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Ejercicio del derecho de subrogación de préstamos hipotecarios y el derecho a enervar. La oferta vinculante.

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria Audiencia Provincial de Alicante.

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Uno de los problemas clásicos del mercado hipotecario ha sido, durante años, el obligado enrocamiento del deudor con su entidad crediticia. Ello justificó que el legislador, por la Ley 2/94, regulara lo relativo a la subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios tomando en consideración el beneficio para el deudor en los casos de descenso de los tipos de interés evitando que por razón de la comisión por amortización anticipada, y la multiplicación de gastos cancelación de un crédito hipotecario y la constitución de otro nuevo aquél beneficio no alcanzara a los deudores firmantes de préstamos en peores condiciones.

Pues bien, el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, establece en su Disposición adicional segunda el trámite para el ejercicio del derecho de subrogación de préstamos hipotecarios y el derecho a enervar. En concreto establece lo siguiente:

1. La entidad financiera dispuesta a subrogarse en los términos previstos por el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios deberá incluir en la notificación de su disposición a subrogarse que ha de realizar a la entidad acreedora, la oferta vinculante aceptada por el deudor, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios.

2. La entidad acreedora que ejerza su derecho a enervar la subrogación en los supuestos en que el deudor subrogue a otra entidad financiera, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos o créditos hipotecarios deberá comparecer por medio de apoderado de la misma ante el notario que haya efectuado la notificación a que se refiere el articulo citado, manifestando, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo o crédito que igualen o mejoren la oferta vinculante. A tal efecto la entidad acreedora deberá trasladar, en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios, en la que, bien iguale en sus términos las condiciones financieras de la otra entidad, o bien mejore las condiciones de la oferta vinculante de la otra entidad.

La novedad de la citada disposición radica en que hasta dicha norma bastaba que la entidad acreedora declarara su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualaren o mejoraran la oferta vinculante para que, la subrogación hubiera quedado enervada. Sin embargo, la disposición transcrita establece un segundo plazo de diez días hábiles para entregar al deudor por escrito una oferta vinculante de igualación o mejora.

La cuestión que formulamos tiene que ver con dicho plazo. Si en este plazo no se ha entregado al deudor la oferta vinculante, ¿puede continuar la subrogación?. Y en segundo lugar, ¿cómo probar esa falta de notificación?. ¿Le quedaría al deudor solamente la vía judicial?.

Comentario: Pudiera parecer un problema menor cómo interpretar la novedad introducida por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. Sin embargo, de cómo hacerlo, depende que se complete el proceso que implica la regulación de que se trata que, sin duda, incide de manera relevante en la configuración de un mercado tan denostado como necesario hoy en día. De ahí que cuestionáramos qué implica la falta de notificación, cómo interpretarlo y, si se llegara a la conclusión de que la falta de notificación al deudor provoca el decaimiento del derecho a enervar, y la posibilidad de que pueda subrogar el préstamo con otra entidad, dada la relevancia de tal efecto, cómo justificar entonces en esa escritura de subrogación que no se ha producido efectivamente la notificación por escrito al deudor.

A tales cuestiones nos responden nuestros autores. La lógica destinada a dar una natural salida al proceso y resituar al deudor en el proceso, constituyen los parámetros de las respuestas, siempre, como siempre, ricas en matices. Invito por tanto a todo interesado en la cuestión a su atenta lectura.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Contratación Inmobiliaria", el 1 de julio de 2012.

El RD 716/2009 de 24 de Abril como se proclama es una norma de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, no por tanto de ruptura. Se trata en realidad de hacer más efectiva la protección al deudor hipotecario, para lo cual se diseña un sistema que permita dar por acreditada la remisión de una propuesta de enervación escrita por parte de la entidad acreedora titular del préstamo hipotecario. Correlativamente la nueva entidad que pretende subrogarse en el préstamo debe realizar una notificación a la entidad acreedora no sólo de su intención de subrogarse, sino con acompañamiento de la oferta vinculante aceptada por el deudor, oferta que para evitar la subrogación deberá al menos de igualarse.

