El Derecho

Conócenos

Civil

¿Es posible aconsejar en el ejercicio de la abogacía la práctica del «consentimiento informado al cliente»?

Coordinador: Vicente Magro Servet

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid. Doctor en Derecho.

  • Imprimir

Se analiza por cinco Juristas la siguiente cuestión:

Nos planteamos si se recomienda a los abogados la realización del «consentimiento informado» en el ejercicio de su profesión para evitar la reclamación de responsabilidad civil profesional advirtiendo al cliente de las posibles consecuencias del actuar profesional al modo y manera que realizan los médicos.

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de septiembre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

El consentimiento informado, tal como ha sido definido y conformado por el Tribunal Supremo para la profesión médica (por todas, sentencia de 24-11-16 -EDJ 2016/215405-), presupone varios requisitos. El primero es la existencia de una norma que lo imponga (para los médicos, antes era la L 14/1986 -EDL 1986/10228-, y ahora la L 41/2002 -EDL 2002/44837-). El segundo requisito (que por las características de la ciencia médica está supuesto en toda actuación de esa naturaleza) es la posibilidad de diagnosticar la enfermedad, pronosticar el resultado que se seguirá de determinado tratamiento, evaluar los riesgos y beneficios de dicho tratamiento, y ofrecer alternativas terapéuticas. El tercer requisito impone que la información que suministrada al paciente (presupuesto de su consentimiento) sea comprensible, clara, adecuada a las necesidades y capacidad del paciente, hecha con tiempo y dedicación suficiente.

La proyección de esos presupuestos a la profesión de abogado, y concretamente a la llevanza de un pleito, no es fácil. Podríamos admitir que concurre el primer requisito, y que esa norma es el art.13.9.a del Código Deontológico -EDL 2002/111983- (adaptado al Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por RD 658/2001, de 22 junio -EDL 2001/23497-; código aprobado en el Pleno de 27-9-02 y modificado en el Pleno de 10 de diciembre de 2002, que entró en vigor el día 1 de enero de 2003), que dispone que «el Abogado tiene la obligación de poner en conocimiento del cliente, incluso por escrito, cuando éste lo solicite del mismo modo, su opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado previsible del asunto».

Los problemas surgen con el segundo requisito. Mientras que la ciencia médica se apoya en presupuestos científicos empíricamente comprobables, admite pruebas diagnósticas fiables, contempla protocolos casi universales de actuación, permite conocer los riesgos de las intervenciones, y ofrece alternativas posibles, el ejercicio del derecho no funciona así. En derecho, el diagnóstico, que es la base de toda actuación, depende mucho de la información que suministre el cliente y la que sea posible reunir por medios objetivos. Salvo para las cuestiones sencillas, no existen protocolos de actuación, porque en derecho casi todo es posible. Además, el abogado se enfrenta no simplemente a un una realidad que debe conocer y tratar de dominar, sino a un contrario que tratará por todos los medios de dificultarle la obtención de un resultado exitoso. El dispensador de soluciones no es la ciencia médica, que puede ser previamente conocida, sino el Juez, cuyas resoluciones son en mayor o menor medida impredecibles, fruto de las dificultades que plantea la controversia, de las lagunas y oscuridades del derecho, del personal entendimiento que el juez tenga del derecho y de su sensibilidad jurídica. Todo esto introduce un factor de aleatoriedad grande, que casa mal con los presupuestos del consentimiento informado, y concretamente con la posibilidad de emitir un juicio de pronóstico acerca del resultado previsible del asunto.

