientos mutuos compartidos de exclusividad afectiva y estabilidad emocional, con vocación de continuidad, presentándose en las relaciones externas públicamente para amigos y familiares como pareja.

Vivencia marital que no cabe identificar con relación afectiva del tipo noviazgo, ni con una mera relación sentimental esporádica o circunstancial, pues no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada. Precisa de la concurrencia de las notas de cierta intensidad, continuidad y publicidad como para ser tenidas socialmente como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, consistiendo en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia y comunidad de vida, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos.

Por tanto, en mi opinión, al día de hoy, se debe abandonar las tesis tradicionales de equiparación de “vivir maritalmente” con “convivencia matrimonial”, así como tampoco la opuesta de identificarla con cualquier tipo de relación ocasional o esporádica. Ello es así porque como bien nos dice la STS de 9 de febrero de 2012 (EDJ 2012/15738) la finalidad que persigue la norma comentada introduciendo como causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Se nos plantea la cuestión de cómo debe interpretarse la expresión "vivir maritalmente con otra persona" recogida en el párrafo 1º del art. 101 CC (EDL 1889/1) como una de las causas de extinción del derecho a la pensión compensatoria. Si esta convivencia causa de extinción de la pensión compensatoria debe ser una comunidad plena de vida equiparable a la matrimonial tradicional o debe entenderse como una convivencia estable y con publicidad, aunque no cuente con otros caracteres propios del matrimonio como el hecho de compartir domicilio o patrimonio.

Sobre este tema han sido muy dispares los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales que han ido desde exigir una convivencia prácticamente igual a la matrimonial, con la sola salvedad del requisito formal, hasta aquéllas en las que únicamente se exigía una convivencia revestida de los caracteres de estabilidad, compromiso, y publicidad. Como ejemplo del primer criterio podemos hacer referencia a la sentencia de AP Madrid de 15 de julio de 1992, en la que se establecía que " es preciso demostrar la existencia de una auténtica convivencia marital, concepto que va mucho más allá de episodios, más o menos estables, de afectividad y trato íntimo, en cuanto precisa de unas circunstancias de permanencia, en comunidad de vivencias e intereses, tanto personales como sociales y económicos, reveladores de una unión de características y similares, a salvo de la sanción legal, a la matrimonial".

Sobre esta cuestión se han pronunciado las sentencias del TS de 9 de febrero de 2012 (EDJ 2012/15738) y la posterior de 28 de marzo de 2012 (EDJ 2012/66873).

La primera sentencia indicaba que:

"Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC, que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión «vivir maritalmente» como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina «prestación compensatoria», en su art. 233-19.1.b), tal como lo había recogido el art. 86.1.c) CF.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión «vida marital con otra persona» puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina «vida marital» son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio."

Conforme a esta doctrina para que la convivencia marital del acreedor de la pensión compensatoria con un tercero constituya causa de extinción de la pensión no puede ser solo una relación esporádica y ocasional sino que debe tener las notas de habitualidad, estabilidad, compromiso y proyección pública, no exigiendo sin embargo una convivencia permanente en el mismo domicilio o contar con un patrimonio común o una convivencia totalmente equiparable a la matrimonial. Los hechos que determinaron la extinción de la pensión en la primera sentencia del TS citada fueron la existencia de una relación sentimental de un año y medio de duración que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares. Otra razón fue que aunque no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo se habían producido continuas permanencias y visitas de uno en el domicilio del otro y que la relación tuvo las características de permanencia, estabilidad y exclusividad. Se supera, por tanto, la interpretación primitiva y estricta de que la convivencia marital con otra persona debía ser semejante a la matrimonial, para pasar a ser una interpretación mucho más acorde a la realidad social del momento, siendo exigible únicamente una relación de pareja en la que concurran las notas de habituabilidad, compromiso, estabilidad y trascendencia pública.

La doctrina del TS, a raíz de la sentencia de 9 de febrero de 2012 (EDJ 2012/15738), en la que se define y se sienta jurisprudencia sobre lo que ha de entenderse por "vivir maritalmente con una persona", a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, se entiende que dicha convivencia existe aunque no haya convivencia continuada bajo un mismo techo, pero si continúas permanencias de uno en la casa del otro, con carácter de exclusividad, lo que conlleva, no una sanción, sino la causa de extinción de tal derecho en los términos expuestos en el art. 101.1 CC (EDL 1889/1), y conforme a la realidad social que debe tenerse en consideración actualmente para interpretar dicho precepto, por lo que se entiende que ya no se tiene ningún deber de socorro para con el acreedor.

En cualquier caso, se evidencian dos posturas al respecto:

1º. La de quienes entienden que el CC utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial; y

2º. La de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva consigo la extinción de la pensión, de modo que no se excluye la convivencia ocasional o esporádica.

El Libro II del CC de Cataluña (EDL 2010/149454) también incluye esta causa de extinción de la que denomina “prestación económica”, en su art. 233-19.1.b), en el mismo sentido que lo había recogido anteriormente el art. 86-uno.c) del Código de Familia catalán (EDL 1998/45031).

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, se debe señalar que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" pueda hacerse desde dos puntos de vistas distintos: uno, el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero basado en la fidelidad, con ausencia de forma; y otro, el elemento objetivo, fundamentado en la convivencia estable.

En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges generando una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el CC denomina "vida marital" son complementarios y no se excluyen.

Dicho lo anterior, al día de hoy entiendo que no se precisa, para la extinción de tal derecho a la pensión compensatoria, de una comunidad plena de existencia análoga a la matrimonial, sino de la concurrencia de una convivencia más o menos estable, única y exclusiva entre la pareja; es decir, el acreedor y la tercera persona, debidamente acreditada, persistente en el tiempo y con determinación de la ubicación de domicilio fijo y estable, pero sin necesidad de compartir intereses económicos u otros ajenos a la mera relación personal, de modo que este significado de convivencia se alivia respecto del concepto de la "comunidad plena de existencia análoga a la matrimonial".

Como acertadamente señala el Director de este Foro al formular la cuestión relativa a la interpretación que debe hacerse del supuesto de hecho consistente en “vivir maritalmente con otra persona”, contemplado en el art. 101, párr. 1º CC (EDL 1889/1) como causa de extinción de la pensión compensatoria, dos son las posiciones existentes en la doctrina y en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales acerca del alcance e interpretación que puede darse a esa locución legal.

En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el CC utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión pero sin quedar incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas.

Esta misma divergencia se ha producido en las sentencias de las Audiencias Provinciales, donde son perceptibles dos posiciones.

Por un lado, la concepción que podemos denominar clásica u ortodoxa, sostiene que la convivencia marital a que se refiere el art. 101 CC es un “concepto que va mucho más allá de episodios, más o menos estables, de afectividad y trato íntimo, en cuanto precisa de unas circunstancias de permanencia, en comunidad de vivencias e intereses, tanto personales como sociales y económicos, reveladores de una unión de características similares, a salvo de la sanción legal, a la matrimonial…” (SAP Madrid, Sec. 22ª, de 15 de julio de 1992). La sentencia, de la misma Sala y ponente, de 27 de septiembre de 1994, precisa: “la convivencia marital a que se refiere el precepto no puede en modo alguno quedar integrada por aquellas relaciones de profunda amistad, acompañadas o no de trato íntimo, aun con contactos cotidianos y prolongados en el tiempo, cuando ello se haga compatible con el mantenimiento de una clara independencia de las dos personas, en cuanto de sus actitudes, reveladas por los hechos acreditados en el proceso, no se infiera la existencia de una auténtica comunidad de vida, tanto en lo espiritual como en lo corporal e inclusive en el ámbito pecuniario, similar en todo a la de carácter matrimonial, definida por las notas de permanencia, estabilidad y plena comunidad de intereses, con arraigo en el pasado y previsible proyección de continuidad en el futuro, sobre las bases que en común hayan podido sentar al presente los convivientes”.