Esto es a mi juicio lo único que contempla la Disposición Adicional Segunda, y por tanto hacer más fácil al deudor conocer los términos de la oferta de la entidad acreedora de cara a que compruebe la igualdad o mejora de las condiciones ofertadas por la entidad acreedora, respecto de las ofertadas por la entidad que pretende subrogarse.

Consecuentemente con ello si en el plazo de diez días que marca la Disposición la entidad acreedora no ha presentado al deudor la propuesta por escrito de que iguala o mejora las condiciones financieras de la otra entidad, la consecuencia será que continúa en marcha el mecanismo de subrogación, por cuanto no parece que haya disposición de la entidad acreedora para ejercitar la facultad de enervar aquélla.

No considero que el deudor deba de probar un hecho negativo, sobre todo cuando recae sobre la entidad acreedora la carga de la remisión por escrito de la oferta vinculante. Será la entidad acreedora la que en su caso haya de probar, de querer enervar la subrogación, haber remitido al deudor la oferta vinculante, y en el tiempo que marca la norma.

Otra cosa, que puede ser más problemática, es lo que pueda ocurrir en los casos de que la oferta se remite, pero por causa ajena al deudor, no se reciba por éste, o en los casos en que la oferta se envíe, pero de modo tardío. En todo caso no son cuestiones aquí suscitadas.

La subrogación del un acreedor en un préstamo hipotecario no deja de ser una novación modificativa por cambio de la persona del acreedor, de conformidad con lo establecido en el artículo 1203.3 del C. civil, y por lo tanto le es aplicable a dicha subrogación las normas especificas en la materia, recogidas en la ley 2/1994 y en las normas generales del C. civil, sobre la novación en cuanto no se opongan a la regulación expresa de esta materia.

Como se recoge en la propia exposición de motivos de la ley 2/1994 la finalidad de dicha norma es facilitar la subrogación de los préstamos hipotecarios, por la vía del artículo 1.211 del C. civil, pero estableciendo mecanismos adecuados que permitieran dichos cambios, desde una doble prospectiva, por un lado reduciendo los costes de dicha operación tanto en las comisiones a percibir por las entidades bancarias, como los gastos notariales y registrales de dichas operaciones, que impedían en la práctica que los consumidores pudieran hacer uso de la facultad de subrogación del artículo 1.211 del c. civil; y por otro lado pretendiendo establecer unos requisitos claros y precisos para llevar a cabo dicha subrogación.

El artículo 2 de la ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de Préstamos Hipotecarios, establece los requisitos para llevar a cabo la subrogación, requisitos que se han completado o aclarado por la norma examinada, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 716/2009 de 24 de abril, que solo introduce dos modificaciones importantes, pero en lo que aquí nos interesa, es que la entidad acreedora primitiva, si quiere hacer uso de la enervación de la subrogación, deberá comparecer ante el Notario que le haya hecho la notificación, a fin de llevar a cabo una oferta vinculante que iguale o mejore la del nuevo acreedor. Ahora bien nada dice la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 716/2009 de 24 de abril disposición sobre el plazo en que debe llevarse a cabo esa comparecencia de la entidad acreedora, que debe seguir siendo de 15 días naturales a contar desde que reciba la notificación notarial, tal como se establece el artículo 2 de la ley 2/1004, al no haber existido ninguna modificación sobre esta cuestión.

La segunda novedad, y más importante, que introduce la Disposición Adicional examinada, es que la entidad acreedora que pretenda enervar la subrogación en el préstamo, deberá notificar en un plazo de diez días hábiles y por escrito al deudor esa oferta vinculante.

La consecuencia de que no se comparezca en el plazo de 15 días hábiles ante el Notario, o no se traslade al deudor esa oferta en el plazo de 10 días, no es otra que la subrogación producirá todos sus efectos tal como se deduce del artículo 2 párrafo último de la ley 2/1994.

La primera cuestión que plantea esta exigencia es la extrañeza que causa que no se exija que dicha notificación se haga a través del Notario que interviene en el procedimiento de subrogación, lo que puede llevar a plantear importantes problemas en la práctica, como es la acreditación de haberse realizado esa notificación, los efectos de la falta de prueba de esa notificación, y a quien corresponde acreditar que se ha realizado.