Así las cosas, lo único que puede hacer el abogado es expresar una opinión, que es lo que le exige el Código Deontológico. Pero esa opinión no tiene por finalidad la de ser consentida por el cliente, ni hace recaer sobre el abogado, en forma de responsabilidad profesional, las consecuencias derivadas de que el resultado final del asunto no se corresponda con su previsión.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS 21-8-98, entre otras) configura la relación contractual entre abogado y cliente como un contrato de arrendamiento de servicios contemplado en el art.544 CC -EDL 1889/1-. Como característica genérica de tal contrato se encuentra que la prestación comprometida se ha convenido en función de las condiciones de la persona obligada a prestarla, lo cual evidencia el deber de cumplirlo personalmente (art.42 Estatuto de la abogacía -EDL 2001/23497- cuando habla del deber de cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia) y la exigencia de un deber de fidelidad que deriva del contenido del art.1258 CC (los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley) que supone una ejecución óptima del servicio contratado que implica una preparación adecuada de aquél. Esta preparación adecuada implica no sólo recabar los datos esenciales para la defensa de los intereses de su cliente, sino el deber de informar al cliente sobre los pros y los contra de una concreta actuación.

El Tribunal Supremo en una sentencia de 30-12-12 expuso que en el encargo al Abogado por su cliente, se está en presencia por lo general de la idea de que el abogado se obliga al desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el abogado, pues, comparte una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su «lex artis», sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma -«locatio operis»- el éxito de la pretensión; y en cuanto los deberes que comprende esa obligación, habida cuenta la específica profesión del abogado, no es posible efectuar de antemano un elenco cerrado de deberes u obligaciones que incumben al profesional en el desempeño de su función, por cuanto se podía, por un lado, pensar que tales deberes en una versión sintética se reducen a la ejecución de esa prestación, de tal suerte que se enderece la misma al designio o la finalidad pretendida, en el bien entendido, como abundante jurisprudencia sostiene al respecto, que esa prestación no es de resultado sino de medios, de tal suerte que el profesional se obliga efectivamente a desempeñarla bien, con esa finalidad, sin que se comprometa ni garantice el resultado correspondiente.

Por consiguiente según el Tribunal Supremo las obligaciones asumidas en este contrato de prestación de servicios son variadas y no pueden ser fijadas de antemano. En realidad sólo de modo parcial la Jurisprudencia los ha delimitado. Así la STS 14-7-05 EDJ 2005/116838 habla entre ellos del de informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos.

Por consiguiente cada vez más se propugna la conveniencia de que el profesional refleje por escrito el cumplimiento de tal información a su cliente. Lo cual a mi juicio debe de reforzarse en aquellos supuestos en que el cliente insiste en que se verifique una actuación desaconsejada por el letrado actuante.

La cuestión propuesta en esta ocasión cada día tiene mayor relevancia práctica dado el significativo aumento de reclamaciones dirigidas por los clientes contra sus abogados basada en una supuesta infracción de la lex artis o en la deficiente información sobre las consecuencias adversas que el planteamiento de una determinada demanda judicial haya podido suponer para su patrimonio.

De la praxis judicial se deduce las características fundamentales que articulan la relación entre el abogado y su cliente:

-Esta relación se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato.

-El cumplimiento de las obligaciones debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible: en la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, se estará en presencia de una responsabilidad contractual.

-El deber de defensa debe ceñirse al respeto de las reglas del oficio, esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas, adaptadas a las particulares circunstancias del caso.

-Son deberes que comprende el ejercicio de la labor del abogado, entre otras, la de informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso, cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo, observar las leyes procesales y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos.

-Tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de éste, corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual.

-El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios.

De cualquier forma, se aprecia una tendencia objetivadora de la responsabilidad del abogado, aplicándosele la máxima de que cuando una persona utiliza sus servicios reúne la condición de usuario y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le irrogue su uso, a excepción de los que estén causados por culpa exclusiva del perjudicado.

Ante tal marco, la información que el abogado está obligado a prestar a su cliente [en virtud de lo dispuesto en el art.13.9 Código Deontológico de la Abogacía Española -EDL 2002/111983-], sigue siendo habitual que sea ofrecida de forma verbal y no por escrito, lo que, llegado el caso de una reclamación, dificulta sobremanera la acreditación de la existencia y alcance del encargo profesional y de las informaciones prestadas por el letrado. Querámoslo o no, este sigue siendo un aspecto deficiente en el sector de los servicios prestados por los abogados.