Según esta corriente, para estimar concurrente la causa de extinción debe existir una convivencia marital, análoga a la conyugal, es decir, una cohabitación o convivencia more uxorio, dotada de las notas de publicidad, permanencia, estabilidad, trato íntimo, exclusividad emocional, y una plena comunidad de vida e intereses, tanto personales como materiales, incluido el ámbito pecuniario o patrimonial. Características todas ellas reveladoras de la existencia de una unión totalmente equiparable, salvo la inexistencia de vínculo jurídico, a la matrimonial. Ha de tratarse de una relación de convivencia que evidencie una clara interdependencia de las dos, en lo sentimental y en lo material, e inclusive en lo patrimonial, que exteriorice una auténtica comunidad de vida, similar a la de carácter matrimonial, definida por notas de permanencia, estabilidad y coincidencia de intereses, con arraigo en el pasado y previsible continuidad en el futuro sobre las bases que en común hayan podido sentar al presente los convivientes, pudiéndose hablar incluso de que se genere una posesión de estado familiar de facto, es decir, una convivencia more uxorio, dado que la expresión utilizada por el Código no puede configurarse más que según el modelo matrimonial, que actúa como paradigma, lo que exige la nota de habitualidad y no la relación meramente episódica o circunstancial, pues la expresión convivencia no puede entenderse de otra forma, presuponiendo esa habitualidad estabilidad.

Como dice la Sentencia de AP Valladolid, Sec. 1ª, de 31 de mayo de 2010 (EDJ 2010/139349), para la existencia de una relación equivalente a la marital, debe probarse "la existencia de un modo de vida en común que evidencie o exteriorice un proyecto compartido", ya que “una relación de amistad íntima, incluso con mantenimiento de relaciones sexuales, y de cierta duración, no puede ser calificada de marital si no va acompañada de ese detalle calificador de tener un proyecto común de presente y de futuro que no se constata en la relación mantenida…”

Otra posición, en cambio, invocando una interpretación sociológica del precepto más ajustada a la realidad social, sostiene que integra la causa extintiva de convivencia marital contemplada en el art. 101, párr. 2º CC aquella relación sentimental de cierta duración, conocida de familiares y amigos y pública en actos sociales, en la que, aun no habiendo convivencia bajo el mismo techo sino simples permanencias de uno en el domicilio del otro durante días o fines de semana, e inclusive simples encuentros en establecimientos hoteleros, concurren las notas de exclusividad afectiva, cierta estabilidad emocional y vocación de continuidad. Es decir, basta una relación sentimental o afectiva, de componente sexual, pública y dotada de permanencia, estabilidad y vocación de futuro, no siendo necesaria la cohabitación en un mismo domicilio ni la plena comunidad de vida e intereses, por lo que puede darse aun manteniendo cada uno de los miembros de la pareja su propio domicilio, con permanencias de uno en el domicilio del otro durante días, fines de semana o periodos vacacionales, y conservando cada uno plena independencia económica. A esta segunda posición se adscribe la Sentencia de AP Málaga, Sec. 6ª, de 15 de enero de 2009 (EDJ 2009/53189), que dice:

“(…) se hace incuestionable que estamos en presencia de una relación estable y permanente en el tiempo, sin que al día de hoy, de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de aplicarse las normas, según previene el artículo 3.1 del Código Civil, sea necesario entender que para que se dé una relación de corte matrimonial los interesados deban de convivir juntos los siete días de la semana, siendo bastante frecuente en el mundo laboral actual que los cónyuges se encuentren separados por motivos de trabajo durante la semana y que la convivencia quede reducida a los fines de semana, y así el hecho de que se mantengan relaciones íntimas, por sí solo no constituye tal estado…”.

También se adscribe a esta segunda posición la Sentencia del TSJ Cataluña nº 14/2012 (EDJ 2012/51905). La misma extinguió la pensión compensatoria a favor de la ex esposa tras ser probado que ésta mantenía una relación sentimental con un tercero y que su relación tenía un “cierto grado de estabilidad” pese a que no cohabitaba con su pareja habitualmente, declarando que la recurrente mantiene una relación afectiva asimilada a una convivencia marital con una tercera persona. La sentencia parte de la distinción entre las relaciones similares a las matrimoniales y las de noviazgo, amistad o complacencia afectiva, en atención a su diferente grado de estabilidad, continuidad y solidaridad afectiva y material, integrando aquéllas -a diferencia de éstas- un proyecto de vida en común y cierta publicidad características.

Y, añade esta sentencia que “la naturaleza de la pensión compensatoria permite suponer fundadamente que, a falta de pacto expreso en contra, desaparece su razón de ser cuando el acreedor de la misma establece un vínculo de solidaridad con una tercera persona.”

Al respecto, la más reciente jurisprudencia del TS, unificando la doctrina contrapuesta mantenida por las Audiencias Provinciales en torno al concepto de vida marital recogido en el art. 101, párr. 1º CC, ha ampliado la noción de convivencia marital para comprender en el concepto el de aquella relación sentimental de cierta duración, conocida de familiares y amigos y pública en actos sociales, en la que, aun no habiendo convivencia bajo el mismo techo sino simples permanencias de uno en el domicilio del otro durante días o fines de semana, e inclusive simples encuentros en establecimientos hoteleros, concurren las notas de exclusividad afectiva, cierta estabilidad emocional y vocación de continuidad.

Las Sentencias del TS nº42/2012, de 9 de febrero (EDJ 2012/15738), y la nº 179/2012, de 28 de marzo (EDJ 2012/66873), de las que es ponente Encarnación Roca Trías, señalan, sentando al respecto jurisprudencia, lo siguiente:

“…para dar sentido al art. 101 CC (…) deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.”

En el supuesto de hecho a que se refería la STS 179/2012, no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo de la beneficiaria con el tercero, sino que éste había acudido habitualmente a la vivienda de la beneficiaria no solo para visitarla, sino que también había residido allí muchos fines de semana. Las relaciones tuvieron características de permanencia con una duración de aproximadamente dos años

En el caso resuelto por la STS 42/2012, se declaró probada la existencia de una relación sentimental pública, sin existir convivencia continuada, pero sí con continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro. La relación permanente tuvo una duración de un año y medio; fueron relaciones exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad. El juzgado de 1ª Instancia consideró que la relación sentimental tenía los caracteres de "permanencia, regularidad, y globalidad que permite equiparar la situación de hecho a la comunidad de vida propia de la institución matrimonial”, en tanto que la Sec. 1ª de AP Valladolid, al resolver el recurso de apelación, entendió que “sólo se prueba la existencia de una relación sentimental, de manera pública y en diversos vehículos y establecimientos hosteleros de esta ciudad y sus alrededores”, y que “lo probado sobre dicha relación solo faculta para considerarlo como un ejercicio de su derecho a desenvolver su vida tras la separación matrimonial de manera libre, pues el percibo de una pensión compensatoria no le obliga a realizar una vida de aislamiento social, estándole permitido efectuar cualquier actividad que sirva a su realización personal entre la que debe incluirse el pleno desenvolvimiento de su libertad sexual sin conllevar la sanción del art. 101 CC solo reservada a la celebración de un nuevo matrimonio o a la convivencia marital caracterizada por ese propósito”.

El TS consideró que la relación mantenida por la beneficiaria con un tercero tuvo el carácter de "vida marital" a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el art. 101 CC. Y ello por las siguientes razones:

1ª. La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida admite que se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales.

2ª. Aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del Sr. Victorio en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores.

3ª. Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de los hechos declarados probados y asumidos en la sentencia recurrida.

4ª. Los hechos probados permiten aplicar la anterior interpretación de lo que debe entenderse por "vida marital" en el art. 101 CC.