Sobre la persona sobre la que recae la obligación de probar que existe y que se ha realizado esa notificación de la nueva oferta vinculante, no puede ser otra que la entidad que pretender enervar la subrogación que es el acreedor originario o primitivo.

En cuanto a la forma de acreditar la existencia de la notificación por el acreedor, que pretende enervar la subrogación, aunque la ley no lo exige, lo más eficaz será que esa notificación se haga por conducto notarial, o en su defecto por otra vía que permita dejar constancia de su práctica.

Los efectos derivados tanto de la falta de dicha notificación, como de la falta de constancia o prueba de dicha notificación no puede ser otra que la subrogación produzca todos sus efectos, sin que en modo alguno esa falta de prueba pueda perjudicar al deudor.

No cabe entender que deba ser el deudor el que deba acudir a la vía judicial a fin de conseguir que se lleve a cabo la subrogación, en la medida que si existe alguna discrepancia entre las entidades financieras deberá resolverse por el extraño tramite que establece el párrafo último del artículo 2 de la ley 2/1994, toda vez que dicho incidente judicial deberá resolverse entre la entidad acreedora y la entidad que se pretenda subrogar.

El RD 716/09 establece un doble requisito para que pueda tener lugar la enervación de la subrogación de un préstamo hipotecario, de tal manera que la entidad acreedora deberá, en primer lugar, comparecer ante el Notario manifestando su disposición a formalizar una oferta vinculante que mejore o iguale la oferta de subrogación presentada, comparecencia que paralizará la misma temporalmente. Esta actuación no deja de ser nada más que una manifestación de voluntad que por sí sola no permite enervar la pretensión de subrogación en el préstamo hipotecario, operando como el momento en el que empieza a computar el plazo de diez días. Posteriormente, dentro del citado plazo es necesario que la entidad de crédito acreedora lleve a efecto una notificación directa al deudor de una real oferta con carácter vinculante para la entidad acreedora, en la que se concretarán las condiciones de la nueva oferta a los efectos de que el deudor pueda examinar si efectivamente la misma iguala o mejora el préstamo cuya subrogación se pretende. Por ello es evidente que sin el cumplimiento esta segunda exigencia legal no es posible enervar la subrogación pretendida.

Señalado lo anterior, y en respuesta a la primera cuestión que se plantea, hay que considerar que sí la entidad acreedora no realiza la comunicación vinculante de su propia oferta al deudor, éste tendrá la posibilidad legal de continuar con la subrogación dado que no se han cumplido las exigencias legales precisas para la enervación. La razón de dicha conclusión es evidente. Por un lado la propia literalidad de la norma que se comenta. Por otro lado es una conclusión lógica pues si el deudor no conoce el alcance de la oferta vinculante, no tiene porqué esperar más allá del plazo legal de diez días para proceder a la subrogación en unas condiciones del préstamo hipotecario más favorables para el mismo que las que pretende sustituir, ni puede quedar pendiente de forma indefinida por la sola voluntad de la entidad de crédito acreedora.

Con respecto a la segunda cuestión, la falta de notificación y su prueba no es una cuestión que haya que considerar que afecte al deudor, pues el incumplimiento, y por extensión la necesidad de probar el cumplimiento, de esta exigencia legal es solo imputable a la entidad acreedora y no al deudor, lo que implica que será ésta quien tenga que acreditar la notificación de la oferta vinculante en plazo al deudor, debiendo de adoptar a tal fin las medidas que considere oportunas para acreditar tal notificación, pues la realización de la misma es la que genera el derecho de la entidad acreedora para enervar la subrogación pretendida e impone al deudor la obligación de aceptar las nuevas condiciones siempre que iguale o mejore las de la subrogación pretendida. Por ello no es el deudor el que tiene que acudir a la vía judicial para que se produzca la subrogación, sino que deberá de continuar la tramitación de la misma como si no se hubiese producido la declaración de la entidad acreedora en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley 2/1994.