Pese a que la información del abogado a su cliente, tanto antes del encargo como a lo largo de su ejecución, entendemos, no puede tener la misma relevancia que en las prestaciones médicas para la imputación de la responsabilidad civil profesional médica, donde es esencial el consentimiento informado, sí que es cierto que cada día son más las voces que aconsejan, y letrados que lo llevan a la práctica, su plasmación por escrito en la denominada hoja de encargo profesional que recoge no ya solo los tradicionales aspectos básicos de la relación contractual que documenta (objeto de la prestación y honorarios a percibir) sino una información lo más completa y detallada de los «pros y contras», riesgos del asunto o conveniencia o no del acceso a los Juzgados y Tribunales, costos totales, gravedad de la situación y probabilidad de éxito o fracaso. Además la plasmación escrita de esta información (que ya hemos indicado, suele hacerse de forma verbal) facilita enormemente al abogado la prueba de su diligencia.

Lo expuesto, como se deduce, solo conlleva ventajas para la actividad del abogado, que además, creemos, redunda en la calidad y transparencia del servicio que presta; de ahí que aboguemos (permítasenos) porque se venzan las reticencias a dicha plasmación escrita.

Por lo tanto, la información dada por el letrado al cliente relativa a su opinión sobre las posibilidades de las pretensiones y resultado previsible del asunto [art.13.9.a) CDAE -EDL 2002/111983-] es más que aconsejable que se haga por escrito, plasmándola en la hoja de encargo profesional o contrato de prestación de servicios, con una extensión razonable y de la forma más detallada posible, donde se concluya haciendo una advertencia del estilo siguiente: «(...) el cliente se encuentra perfectamente informado en relación a los riesgos que pudieran existir respecto al resultado y de que los servicios objeto del contrato no ofrecen certeza en cuanto al mismo, asumiendo el riesgo y ventura de dicho resultado».

De igual forma, e íntimamente ligada a la anterior advertencia, el abogado creemos que debe informar al cliente, por escrito también, que -según el supuesto-, ha ofrecido la posibilidad de evitar la demanda judicial mediante el uso de otros instrumentos extrajudiciales de solución de conflictos, tales como el arbitraje o la mediación, correspondiendo, en último término, al propio cliente la decisión sobre la vía que más le interese.

El consentimiento informado en el ámbito sanitario, según la L 41/2002, de 14 noviembre -EDL 2002/44837-, exige que previamente el médico informe al paciente de forma que le resulte comprensible toda la información disponible sobre la naturaleza y finalidad de la intervención, sus características, sus riesgos y consecuencias y, una vez facilitada la información, debe recabar del paciente su consentimiento escrito.

Si proyectamos este concepto a la relación contractual de prestación de servicios jurídicos entre un Abogado y su cliente significaría que el Abogado debe facilitar previamente la información sobre la línea de defensa de los intereses del cliente que va a seguir, sus características y sus riesgos y, si existen diversas alternativas, cuál es la más adecuada, de modo que el cliente acepte por escrito antes de iniciar la actuación profesional la concreta línea de defensa jurídica de la que ha sido informado por su Abogado.

La relación contractual existente entre Abogado y su cliente se desenvuelve normalmente en el ámbito de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (TS 5-6-13 -EDJ 2013/113273-).

De otro lado, la relación contractual de prestación de servicios jurídicos entre un Abogado y un cliente que sea una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional es una relación que está sometida a la legislación de consumidores según se desprende de la STJUE de fecha 15-1-15 (asunto C-537/13) -EDJ 2015/419- que concluye con la posible aplicación a esta relación contractual de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores -EDL 1993/15910-.

Si es así, no podemos olvidar que es aplicable al Abogado la obligación de la información precontractual que establece el art.60 TR LGDCU -EDL 2007/205571-: «Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.»

Esta obligación de información previa sobre el concreto servicio jurídico de la defensa de los intereses del cliente vendría impuesto por la legislación de los consumidores cuando el cliente tuviera esta condición.