5ª. La extinción de la pensión por la causa del art. 101.1 CC no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio.

En mi opinión, de las posiciones doctrinales y de la jurisprudencia menor expuestas, la más acertada es la segunda, que es la mantenida a su vez por el TS, no sólo por la extraordinaria dificultad de probar una convivencia matrimonial, more uxorio, con cohabitación, como la exigida por la posición que hemos denominado clásica, que determinaría la práctica imposibilidad de extinguir la pensión compensatoria por convivencia marital, sino porque las propias relaciones extramatrimoniales se desarrollan hoy día de forma más flexible y fluida, fuera de corsés y formalismos sociales y convencionales y el mantenimiento de relaciones estables de pareja admite multitud de formas de desarrollo que no siempre comportan convivencia permanente y continuada, bastando con la creación de una comunidad de vida e intereses, estable, pública y con cierta permanencia en el tiempo para que pueda estimarse concurrente la causa de extinción prevista en el art. 101.1º CC.

El art. 101 CC (EDL 1889/1) determina los supuestos de extinción de la pensión compensatoria. Tienen tal carácter el cese de la causa que la motivó, contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

El presupuesto de la vida marital con otra persona, como causa extintiva de la pensión compensatoria, ha experimentado, desde un punto de vista doctrinal, una evidente evolución reflejada en las sentencias de las Audiencias Provinciales, de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo.

En un principio, era mayoritario el criterio de la concurrencia de la convivencia bajo el mismo techo de la parte beneficiaria de la pensión compensatoria con tercera persona, y que tal convivencia tuviese cierta duración y estabilidad de manera semejante a las de carácter more uxorio, con la constitución de una comunidad de vida e intereses semejante al vínculo matrimonial.

Al margen de los supuesto extintivos por vida marital están las meras relaciones sentimentales o amorosas, con acceso sexual de los miembros de la pareja, las cuales no deben determinar el cese de la prestación, pues es necesario que tales relaciones afectivas han de cristalizar en un proyecto de vida en común, con soporte o ayuda mutua como hilo conductor, revistiendo además cierto grado de estabilidad, intimidad, comunidad de bienes e intereses y publicidad, que haga equiparable tal convivencia con las de carácter matrimonial.

En relación a la necesidad de la concurrencia de convivencia en el mismo domicilio, la sentencia del TSJ Cataluña de 26 de noviembre de 2009 (EDJ 2009/299905), que confirmó la dictada por la Sec. 12ª de AP Barcelona, en materia de la extinción de la pensión compensatoria por vida marital, con aplicación del Código de Familia de Cataluña (EDL 1998/45031), hoy derogado por el Libro II Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454), no apreció la convivencia bajo el mismo techo de las partes en idéntica sede domiciliaria, como presupuesto ineludible, bastando una relación sentimental frecuente, pudiendo residir alternativamente en uno u otro de los domicilios de los convivientes.

La sentencia del TS de 9 de febrero de 2012 (EDJ 2012/15738), en aras de la deseable homogeneización de los heterogéneos criterios interpretativos de los tribunales inferiores, sobre la causa extintiva de la pensión compensatoria por vida marital, examinó la citada cuestión. Tal sentencia del TS utiliza dos cánones interpretativos: el de finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo tal causa de extinción fue la de evitar que se ocultasen situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria. En cuanto al segundo canon interpretativo, sobre la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, la expresión “vida marital” con otra persona, puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable.

En dicha sentencia se entra en el conocimiento de la cuestión de la falta de convivencia continuada bajo el mismo techo, considerando que bastaba que la relación sentimental de un año y medio de duración, se hubiese producido con permanencias o visitas de un miembro de la pareja en el domicilio del otro, en base a encuentros de manera pública, teniendo tal relación características de cierta permanencia, exclusividad, y dando a entender en el entorno social de los convivientes, que se trata de relaciones sentimentales con cierta estabilidad, según los hechos probados, constitutivas de un supuesto de vida marital.

Como corolario del examen de la cuestión objeto del presente foro, considero que por vida marital para el cese de la pensión compensatoria, no solo ha de entenderse las situaciones de convivencia como una comunidad de vida y de intereses semejante a las uniones matrimoniales, sino también las relaciones sentimentales no desarrolladas en domicilio común, al utilizarse alternativamente los domicilios de uno u otro miembro de la pareja, siempre que tales relaciones tengan cierta permanencia y exclusividad y dando entender en el entorno social de los convivientes que se trata de relaciones de cierta estabilidad.

Esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia del TS nº 42/2012, de 9 de febrero (EDJ 2012/15738), por la que se recuerda a los efectos de la cuestión suscitada que En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas.

Y, a estos efectos, el TS viene recordar los dos cánones interpretativos que pueden utilizarse, a saber:

- El de la finalidad de la norma; y

- El de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada.

Desarrollando ambos tenemos que:

1º. Finalidad de la norma

La razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Libro II del Código civil de Catalunya (EDL 2010/149454) también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en su art. 233-19.1.b), tal y como lo había recogido anteriormente el art. 86.1.c) del Código de Familia catalán (EDL 1998/45031).

Con ello se quiere decir que si solo se hacía mención al matrimonio bastaba con no casarse para no extinguir la pensión con lo que se añadió la mención de o por vivir maritalmente con otra persona.

2º. Realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos:

a) Desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma;

b) El elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones.

Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

En el caso analizado por el Alto Tribunal se acordó extinguir la pensión compensatoria por la prueba practicada en el procedimiento, en base a lo cual se plasmó en los siguientes medios y conclusiones para estimar la extinción de la pensión:

1ª. La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida admite que se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales.

2ª. Aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del Sr. … en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores.

3ª. Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de los hechos declarados probados y asumidos en la sentencia recurrida.

4ª. Los hechos probados permiten aplicar la anterior interpretación de lo que debe entenderse por "vida marital" en el art. 101 CC.

5ª. La extinción de la pensión por la causa del art. 101.1 CC no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio.

Con arreglo a estos parámetros, resulta obvio que la conclusión a la que podemos llegar es la de la admisión de la extinción de la pensión del art. 101 CC por la sola estabilidad y publicidad de la relación sentimental, con independencia ya de otros parámetros que entienden arcaicos, como el hecho de compartir domicilio o patrimonio, que es lo que se deriva sobre todo del punto nº 3 de la prueba que se practicó en el citado procedimiento sin exigirse las notas clásicas que caracterizan la comunidad plena de vida, equiparándola a la matrimonial tradicional.

En la sentencia del TS nº 179/2012, de 28 de marzo (EDJ 2012/66873), se mantuvieron como parámetros para declarar la extinción los siguientes:

1ª. La ex esposa demandada y su hija reconocieron en el acto del juicio que la convivencia era real y que tenía una duración de dos años en aquel momento.

2ª. Aunque no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, el Sr. Dimas había acudido habitualmente a la vivienda de la Sra. Angelina no solo para visitarla, sino que también había residido allí muchos fines de semana

3ª. Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: en el momento de la demanda de la comparecencia en el acto del juicio la demandada y su hija dijeron que en aquel momento la convivencia tenía una duración de aproximadamente dos años.

4ª. El entorno de Dª Angelina conocía estas relaciones, como lo demuestra la declaración de la propia hija de la recurrente (publicidad).

Con ello incluso con ausencia de convivencia se acordó extinguir la pensión, pero había continuidad y publicidad de una relación ya duradera con notas de permanencia, es decir de continuidad y no solo de amistad sino de tener relaciones durante dos años, pero sentimentales.

Las Sentencias que ha dictado el TS analizando la extinción de la pensión compensatoria por convivencia análoga a la marital marcan perfectamente las pautas que deben seguirse para interpretar si estamos o no ante una causa de extinción.

En la Sentencia de 9 de febrero de 2012 (EDJ 2012/15738) el Alto Tribunal llegó a la conclusión de que aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del tercero en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores. Este tipo de convivencia debe considerarse como vida marital y da lugar a la extinción de la pensión compensatoria.