La cuestión planteada suscita algunas dudas muy relevantes que se plantean en el proceso de subrogación de préstamos hipotecarios. Hasta el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, no era difícil pensar que si la entidad acreedora declaraba en el acta "su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante", la subrogación había quedado enervada. Ahora existe un segundo plazo de diez días hábiles para entregar al deudor por escrito una oferta vinculante de igualación o mejora. En este sentido, no se olvide que el propio Real Decreto invoca para sí la condición de norma de desarrollo de la Ley 41/2007, conforme a la Disposición Final octava de ésta, que habilita al Gobierno para desarrollar la Ley.

La cuestión fundamental pasa por discernir la virtualidad de este nuevo plazo de diez días hábiles. Al respecto, podría pensarse que si en este plazo no se ha entregado al deudor la oferta vinculante, puede continuar la subrogación. Tal conclusión parece desprenderse de una interpretación literal del texto de la Disposición Adicional segunda, cuando enuncia que la entidad acreedora: "...deberá comparecer (...) manifestando, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo o crédito que igualen o mejoren la oferta vinculante. A tal efecto la entidad acreedora deberá trasladar en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante...". Es decir, para que la manifestación inicial produzca efectos ("a tal efecto") ha de complementarse posteriormente con la propuesta concreta, lo que significa que la notificación de la oferta es realmente parte del proceso de enervación y complemento necesario de la manifestación inicial, la cual es necesaria pero no suficiente, por sí, para enervar. Piénsese además que en inteligencia diversa de la que se expone, no se derivaría de suyo consecuencia alguna si la entidad financiera no trasladara la oferta en los diez días de plazo, en la medida en que el deudor quedaría inerme debiendo esperar indefinidamente la recepción de la oferta. Pues bien, precisamente en el Preámbulo del Real Decreto se enuncia que las aclaraciones se incorporan para hacer más eficaz la protección del deudor hipotecario, y de no entenderse así, nada se habría añadido respecto de la situación antecedente a la irrupción de la norma reglamentaria.

Si la falta de notificación al deudor provoca el decaimiento del derecho a enervar, y la posibilidad de que pueda subrogar el préstamo con otra entidad, es importante concretar cómo se justifica en esa escritura de subrogación que no se ha producido efectivamente la notificación por escrito al deudor. Podría apuntarse una solución radical, pero no tiene previsión explicita en el Real Decreto, a saber: que la oferta vinculante de que se trata se diligencie precisamente mediante su remisión al Notario que efectuó la notificación para su inclusión en el acta; así, de transcurrir el plazo sin su constancia en sede notarial, quedaría acreditada la circunstancia de no haberse cursado tal. Así las cosas, nos enfrentamos al problema de la acreditación de hechos negativos, pues se parte de la pasividad de la entidad acreedora inicial.

En este estadio de la cuestión, dos posiciones podrían enunciarse como plausibles sobre el particular, a saber: 1. Según una primera tesis, el deudor se vería abocado a la via judicial. 2. Una segunda tesis pasa por admitir que sería bastante la manifestación del deudor en la propia escritura de subrogación de no haber sido notificado en plazo para que pueda autorizarse ésta.

La DGRN ha admitido como medio hábil para probar que un evento no se ha producido la sola manifestación del interesado. Así en las Resoluciones de 11 de diciembre de 2007 y 15 de enero de 2009, y sin perjuicio de la facultad de la contraparte de impetrar el auxilio de los Tribunales para la defensa de su derecho.

No parece dudoso que la norma reglamentaria ha querido que la falta de traslado de la oferta deje expedito el proceso de subrogación, por lo que no seria lógico pensar que luego ha cerrado la posibilidad efectiva de formalizar esa subrogación. Y el Notario, cuando realiza el control de legalidad del otorgamiento, verifica que no sólo el deudor sostiene tal manifestación sino que también la entidad subrogante mantiene que quiere continuar con el proceso de subrogación, de lo que se deriva que esa entidad asume también que lo que dice el deudor es correcto.

Ceñida la cuestión objeto de la presente a si en el plazo de diez días referido en la misma, no se ha trasladado al deudor la oferta vinculante de la entidad acreedora para enervar la subrogación pretendida, procede tener presente lo recogido en el artículo 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo.