Pero, con carácter general, la jurisprudencia ha examinado las obligaciones profesionales a cargo de un Abogado en los litigios sobre responsabilidad civil profesional y señala que en el caso de la defensa judicial estas obligaciones se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado pero se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (TS 14-7-05 -EDJ 2005/116838-).

En conclusión, bien sea por la aplicación a la relación Abogado-cliente de la normativa sobre consumidores, bien sea por la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil de estos profesionales, parece necesario que el Abogado informe a su cliente, antes del inicio de la actividad profesional, de forma que le resulte comprensible, sobre la línea de defensa de sus intereses que va a seguir, sus características, sus consecuencias y sus riesgos.

Define la L 41/02, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica -EDL 2002/44837- el «consentimiento informado» como «la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación».

Pues bien, se nos plantea la cuestión relativa a si es exigible o recomendable a los abogados la obtención de una respuesta equivalente a la del paciente ante una actuación médica pero en relación a los actos propios de su profesión jurídica.

Para responder esta cuestión debe tenerse en cuenta que hay diversas normas que imponen deberes informativos al letrado que derivan de la relación de confianza -a la que hace referencia el Código Deontológico de la Abogacía en su art.13, EDL 2002/111983- que debe fundar, lógicamente la relación letrado-cliente. Así, en este precepto se prevé expresamente que el abogado debe poner en conocimiento de su cliente, entre otros aspectos, su opinión sobre las posibilidades de éxito de las pretensiones y sobre el resultado previsible del asunto, pero ello a instancias del propio cliente, que ha de pedirlo.

También el Estatuto General de la abogacía de 2013 señala en el art.49.3 que el Abogado tiene la obligación de informar a su cliente sobre la viabilidad del asunto que se le confía, señalando el precepto que el abogado procurará disuadirle de promover conflictos o ejercitar acciones judiciales sin fundamento y le aconsejará, en su caso, sobre las vías alternativas para la mejor satisfacción de sus intereses, añadiendo el art.49.6 que el letrado solo puede emitir informes con valoraciones profesionales sobre el resultado probable de un asunto, litigio o una estimación de sus posibles consecuencias económicas si la petición procede del cliente afectado.

Obsérvese por tanto, que hay deber de información pero no de forma vinculada a la obtención del encargo profesional sino del cumplimiento de una obligación profesional de la que no depende la validez del encargo.

El abogado tiene una obligación de medios. Pero esta se compone, por lo expuesto, también de deberes previos de índole informativo pues si bien es cierto que el encargo en defensa de los intereses de su cliente conforme a las reglas del buen profesional del derecho, también lo es la concreta actuación debe venir precedida del consejo profesional sobre la viabilidad, efectos y consecuencias de los distintos escenarios posibles en la puesta en marcha de la actuación profesional ya que solo con tal información el cliente podrá disponer con plena autonomía, de sus intereses.

El fracaso con previsión evidente, el pleito absurdo, ilógico o irracionalmente planteado constituye, desde un punto de vista jurídico, una forma de daño derivado de un incumplimiento profesional por quien tiene el deber de información esencial sobre la viabilidad de una pretensión determinada, todo lo cual nos lleva a responder el planteamiento que se formula en el sentido de que lo relevante no es tanto la de obtener un consentimiento informado del cliente como la de haber cumplido con una de las obligaciones que comprende el deber de medios del profesional del derecho que es la de informar, cuando menos en determinados casos, en especial los más evidentes de riesgo de fracaso o, por supuesto, inviabilidad, sobre el escenario o escenarios posibles en atención a las probabilidades de éxito que el encargo del cliente puede tener conforme a los hechos y derecho aplicable al caso, teniendo en cuenta que a la postre, tal deber informativo debe haberse realizado en forma tal que permita a quien tiene tal obligación, el letrado, acreditar su realización.

