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Disolución de la sociedad de gananciales por sentencia de divorcio. ¿Tiene fuerza de cosa juzgada frente a un proceso posterior instado para que se declare que el régimen realmente existente fue el de separación de bienes?

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

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Entiende cierto sector de la doctrina que la disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales acordada en una sentencia de divorcio, no habiendo habido controversia alguna sobre ese particular, no imposibilita jurídicamente la interposición de un proceso ordinario posterior a fin de que se declare que el régimen realmente existente no fue ése sino otro, en especial el de la separación de bienes. En este sentido, se considera que las manifestaciones que los cónyuges puedan hacer sobre cuál sea el sistema que rige su economía matrimonial no determinan el régimen real existente ni alteran la verdadera naturaleza de los bienes, y que, al fin y al cabo, el pronunciamiento judicial no se circunscribe a la declaración de esa existencia sino a la mera disolución de la sociedad de gananciales.

Por su parte, otro sector mantiene que, con independencia de cualquier otra consideración, la mera declaración de la procedencia de la disolución de ese régimen presupone a todos los efectos legales la declaración también de la existencia del mismo y que un pronunciamiento judicial firme al respecto despliega fuerza de cosa juzgada frente a un procedimiento posterior sobre la misma materia.

¿Concurre o no el instituto de la cosa juzgada en este supuesto?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de enero de 2017.

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Categóricamente no. Vaya de entrada decir que si, efectivamente, en un procedimiento especial de disolución del vínculo matrimonial por divorcio la sentencia definitiva que se dicte (por error) recoja la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, lo es, en aplicación del art. 95 CC (EDL 1889/1), es decir, automáticamente, ope legis, sin que en el curso del procedimiento se haya discutido acerca de dicho extremo, como normalmente sucede en la práctica, ya que todo debate concerniente a la sociedad de gananciales, como por ejemplo, si hubo separación de hecho la fecha de inicio de su disolución, debe llevarse a cabo en el procedimiento posterior de formación de inventario, es decir, en el procedimiento de divorcio, que podría considerar matriz, no hay discusión posible sobre lo afectante al régimen económico, y de haberlo, el órgano judicial, casi con completa seguridad, rechazará cualquier elemento probatorio que se pretenda introducir, remitiendo a las partes a hacerlo en el posterior que previenen los arts. 806 y ss LEC (EDL 2000/77463), por lo que, en principio, a mi entender, el problema suscitado que deriva de un mero error (involuntario) podría ser corregido a través del mecanismo que establece el art. 214 LEC, incluso, en cualquier momento, de considerarse dicho error como “material y manifiesto”.

Dicho pronunciamiento judicial incurriría en incongruencia extra petitum al conceder algo no solamente no pedido por las partes sino, además, inexistente, de ahí que no sea admisible hablar de efectos de cosa juzgada de un régimen económico matrimonial no rige entre los cónyuges al momento del dictado de la sentencia definitiva, de manera que caso de no acudir, como sería lo más razonable, al procedimiento de corrección de errores materiales a que nos hemos referido, como más plausible, si se dieran las circunstancias expresadas de entablar un procedimiento posterior en relación con el (real) régimen de separación de bienes, en absoluto, cabría la posibilidad de apreciar la excepción perentoria de cosa juzgada, ya que, como he indicado, el fallo judicial (firme) contempla un régimen inexistente, que no puede llevarse a efecto su liquidación. Sería un contrasentido mantener la tesis defendida de la cosa juzgada al conllevar a una situación insalvable en la que sine die se mantendrían sin resolver los efectos económicos derivados del matrimonio ya disuelto por divorcio, por lo que, a mi entender, lo procedente, sería, sin más, acudir al mecanismo de rectificación de errores materiales que estatuye el art. 214 LEC o, en su caso, de no hacerlo, provocando la incoación de un nuevo proceso judicial en relación con el régimen de separación de bienes, desestimar de plano la excepción de cosa juzgada dada la falta de identidad objetiva entre lo que en él se pretende con lo erróneamente concedido en sentencia anterior (firme).

Coincido con la primera postura indicada de que la disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales acordada en una sentencia de divorcio no imposibilita jurídicamente la interposición de un proceso ordinario posterior a fin de que se declare que el régimen realmente existente no fue éste. La disolución de la sociedad de gananciales por la sentencia matrimonial es un efecto legal de esta resolución que se produce con independencia de que las partes hayan planteado su oposición o no a este efecto o con independencia de estar o no conformes con cuál sea el régimen económico del matrimonio. Así, el art. 1392 CC (EDL 1889/1) dispone que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho, entre otros, cuando se disuelve el matrimonio o es declarado nulo o se acuerda la separación de los cónyuges. Pero esta disolución no es sólo del régimen de gananciales sino de cualquier otro que sea el régimen del matrimonio. Así, el art. 95 CC dispone que "la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto". Es, por tanto, la disolución del régimen económico un efecto automático de la sentencia matrimonial que incluso hace innecesario el pronunciamiento judicial en la sentencia al respecto.