Así, al regular tal posibilidad de enervar la subrogación pretendida la entidad acreedora compareciendo ante el mismo Notario (que le efectuó la notificación de la disposición a subrogarse otra entidad, la cual le requirió la certificación del importe del débito del deudor) y manifestando su disposición a modificar las condiciones del préstamo con el deudor y trasladando a este por escrito en 10 días una oferta vinculante, se precisa: "En caso contrario, para que la subrogación surta efectos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora......El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario....así como que no se ha producido la enervación...a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación".

Es decir, el propio texto legal revela que de no efectuarse tal oferta vinculante para enervar la subrogación –por manifestación ante el Notario- esta "surte efecto", lo que debe de predicarse mayormente cuando no se ha efectuado el traslado de la oferta vinculante directamente de la acreedora al deudor como actualmente se exige.

En definitiva, el Notario verificará, entre otras cuestiones, que no se ha producido tal oferta vinculante y enervatoria, no ya solo al no constarle comparecencia y manifestación ante el mismo en tal sentido sino tampoco el traslado de la misma por escrito al deudor en termino de 10 días.

Si bien nos encontramos ante un hecho de naturaleza negativa –no traslado de la oferta-, lógicamente bastará con la manifestación del deudor en tal sentido con la verificación citada del Notario, no cabiendo considerar que incumba al deudor la carga de probar un hecho negativo como lo es la falta de traslado de la oferta.

Piénsese además que la entidad acreedora ya conoce la disposición a subrogarse otra entidad (se le requirió certificación del débito del deudor y por conducto notarial se le envió la oferta vinculante), por lo que al trasladar la oferta por escrito al deudor en 10 días hábiles, al tener que comparecer ante el Notario en 15 días -naturales-, de actuar diligentemente debería de acreditar tal traslado de no haberlo peticionado por medio del mismo Notario.

En definitiva, pasado el plazo sin respuesta se procederá al otorgamiento de la escritura pública de subrogación como al pago de la liquidación de la deuda pendiente, debiendo de probar la entidad que se subroga únicamente que cumplió los requisitos y notificó a la acreedora las nuevas condiciones.

Debe entenderse que cuando el legislador incluye el plazo de diez días hábiles para que la entidad acreedora presente por escrito al deudor una oferta vinculante, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios, en la que, bien iguale en sus términos las condiciones financieras de la otra entidad, o bien mejore las condiciones de la oferta vinculante de la otra entidad. Las razones de tal adición de un plazo son obvias, ya que la inexistencia previa del mismo fijaba que "tan solo" la entidad acreedora declaraba su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualaren o mejoraran la oferta vinculante para que, la subrogación hubiera quedado enervada. Y esto en la práctica bancaria es tanto como nada, ya que en derecho regular una actuación concreta bajo el abrigo de "formular la disposición de llevar a cabo determinada actuación" supone un auténtico sistema para jugar con los tiempos conforme a la entidad bancaria acreedora le parezca procedente sin fijarle un plazo para que esa "disposición de presentarle una modificación de sus condiciones era tanto como retrasar al máximo la ejecución y formalización del cambio de las condiciones primitivamente pactadas y que no se han modificado hasta que el propio deudor ha tenido que recurrir a una búsqueda de nuevas condiciones financieras de su préstamo para que la entidad acreedora le haya comunicado su "intención" de presentarle una oferta de nuevas condiciones que sin esa oferta de otra entidad posiblemente no se hubieran producido.

Con todo ello nos encontramos con un plazo de caducidad, transcurrido el cual el deudor se encuentra liberado al haberse producido un incumplimiento de la obligación que tenía la entidad acreedora de formularle una oferta de modificación de las condiciones pactadas inicialmente en el contrato. Con ello, la subrogación deberá continuar su curso en las condiciones fijadas por la nueva entidad perdiendo su derecho la entidad acreedora a retener al deudor. Y como es obvio es carga de prueba de la entidad acreedora la de acreditar haber hecho la notificación de las mejoras de las condiciones pactadas con respecto a la oferta llevada a cabo por la entidad nueva, ya que no puede exigirse al deudor que acredite no haberse hecho la notificación por suponer un hecho negativo y de ser así sería una prueba diabólica.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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