1.- El art.13.9.a del Código Deontológico -EDL 2002/111983- (adaptado al Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por RD 658/2001, de 22 junio -EDL 2001/23497-; código aprobado en el Pleno 27-9-02 y modificado en el Pleno 10-12-02, que entró en vigor el día 1 de enero de 2003), que dispone que «el Abogado tiene la obligación de poner en conocimiento del cliente, incluso por escrito, cuando éste lo solicite del mismo modo, su opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado previsible del asunto».

2.- Según el Tribunal Supremo las obligaciones asumidas en este contrato de prestación de servicios son variadas y no pueden ser fijadas de antemano. En realidad sólo de modo parcial la Jurisprudencia los ha delimitado. Así la STS 14-7-05 -EDJ 2005/116838- habla entre ellos del de informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos.

Por consiguiente cada vez más se propugna la conveniencia de que el profesional refleje por escrito el cumplimiento de tal información a su cliente.

3.- Pese a que la información del abogado a su cliente, tanto antes del encargo como a lo largo de su ejecución, entendemos, no puede tener la misma relevancia que en las prestaciones médicas para la imputación de la responsabilidad civil profesional médica, donde es esencial el consentimiento informado, sí que es cierto que cada día son más las voces que aconsejan, y letrados que lo llevan a la práctica, su plasmación por escrito en la denominada hoja de encargo profesional que recoge no ya solo los tradicionales aspectos básicos de la relación contractual que documenta (objeto de la prestación y honorarios a percibir) sino una información lo más completa y detallada de los «pros y contras», riesgos del asunto o conveniencia o no del acceso a los Juzgados y Tribunales, costos totales, gravedad de la situación y probabilidad de éxito o fracaso. Además la plasmación escrita de esta información (que ya hemos indicado, suele hacerse de forma verbal) facilita enormemente al abogado la prueba de su diligencia.

4.- La información dada por el letrado al cliente relativa a su opinión sobre las posibilidades de las pretensiones y resultado previsible del asunto [art.13.9.a) CDAE -EDL 2002/111983-] es más que aconsejable que se haga por escrito, plasmándola en la hoja de encargo profesional o contrato de prestación de servicios, con una extensión razonable y de la forma más detallada posible, donde se concluya haciendo una advertencia del estilo siguiente: «(...) el cliente se encuentra perfectamente informado en relación a los riesgos que pudieran existir respecto al resultado y de que los servicios objeto del contrato no ofrecen certeza en cuanto al mismo, asumiendo el riesgo y ventura de dicho resultado».

5.- La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado pero se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (TS 14-7-05 -EDJ 2005/116838-).

En conclusión, bien sea por la aplicación a la relación Abogado-cliente de la normativa sobre consumidores, bien sea por la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil de estos profesionales, parece necesario que el Abogado informe a su cliente, antes del inicio de la actividad profesional, de forma que le resulte comprensible, sobre la línea de defensa de sus intereses que va a seguir, sus características, sus consecuencias y sus riesgos.

6.- El fracaso con previsión evidente, el pleito absurdo, ilógico o irracionalmente planteado constituye, desde un punto de vista jurídico, una forma de daño derivado de un incumplimiento profesional por quien tiene el deber de información esencial sobre la viabilidad de una pretensión determinada, todo lo cual nos lleva a responder el planteamiento que se formula en el sentido de que lo relevante no es tanto la de obtener un consentimiento informado del cliente como la de haber cumplido con una de las obligaciones que comprende el deber de medios del profesional del derecho que es la de informar, cuando menos en determinados casos, en especial los más evidentes de riesgo de fracaso o, por supuesto, inviabilidad, sobre el escenario o escenarios posibles en atención a las probabilidades de éxito que el encargo del cliente puede tener conforme a los hechos y derecho aplicable al caso, teniendo en cuenta que a la postre, tal deber informativo debe haberse realizado en forma tal que permita a quien tiene tal obligación, el letrado, acreditar su realización.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 8:30 a 20:00 horas ininterrumpidamente. Tel 91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17