En la Sentencia de 28 de marzo de 2012 (EDJ 2012/66873) se ratificó la extinción de la pensión compensatoria acordada por la Audiencia Provincial al considerarse acreditada la relación análoga a la marital pues aunque la convivencia no fuese continuada bajo el mismo techo, el tercero acudía habitualmente a la vivienda e incluso se quedaba en ella muchos fines de semana.

Por último, en la Sentencia de 24 de marzo de 2017 (EDJ 2017/25940) se considera probada la convivencia a efectos de la extinción de la pensión, aun cuando se califiquen los encuentros como esporádicos, porque, se reconoce que, por lo menos los fines de semana viven juntos, se tratan como novios, actúan socialmente con la apariencia de un matrimonio, sus encuentros se producen también de manera pública, en su vehículo, en la vía pública y en los establecimientos públicos de su residencia.

Por tanto, contestando a la pregunta, la respuesta debe ser negativa, es decir, no se requiere una comunidad de vida plena entre la beneficiaria de una pensión compensatoria y un tercero (que puede ser hombre o mujer), para que pueda tener lugar la extinción de la pensión compensatoria.

Como vemos, que no convivan de forma habitual en el mismo domicilio, es intrascendente, aunque sí se requiere que, al menos, exista convivencia esporádica en el domicilio de uno o de otro, ya sea en fines de semana o en determinados periodos. Lo determinante es la proyección pública de la pareja, es decir, si van juntos a eventos públicos o privados, y durante ellos se comportan como pareja. Últimamente, dada la tendencia de hacer pública la vida de las personas, el contenido de las redes sociales ayuda enormemente a conseguir las pruebas necesarias para que la demanda de extinción de la pensión tenga éxito. Las fotografías que se cuelgan en Facebook o Instagram, y los comentarios anexos reflejan en muchas ocasiones la realidad de esa relación de pareja que comparten muchos momentos.

Por último, lo que sí es importante tener en cuenta es que esa convivencia debe haberse iniciado con posterioridad a que se dictase la sentencia que fijó la pensión compensatoria, ya que puede suceder como el caso que analizó el TS en su Sentencia de 11 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/237501), en la que se concluyó declarando la validez del pacto fijando una pensión compensatoria durante 10 años en favor de la esposa sin que tenga trascendencia la convivencia de ésta con un tercero dado que cuando se firmó el convenio regulador ya existía esa convivencia more uxorio y era conocida por el esposo.

El art. 101 CC (EDL 1889/1), en su párrafo 1º, establece que “el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona”. Esta redacción fue aprobada por la Ley 30/1981, de 7 de julio (EDL 1981/2897), que modificaba la regulación del matrimonio en el Código, determinando al tiempo el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Ha permanecido invariable desde entonces.

En la obra “Comentario del Código Civil” que dirigieron Cándido Paz-Ares Rodríguez, Luis Díez-Picazo Ponce de León, Rodrigo Bercovitz y Pablo Salvador Coderch, que publicó el Ministerio de Justicia en el año 1991, en el comentario a este artículo que firmaba Encarnación Roca Trías, podía leerse:

“Vida marital del acreedor con otra persona. Se incluye esta causa seguramente para evitar que se produzcan situaciones fraudulentas, lo que implica un reconocimiento de ciertos efectos de las situaciones de hecho. Cualquier situación de convivencia estable excluye el desequilibrio económico y, por tanto, extingue el derecho a seguir percibiendo la pensión, incluso cuando la convivencia sea homosexual (Torres: Matrimonio y divorcio, p. 792). Quedará excluida la convivencia esporádica u ocasional” (Tomo I, p. 410).

Veintiún años más tarde, formando parte la firmante de la Sala Primera del TS, fue ponente de la sentencia de 9 de febrero de 2012 (EDJ 2012/15738), que sentaba jurisprudencia sobre lo que ha de entenderse por "vivir maritalmente con una persona" a los efectos de extinción de la pensión compensatoria, diciendo, entre otras cosas, a propósito de los cánones interpretativos que debían aplicarse a tal expresión:

“Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria (…) Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión ´vida marital con otra persona´ puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable”. A partir de ahí, se insiste en una circunstancia que enmarca otras: la “permanencia de la relación sentimental” desde el momento en que al valorar los aspectos que concurrían en el supuesto contemplado señala en tres apartados la conclusión: 1) La relación duró un año y medio; 2) Si bien no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro; 3)  La permanencia se deriva del hecho de que fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad. Y todo ello conduce a esta conclusión: “La extinción de la pensión por la causa del art. 101.1 CC no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio”.

Esta doctrina es reiterada en la posterior de 28 de marzo de 2012 (EDJ 2012/66873) de la misma ponente.

Creo que la consecuencia debe ser que la convivencia marital a la que se refiere el art. 101 CC debe referirse a tal comunidad plena análoga a la matrimonial, con la permanencia como circunstancia esencial que se contradice con la esporádica u ocasional.

Pero es que, al mismo tiempo, no creo que esos parámetros que incluye en el último inciso la cuestión planteada (“parámetros que entienden arcaicos, como el hecho de compartir domicilio o patrimonio”) deban incluirse en la configuración jurisprudencial del TS porque en la sentencia anteriormente reseñada se elimina la importancia de que tales relaciones de convivencia hayan sido en una sola vivienda, exigiéndose, sin embargo, la exclusividad de tales relaciones, así como que  “dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad”.

A la vista de la profusión de menciones que se vienen haciendo en nuestro ordenamiento jurídico –leyes generales, espe­ciales o autonómicas, reglamentos, resoluciones judiciales y doctrina– de esta forma de convivencia -“vivir maritalmente” con una persona, o, dicho de otra manera, de las uniones de hecho, pare­ce obligado concretar, qué tipo de unión o, mejor dicho, qué clases de uniones distintas son las comprendidas en la mención del art. 101 CC (EDL 1889/1).

En todas las uniones de hecho coinciden tres connotaciones diferentes: el personal de quienes la forman; el sociológico de su aceptación, lleno de connotaciones ideológicas y políticas; y el jurídico.

La dificultad de este propósito tiene su origen en que, unas veces por razones de índole política, moral o religiosa y otras por cuestión de divergencias doctrinales, capacidades legislativas o simplemente de léxico, existen discrepancias fundamentales en su concreción.

También hay una importante diferencia entre la contemplación de las pa­rejas únicamente partiendo de la formalidad en su constitu­ción o haciéndolo sobre el hecho de la vida en común. Atendiendo a esta divergencia, para el Derecho se consi­deran parejas o uniones de hecho legalizadas, cuando han sido creadas por un acto positivo de la voluntad de los miembros de la pareja, bien sea a través del otorgamiento de un documento, de la realización de un acto o de la inscripción conjunta en un Registro, pero en ningún caso mediante el matrimonio. En estos casos, hay una doble expresión de voluntad: de una parte de rechazo a las nupcias -unión formal regulada legalmente-, y de otra, la positiva de convivir en pareja con derechos y deberes recíprocos semejantes al matrimonio.

En las parejas de hecho por antonomasia, la unión se genera por los hechos, en el estricto significado de éstos, sin necesidad de formalidad constituyente alguna, ni concurrencia de consentimiento inicial específico. En estos casos, puede darse una alternativa fundamental: o bien existe una voluntad de los miembros de la pareja de rechazo a toda consecuencia de su unión y a cualesquiera derechos o deberes derivados de la misma con el resultado negativo deseado o, por el contrario, la pareja de hecho produce unas consecuencias lega­les y unos efectos, aunque no sean deseados, porque la legislación que les es de aplicación, se los impone. En estos casos, puede ocurrir -y ocurre- que aquellos que rechazan el matrimonio –y no sólo el matrimo­nio, sino toda unión formal con consecuencias jurídicas– que no quieren adquirir, ni generar derechos u obligaciones recíprocas como consecuencia de su convivencia, ven cómo se transgrede su afán de libertad y se les somete a un entramado de efectos parecidos a los del matrimonio.

Con independencia de lo que pueda ocurrir posteriormente, en la auténtica unión de hecho, no existe un acto constitutivo, sino que el estatus se va formando por la suma de los actos realizados a lo largo de una vida en común.

Algunas legislaciones describen la pareja de hecho contemplada en su normativa, como aquella que, reuniendo ciertas características, más o menos complejas y difíciles de definir y, todavía más, de acreditar, perdura en el tiempo, sin perjuicio de exceptuar de esta condición de duración a aquellas que tengan hijos comunes. El interrogante es especialmente complejo cuando consta la voluntad expresa de la pareja de no someterse a normativa alguna, por sus particulares razones, que deben ser objeto de respeto en un país libre.

Por otra parte, existe otra unión, también contemplada en la legislación actual, que rechaza el matrimonio, pero que volunta­riamente quiere constituirse en una unidad social, parecida a la conyugal, pero no igual, y que está dispuesta a formalizar un acto constitutivo, sea a través de un convenio ad hoc, o sea a través de una inscripción más o menos solemne en un Registro.

Aquéllas son parejas de hecho, a las que debería respe­tarse su libertad y no imponerles ninguna normativa, mientras que éstas –las formadas mediante un acto consensual– son uniones legalizadas o paramatrimoniales, como las ha denominado el jurista francés Cornu.

MARITAL.

En todo caso, la utilización del adverbio “maritalmente para calificar las uniones que causan la pérdida del derecho a la pensión compensatoria, obliga a adentrarnos en el significado de esta palabra: “marital”, que las define. Según el Diccionario de la Real Academia, “marital” es un adjetivo que quiere decir “perteneciente al marido o a la vida conyugal”, que nos conduce inexorablemente al matrimonio. Pero para definir éste, la evanescencia de la institución y los profundos cambios en su normativa esencial, de acuerdo con los tiempos, lugares, culturas y aspectos sociológicos de los tiempos que vivimos, nos llevan a una necesaria redefinición, si queremos que abarque las que tienen presencia en el mundo formal de hoy.

Tiempo atrás queda, por ejemplo, la definición antigua de unión estable, celebrada en la forma prescrita, de un hombre y una mujer, dirigida y ordenada al establecimiento de una plena comunidad de vida y amor.

Por su parte, a las unio­nes formales, no matrimoniales -a los paramatrimonios-, se les puede crear un marco legal de pactos recomendados y de medios de prueba de su existencia, pero, en definitiva, se está regulando una situación pactada, consensual, con un amplio margen de convención y libertad de acción, que la convierte en una especie de matrimonio de segunda clase.

Otra cuestión es la que nos ocupa en el día de hoy que es la posible incompatibilidad con otras relaciones o efectos legales. ¿Puede ser compatible en el orden social o en el ético -en lo que quede de ética- , la pertenencia a dos o más uniones de la misma naturaleza? ¿Debe prohibirse -o no permitirse- la poligamia, la poliandrea o el “poli-emparejamiento de hecho”? ¿Puede ser lícita no sólo la permanencia de la simultaneidad de efectos de la pareja, como la pensión compensatoria o la de viudedad, sino la propia convivencia “marital” plural?

UNIÓN LIBRE.

La verdadera unión libre pura de facto debería carecer de toda norma positiva, aunque no sus consecuencias de restricción o negaciones. Dada su proliferación, debe producirse una regla­mentación de ciertas formas de unión, distintas de la matrimonial, cons­tituidas mediante el consentimiento libre de las partes, a las que se deban apli­car ciertos límites por razón de moral u orden público –poligamias, incestos, minorías de edad, perturbaciones o enfermedades mentales, igualdad de las partes, etc.–, al tiempo que se confiere un marco jurídico para la efectividad de sus conven­ciones y la obtención de ciertos beneficios administrativos, laborales, fiscales y de Seguridad Social. Precisamente las cuestiones que fundamentalmente se plantean durante la convivencia de estas parejas, se centran en los beneficios derivados bien de normas laborales –extensión de beneficios derivados de la Seguridad Social o derechos de traslados o permisos en que se tenga en cuenta a la pareja para su consecución–, bien derivadas de la función pública, o bien de orden fiscal: IRPF conjunta, beneficios sanitarios de su pareja, accesos a viviendas u obtención de descuentos o similares. Y no digamos nada de las consecuencias de la consideración de cónyuge del conviviente en el impuesto de sucesiones, en la pensión de viudedad o en la normativa en materia de nacionalidad, inmigración, residen­cia o permisos de trabajo. La complejidad de estas situaciones, se traduce en lo dispar y hasta contradictorio de la normativa, especialmente en el orden autonómico, en que la imagen política ha provocado un alud de normas diferentes por todas partes.

Por otra parte, es preciso hacer mención de otras relaciones de convivencia, que no participan de la semejanza con el matrimonio, como las contempladas por el Partido Popular, en su Proposición de Ley de Contrato de Unión Civil, coincidente con la corriente francesa, contenida en la Ley nº 99-944 de 15 de noviembre de 1999, relativa al pacto civil de solidaridad. En este marco hay que encuadrar a la Ley del Parlamento de Cataluña 19/1998, de 28 de diciembre, de situaciones convivenciales de ayuda mutua (EDL 1998/46711), hoy arts. 240-1 a 240-7 del Libro II del Código catalán (EDL 2010/149454), que no deben integrarse entra las parejas de hecho.

ANALOGÍA CON EL MATRIMONIO.

En las parejas de hecho, ha venido flotando sobre las desiguales reflexiones jurisprudenciales, o incluso legales, su analogía –mayor o menor– con el instituto del matrimonio, para unas veces proclamar su seme­janza o casi su identidad, y en otras, su divergencia y elementos contrarios. En los textos legales, en que se ha ido introduciendo de forma singular la mención de estas uniones, para extender a ellas consecuencias especiales, generalmente reservadas para los matrimonios, ha sido necesario que se fuera dibujando el contorno de las parejas a que hacían referencia, lleno de divergencias.

Para designar a estas uniones en los proyectos legislativos, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, se ha recurrido a varias denominaciones diferentes:

- Las llaman parejas de hecho las últimas Proposiciones de Ley socialistas, de Iz­quierda Unida y del Grupo Parlamentario Mixto y de la Comunidad de Ex­tremadura.

- Uniones estables de pareja la del Grupo catalán y la Ley de Cataluña (EDL 1998/45032).

- Parejas estables no casadas la Ley aragonesa (EDL 1999/61043).

- Parejas estables las Leyes navarra (EDL 2000/85217) y asturiana (EDL 2002/16602).

- Uniones de hecho las Leyes valenciana (EDL 2012/217657), madrileña (EDL 2001/56663) y balear (EDL 2001/54191).

- Y finalmente, por el momento, parejas de hecho, la Ley andaluza (EDL 2002/55121) y la canaria (EDL 2003/4530).

Pero también pululan por diferentes disposiciones legales referencias a las mismas, entre las que as debemos destacar las siguientes:

a) Hombre y mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal en la Disp. Adic. 3ª de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, en materia de adopción (EDL 1987/12847).

b) La persona que hubiera venido conviviendo de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual (art. 16.1.B) LAU; EDL 1994/18384).

c) Personas que hubiesen convivido maritalmente (arts. 101 y 320.1 CC; EDL 1889/1), sin contraer matrimo­nio por impedimento legal (Disp. Adic. 10ª de la Ley 30/1981, de 7 julio; EDL 1981/2897).

d) Ligados de forma estable por análoga relación de afectividad a la del cónyuge (arts. 23, 454 y 617 CP; EDL 1995/16398).

e) Persona unida por análoga relación de afectividad (art. 3.a) LO 6/1984, de 24 mayo; EDL 1984/8553).

f) Situación de hecho asimilable al vínculo matrimonial (art. 219.1º LOPJ; EDL 1985/8754).

g) equivalente al vínculo matrimonial (art. 391 LOPJ).

No cualquier unión de dos personas integra doctrinalmente el concepto que estamos examinando, sino que aquella viene delimitada por la concurrencia de ciertos componentes como son en el orden subjetivo la madurez física y psicológica, la relación sexual y la affectio maritalis, y en el objetivo la convivencia more uxorio; conjuntándose con estos requisitos positivos el negativo de la ausencia de formalidades del matrimonio como dice la Sentencia de AP Barcelo­na Sec. 4ª de 27 de mayo de 1991.

Se puede llegar a la conclusión de que existe una cierta coincidencia de algunas exigencias concretas, que aparecen de forma mayoritaria en todas estas uniones:

1ª.- Ha de tratarse, efectivamente, de una pareja, o sea, de una dualidad de personas físicas, excluyendo de esta consideración a cualquier tipo de uniones formadas por más de dos personas, aunque se provoca la reflexión de si esta limitación de personas es verdaderamente esencial. Recientemente ha irrumpido en los noticiarios la celebración en algún lugar de Brasil de una ceremonia matrimonial entre tres mujeres, marcando la reflexión de que si en el matrimonio o unión more uxorio no era esencial el protagonismo de hombre y mujer, ligado con la vocación (que no la finalidad o la voluntad) reproductiva. ¿Por qué ha de mantenerse la dualidad de miembros frente al poligámico, que, por cierto, coexiste con el monogámico en gran parte del mundo y desde siempre?

2ª.- Con capacidad intelectual y física, que comprendía la función sexual, aunque no procreativa, ya desaparecida en España.

3ª.- Inicialmente, debían las dos personas ser de distinto sexo y se incluían únicamente las uniones heterosexuales, lo cual parecía ir inmerso en el término more uxorio, aunque la tendencia actual extiende la normativa a las parejas del mismo sexo máxime desde el reconocimiento de esta clase de matrimonio o la doble maternidad del nacido. Recordemos la STS de 27 de marzo de 2001 (EDJ 2001/5525), que expresaba que “Las uniones de hecho o matri­monios de hecho, carecen de regulación legal, con carácter general, aunque como tal realidad ajurídica, no prohibida por el Derecho, produce determinados efectos jurídicos. En sentido estricto, la convivencia more uxorio se basa en la heterosexualidad de la pareja y en la estabilidad de la situación, que suele tener duración indefinida”. En algunos textos se utiliza para comprender las dos clases de uniones el eufemismo “con independencia de su orientación sexual”. ¿Y por qué, una vez rotas algunas barreras que parecían inamovibles, no se reconoce el matrimonio o la pareja incestuosa a lo Cleopatra?

4ª.- Se pone con frecuencia el acento como agente del ligamen, en el afecto matrimonial. Aunque evidentemente falte para la similitud un elemento esencial de la unión hete­rosexual, especialmente la matrimonial, que es la vocación o tendencia (que no la finalidad o la voluntad) procreadora.

5ª.- La convivencia he de ser pública y estable, o de duración indefinida. En algunas definiciones, como ocurre en la LAU, este requisito se concreta en el trans­curso de un periodo de tiempo concreto, de muy difícil (a veces imposible) prueba.

6ª.- La constitución de una comunidad completa y amplia de vida, interés y fines en el núcleo del mismo hogar (SAP Madrid, Sec. 13ª, de 9 de diciembre de 1993), con características varias y factores de importancias diversas, tales como las económicas y patrimoniales.

Por otra parte, es evidente que la existencia de hijos comunes dota a la pareja de un mayor grado de legitimidad para su protección. No es un requisito esencial para la existencia de una unión paramatrimonial protegible, ya que ni siquiera lo es para el matrimonio. Sin embargo, la existencia de hijos comunes fortalece la protectibilidad y, en algunos textos, se considera como sinónima o sustitutiva del requisito de estabilidad, relevándola del cumplimiento de plazos de convivencia. No obstante, las consecuencias negativas de la existencia de una unión marital no se deducen, ni traen causa de la existencia de hijos, lo que reduce su eficacia calificadora de la pareja de hecho.

Para la determinación de efectos positivos o beneficios de la unión, han de estar ausentes de la pareja ciertos elementos que, de existir, le privarían, no ya de su condición de unión de hecho, como tal situación fáctica, sino de todo reconocimiento y protección legal y jurídica e incluso le privarían de beneficios adquiridos, como en el caso de la pensión de la separación y el divorcio.

De acuerdo con ello:

1º. No puede tratarse de una unión incestuosa, pero de existir produce, sin duda, las consecuencias negativas y, por tanto, acarrearía la pérdida del derecho a la pensión.

2º. No puede formar parte de ella un menor de edad o un incapacitado. Se nos planea la duda, con respecto a la incapacidad, partiendo de la necesidad de deter­minar la extensión de la incapacidad en la sentencia que la declare, de si es preciso que se especifique la de no formar parejas de hecho o si la relativa a la unión matrimonial comprendería la inca­pacidad para formar pareja de hecho, al menos, prestar su consentimiento para su inscripción en un registro o para otorgar un documento constitutivo de tal unión o fijando consecuencias de ella.

3º. Tampoco puede integrar una unión de hecho legalmente considerada quien está unido en matrimonio, o, al menos, el casado no separado, legal­mente o, por lo menos, de hecho. Esta condición es discutible. En unas disposiciones legales de las que, como veremos, se contemplan estas parejas, se excluyen las formadas por alguna persona unida por matrimonio, pero en otras se hace caso omiso. En todo caso, los efectos de carácter positivo, los que otorgan derecho como consecuencia de la unión pueden ser inexistentes en este caso, pero no los de contenido negativo, como la pérdida del derecho a la pensión compensatoria que han de producirse inexorablemente.

AFECTO CONYUGAL.

Dentro de la definición de estas parejas, hay que empezar por analizar la que constituye su elemento más distintivo: el calificativo de more uxorio o su semejanza al matrimonio, así como su afectividad similar a la conyugal, ya que ello distingue estas uniones de cualesquiera otras que tengan finalidades diferentes: mercantiles, deportivas, artísticas, etc. Pero para concretar el alcance y elementos de esta condición, habría que empezar por determinar cuáles son las características esenciales del matrimonio, que califiquen de forma diferencial el afecto para integrar una unión de hecho, en el sentido que estudiamos.

Por de pronto, sorprende que se hable de afectividades y no de afectos. El afecto es una pasión de ánimo, normalmente sinónima de amor o cariño, mientras que la afectividad es la calidad de afectivo. Una persona está unida –o puede estarlo– por el afecto o el amor, no por la afectividad. Pero aunque nos refiramos al afecto, la dificultad de la prueba de su existencia y de su condición es ingente por pertenecer al dominio íntimo de los sentimientos.

Es de destacar que siempre se habla en estos textos –legales, doctrinales o jurisprudenciales– de afecto y no de amor. Parece como si se tratase de una expresión condicionada por el pudor, que deliberadamente evitara la utilización de la palabra amor, de mayor enjundia y relieve, que es el que se usa normalmente para hablar del conyugal, al igual que del paterno-filial. En el Diccionario de María Moliner se dice de la palabra afecto es “en sentido restringido y en lenguaje corriente, sentimiento intermedio entre la simpatía y el cariño”, y añade que existe “sin apasionamiento o inquietud”. Sin embargo, el amor es pasión y constituye un sentimiento más fuerte y decidido que ese punto a mitad de camino entre la simpatía y el cariño. Se considera un estado de ánimo, compuesto de atracción y devoción, que es el que precisamente brota en el seno de la pareja marital y les impulsa a su unión. Afecto es un cariño o un amor devaluado. Es evidente que cuando desaparece este afecto, que es casi un mínimo residual en la pareja, no queda absolutamente nada que les una. Pero eso no quiere decir que sea el simple afecto lo que ligue y cimente a la pareja. Lo que caracteriza el naci­miento de la unión, no la extinción de sus rescoldos, es el amor y así debería expresarse, sin falsos eufemismos pudibundos.

En todo caso, las dificultades no terminan ahí, porque la afectividad –el afecto– ha de ser –se dice– análogo, asimilable, similar o semejante al existente en el matrimonio. Y la realidad es que, en la actualidad, de acuerdo con las modernas tendencias sociales y de conformidad con las reformas de la regula­ción del matrimonio en nuestra legislación positiva, que han tenido lugar a partir de 1981 y especialmente en el 2005, los rasgos diferenciales de esta institución, cuyo trasvase a otra pareja calificaría esta unión, son de ardua determinación legal. La singularidad del amor entre los consortes naturalmente no está definida. Siendo el matri­monio un negocio jurídico formal, tampoco es preciso.

En los llamados matrimonios de conveniencia, cuya nulidad deviene de la falta de validez del consentimiento prestado, la Instrucción de la DGRN de 9 de enero de 1995  -y en sentido similar la de 31 de enero de 2006; EDD 2006/274948- prevenía contra los supuestos en que “existen índices serios que puedan presumir que el matrimonio es únicamente celebrado con el fin de conseguir un resultado extraño a la unión matrimonial”, ya que en tales supuestos el matrimonio sería nulo. Pero de nuevo tropezamos con evidentes obstáculos para definir los resultados extraños a la unión matrimonial.

Evidentemente, la unión de hecho puede asumir todos los derechos y deberes que son inherentes al matrimonio, porque, en algún caso, la elección de esta opción formal de pareja no es debida a un rechazo de los mismos, aunque esto sea frecuente. Cabe, claro está, que su elección alternativa esté determinada simplemente por una repul­sión de la forma, del concepto en sí, por afán de rebeldía, por criterio antireligioso o por puro capricho. Pero la posibilidad de asumirlos o no y, en cualquier caso y sin depender de tal asunción, merecer la calificación de unión con afecto marital, revela la falta de nece­sidad de que el afecto esté calificado por los citados deberes y derechos. Ni siquiera la aceptación de los derechos y obligaciones relacio­nados en los arts. 66, 67 y 68 CC por quienes constituyen una unión de he­cho serviría para calificar sus sentimientos como conyugales, porque se trata de efectos y no de causas.

Téngase en cuenta que, aunque se hable de la ausencia de affectio maritalis como proveía esta derogada causa de separación conyugal, está más claro que la falta de afecto es marital cuando los interesados están unidos en matrimonio, ya que el afecto perdido, sin duda era conyugal como su unión. Además es más sencillo cons­tatar la inexistencia, equivalente a una mala relación de convivencia, que la existencia, con carácter distintivo de su condición.

Hay que pensar también que no hay que confundir la esencia del ma­trimonio con las motivaciones que llevan a él. Hay quien se casa por amor –afecto–, pero los hay que lo hacen por razones de orden social, por moti­vos económicos, por cubrir un embarazo o por simple atracción sexual. O la mezcla de más de uno de estos sentimientos. Pero ¿cuál es la esencia del matrimonio, que califique el afecto que una a los cón­yuges? ¿Qué condición, característica o circunstancia individualiza este afecto para que lo califiquemos de matrimonial? Y de lograr nuestro propó­sito sintetizador, ¿la ausencia del mismo sería causa de nulidad? Porque sólo después de concretarlo será posible proyectarlo sobre las uniones análogas o semejantes.

EL MATRIMONIO.

Es evidente que el matrimonio es un negocio jurídico familiar de carácter formal y solemne, siendo la forma elemento esencial para su constitución. Si prescindi­mos de la forma y de la convención del negocio jurídico, y queremos centrar nuestra atención en su contenido y finalidad, para delimitar aquello que se considera esencial para merecer el calificativo de conyugal –al margen de la heterosexualidad, hoy por hoy, desligada de su significado–, observaremos que existen dos elementos que tradicionalmente han figurado, implícitos o explícitos, en su definición: la finalidad procreativa y la relación sexual (a éstos debe añadirse la vida en común. Pero este elemento no puede estar en el calificador y en el calificado, porque precisamente de lo que se trata es de averiguar qué vida en común está investida de afecto marital o semejante a éste). No obstante, la realidad es que ninguno de los dos expresados elementos es ya fundamental dentro del matrimonio y a ninguno de ellos hace ya referencia nuestro ordenamiento.

La procreación ha dejado de ser un fin del matrimonio civil, aunque continúe siéndolo del canónico. En cuanto a la sexualidad legalmente ha desaparecido. Quizá no en el pensamiento so­cial, pero sí en la ley. Hasta el punto de que:

a) Se ha suprimido el impedimento de impotencia para poder contraerlo, que existía en la redacción originaria del Código Civil. Impotencia y no esterilidad. Los que no pueden hacer vida sexual –los que, al menos, no pueden copular normal­mente–, pueden no obstante casarse. Luego, la cópula –el acto sexual com­pleto– no es esencial en el matrimonio, ni es necesaria, pues, la capacidad para ella. Téngase en cuenta la especial significación, que tiene la supresión para interpretar la intención del legislador. No se trata de no incluirlo. Lo que se hace en la reforma de 1981 es rechazarlo: excluirlo. Porque, previamente, estaba allí.

b) La negativa a la vida sexual por parte de un cónyuge, aunque sea absoluta e injustificada, no constituía ni tan siquiera causa de separación. La vida sexual no existe, no está incluida, pues, como ocurre en el matrimonio canónico, ni como un derecho ni como un deber. No pertenece al conjunto, pues, de elementos fundamentales del matrimonio.

c) En la misma línea, la inconsumación del matrimonio carece de todo efecto, como no sea el peculiar que se produce a través de la dispensa del matrimonio canónico, donde constituye una de las escasas excepciones para disolver una unión católica válida. En el orden civil, ni constituye, ni constituía una causa de separación, ni de divorcio, ni su exclusión a priori integra una de nulidad.

Y es que la vida sexual pertenece a la esfera de la intimidad y al ámbito de los derechos personalísimos, sobre los que no es posible otorgar derechos y obligaciones de ninguna clase. Además, no es dado entrar a investigar o a comprobar la existencia o carencia de tales relaciones sexuales, ni las causas de su ausencia, sin invadir dicha intimidad.

Es tam­bién cierto que, independientemente de los textos legales, el elemento se­xual está inherente en la diferenciación de unas uniones y otras, al menos en el ánimo de todos, aunque sólo la Ley del País Vasco 2/2003, de 7 de mayo (EDL 2003/10569), incluye la relación afectivo sexual en la definición de pareja de hecho, considerando como tal “a la resultante de la unión libre, que se inscriba en el Registro de Parejas de hecho, de dos personas, mayores de edad o menores emancipadas, con plena capacidad, que no sean parientes por consanguinidad o adopción en línea recta o por consanguinidad en segundo grado colateral y que se encuentren ligadas por una relación afectivo sexual, sean del mismo o distinto sexo”. Así, por ejemplo, en la actual LAU no se trata de proteger la posibilidad de subrogarse en un arrendamiento, al falleci­miento de una titular, viuda anciana, a su compañera de piso, que unió su propia soledad y su destino a la primera, para compartir economías. Se pre­tende otorgar privilegios a otro tipo de parejas. Pero ¿a cuáles? ¿Sólo la unión sexual es motivo de protección? ¿O hay otras características? ¿Y en este caso, qué elementos son éstos?

Por otra parte, ¿constituye la relación sexual un nexo de más razón de protección que el amor platónico, carente de sexualidad, o que la amistad, el compa­ñerismo o la solidaridad?

Una vez que se ha prescindido de las características mencionadas, sólo quedan, para una definición ajustada del matrimonio en el CC, aspectos espirituales o morales, tales como solidaridad y responsabilidad recíprocos, proyecto de vida en común, etc., de determinación diabólica y de prueba imposible. Es evidente que estas condiciones pueden concurrir en otras uniones no matrimoniales y a través de ellas alcanzar la semejanza buscada, pero con las dificul­tades probatorias citadas.

En cualquier caso, es claro que, cuando se califica a la pareja con las expresiones de “marital”, “more uxorio” o similar o semejante al matrimonio, indudable­mente se quiere distinguir a una clase parejas de cualesquiera otras, cuyo vínculo de unión sea la amistad, el compañerismo, la agrupación o el compartimiento de unos intereses, que les lleven a ocupar juntos una vivienda o a desarrollar juntos determinadas actividades, experiencias o responsabilidades.

Hay otra condición que preocupa de la verdadera unión de hecho, en senti­do estricto, esto es, de la no constituida de modo formal, sino la deducida por alguna ley de la concurrencia de determinadas circunstancias de la convivencia de la pareja: la inseguridad jurídica que produce su toma de razón. Porque en las definiciones en que es elemento básico el hecho de la vida en común, se tiene en cuenta el elemento temporal como calificador esencial de la convivencia. Cuando se trata de una relación de hecho, no constituida por un acto formal que determine su nacimiento, su protección legal, sea la que fuere, su fundamento está en la realidad del hecho de la unión y en su estabilidad, puesta de manifiesto por su permanencia durante un tiempo, salvo en los supuestos legales en que hay descenden­cia común. Pero ¿cómo se produce el cómputo de este plazo?

PLAZO DE CONVIVENCIA.

Para ello, lo primero que hay que hacer es partir de un dies a quo: de de­terminar un momento en que la convivencia se inicia. Sin embargo, por de­cirlo de alguna forma, ese primer día, en muchos casos, ni los interesados saben o son conscientes de que han iniciado una vida en común, con voca­ción de permanencia y con alguna proyección de futuro. Recordemos que hay que diferenciar la unión esporádica u ocasional, sin proyección alguna y sin estabilidad, al menos por el momento, a la que ni el legislador de más amplio talante se plantea conceder las protecciones o efectos que estudiamos, de las que merecen para el mismo una consideración, próxima, similar o semejante al matrimonio. Ésta es la razón de ser de la exigencia, que se incluye en todos los textos al hablar de la pareja de hecho en sentido estricto, de un componente de duración o permanencia de la convivencia. Este requisito se traduce formalmente, bien únicamente en calificativos de la unión –permanente o estable–, o bien me­diante la exigencia de un tiempo mínimo de duración, que, por ejemplo, es la opción elegida en la LAU o en las leyes autonómicas de parejas de hecho de Cataluña, Aragón, Navarra o Canarias. En el caso de estas leyes, la LAU y la Ley catalana requieren, para acceder a la protección legal, un mínimo de dos años de convivencia (de­be entenderse que continuada) y la Ley navarra de un año, del que están exentas las parejas con hijos comunes (art. 16.1.b). Aragón exige el mismo plazo, aunque existan hijos comunes y Canarias doce meses, recogiendo tam­bién la excepción de que exista descendencia común, en que no se precisa plazo alguno de convivencia. Pero es que en los casos en que no hay una exigencia de un tiempo concreto, como ocurre en los textos legales en que se menciona sólo la estabilidad o permanencia, también habrá de contemplarse un periodo temporal, sin tanto rigor de exactitud, para poder calificar la unión de permanente o estable.

Si prescindimos del caso de la existencia de hijos, en que el propósito del legislador parece ser la protección de éstos, a cuyo derecho se pospone el de aquéllos–, en los demás supuestos, se barajan condiciones de difícil conocimiento para los terceros y de prueba diabólica.

En cuanto a los calificativos temporales ya mencionados, debemos consi­derar (Diccionario de Lengua Española. Real Academia Española, 21ª edic., 1992) que permanente es sinónimo de firme, constante, perseverante, estable o inmutable. Estable, a su vez, es constante, firme, permanente

Todas estas condiciones son inherentes a la duración de la convivencia pasada, pero quizá también permiten contemplar como posible, o hasta probable, la expectativa de futuro. La continuidad en el porvenir es, de alguna forma, absolutamente imprevisible en una situación carente de compromiso, que en realidad rechaza dicha atadura, porque ésa es su razón de ser, y que se quiebra por la simple voluntad de una parte, sin requisito o formalidad alguna. Ni siquiera, en algu­nas ocasiones, es necesaria la mera notificación. Aunque, a este efecto, el ma­trimonio se ha acercado a la unión de hecho en la levedad del compromiso.

La alternativa a la calificación del tiempo de duración de la pareja con adjetivos como los citados, es la exigencia de un periodo de tiempo concreto. La realidad es que la elección de la extensión de éste es caprichosa y cualquier otra mayor o menor sería igualmente válida –o inválida–.

Pero ¿qué decir de un periodo de tiempo cuya medida afronta las dificulta­des de la incertidumbre en su inicio y en su final y de la inseguridad en su continuidad o en sus interrupciones? Los miembros de la pareja, como ya decíamos antes, no saben ellos mismos cuándo inician una vida en común, con estabilidad y continuidad, porque, frecuentemente, rechazan asumir esta unión o convenir estas condiciones, que son las del matrimonio, al que no quieren acceder. Quizá tampoco saben cuándo termina o se interrumpe, aunque este hecho suele saberse mejor. Pero ¿una ausencia es temporal o transitoria o, por el contrario, se trata de la definitiva ruptura? ¿Se computa el tiempo (todo es cuestión de hecho, recordemos) en que están separados los convivientes? ¿Es necesaria una causa de separación para que no siga el cómputo? En cualquier supuesto, ¿cómo se prueba esta convivencia y su naturaleza semiconyugal?

¿No tendremos que concluir que la única condición que identifica hoy al matrimonio es el acto formal de su celebración?

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto a toda otra mejor fundada.

Aprobado por MAYORÍA DE 7 VOTOS

La mayor parte de nuestros ponentes coinciden en señalar que la extinción de la pensión compensatoria, como consecuencia de la relación afectiva de la persona acreedora con un tercero, no precisa colmar todos los estándares tradicionales característicos de una vida marital, en cuanto a la conformación de una comunidad plena de vida; bastando para ello, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial más reciente, la creación de una comunidad de vida e intereses, estable, pública y con cierta permanencia en el tiempo.

Se llega a esta conclusión a la luz de una interpretación acorde con la concepción social actual, donde se desarrollan de forma más flexible y fluida las relaciones extramatrimoniales, fuera de corsés y formalismos sociales y convencionales que ofrecen multitud de formas de desarrollo.

Resulta elemento imprescindible la voluntad de crear una comunidad de vida e intereses estable, pública y con cierta permanencia en el tiempo. Sin embargo, el tradicional requisito de convivencia se hace más laxo, pues no exige una convivencia continuada, pudiendo ser esporádica, intermitente o alternativa en los domicilios de cada miembro de la pareja, hasta el punto de encontrar posturas que lo consideran prescindible.

Por el contrario, SACRISTÁN REPRESA entiende que la exigencia legal de la convivencia marital comporta necesariamente una comunidad plena análoga a la matrimonial, con la permanencia como circunstancia esencial que se contradice con la esporádica u ocasional. ZARRALUQUI considera necesario analizar en cada caso la concurrencia de los elementos que configuran una relación marital, para detectar si estamos en presencia de una de convivencia libre, análoga a la conyugal, con dimensión afectiva y vocación de permanencia.

 

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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