La sentencia matrimonial produce respecto al régimen económico del matrimonio su disolución, sea cual sea éste, régimen de gananciales o participación o cualquier otro, y esta disolución, o la declaración que se haga en la sentencia, ni cambia el régimen económico que tenía el matrimonio ni puede impedir un procedimiento posterior para determinar cuál fue el verdadero régimen matrimonial. Por mucho que la sentencia declare la disolución de la sociedad de gananciales, con el acuerdo o la oposición de alguno de los cónyuges, este pronunciamiento no puede cambiar el que fuera el régimen del matrimonio ni tampoco impedir un procedimiento posterior para que se declare o determine cual fue realmente el régimen existente.

Por otro lado, no procedería tampoco la declaración de cuál es el régimen económico del matrimonio en la sentencia matrimonial. A la acción de disolución o separación matrimonial no puede acumularse la acción para determinar el régimen económico del matrimonio. Son acciones que deben tramitarse en procedimientos de diferente naturaleza, el especial matrimonial para la acción de disolución o separación y el declarativo ordinario para la determinación del régimen económico matrimonial y, por lo tanto, son acciones que no pueden acumularse, tal y como dispone el art. 73 LEC (EDL 2000/77463) en su número 2º, debiendo procederse en caso se haberse acumulado las acciones a subsanarse el defecto, tal y como se dispone en el último apartado de este precepto, y, en caso de no subsanarse, el Tribunal decidirá sobre la admisión de la demanda.

Conforme a los preceptos citados, la sentencia matrimonial debe limitarse a declarar como efecto legal de la misma la disolución del régimen económico matrimonial. Y una vez disuelto debe procederse a su liquidación en ejecución de sentencia. Pero no debe entrar a determinar que este régimen sea el de gananciales o cualquier otro. La declaración de disolución de la sociedad de gananciales en la sentencia no puede imposibilitar un procedimiento posterior para determinar cuál es el régimen económico del matrimonio ya que esta declaración no puede ser objeto del procedimiento matrimonial, estén conformes o no en ese momento los cónyuges con cual sea el régimen económico del matrimonio. Y el error producido en la sentencia de declarar la disolución del régimen de sociedad de gananciales, en vez de limitarse a hacer el pronunciamiento de disolución del régimen matrimonial, no puede impedir el posterior procedimiento declarativo del régimen del matrimonio si alguno de los cónyuges lo inicia.

La mera declaración de disolución del régimen económico matrimonial o la disolución de la sociedad de gananciales en la sentencia matrimonial no tiene efecto de cosa juzgada en el posterior juicio declarativo instado para determinar cuál fue el régimen económico del matrimonio. Dispone el art. 220 LEC que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá́, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo". La mera declaración de disolución del régimen del matrimonio, como efecto legal de la sentencia matrimonial, no significa que se declare o deba declararse cuál era el real régimen económico matrimonial, y por lo tanto esa declaración no produce efecto de cosa juzgada en el procedimiento que se inste para determinar cuál fue el verdadero régimen económico del matrimonio al ser diferente el objeto de estos procedimientos.

Cosa distinta es que, planteado el procedimiento matrimonial, deba determinarse cuál es el régimen económico del matrimonio ya que, en función de cuál sea este régimen, pueden acordare unas u otras medidas. Así, si el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes, puede proceder la indemnización del art. 1438 CC, o, si estamos ante el régimen de separación de bienes catalán, puede proceder la fijación de la compensación económica prevista en el art. 232-5 del CC de Cataluña (EDL 2010/149454) por haber trabajado uno de los cónyuges para la casa o para el otro cónyuge.

Si uno de los cónyuges entiende que el régimen económico del matrimonio no es el de gananciales sino, por ejemplo, el de separación de bienes catalán podrá instar un procedimiento para la determinación del régimen del matrimonio, y hacerlo antes de la finalización del procedimiento matrimonial, ya que las medidas que podría solicitar en el procedimiento matrimonial serían diferentes. Y, como he señalado antes, la pretensión de determinación de cuál sea el régimen económico del matrimonio no podrá acumularse al procedimiento matrimonial, al impedirlo el art. 73.2º LEC por ser acciones que deben ventilarse en juicios de diferente tipo. Deberá formularse la correspondiente demanda de juicio ordinario solicitando la determinación del régimen económico del matrimonio y solicitar paralelamente la suspensión del procedimiento matrimonial por prejudicialidad civil al amparo del art. 43 LEC.

La problemática que se plantea tiene distintas respuestas según los términos en los que se haya planteado, realmente, el debate jurídico sobre todas las cuestiones suscitadas en el proceso de divorcio, al que se pone fin mediante sentencia que, acordando la disolución del vínculo, resuelve sobre las medidas personales y económicas que correspondan, en favor de los hijos, al respecto de custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos, gastos extraordinarios, cargas afectantes a la familia, etc.

Generalmente, el debate en el procedimiento de divorcio viene referido a estos aspectos personales, familiares y económicos, relacionados con los cónyuges y con los hijos.

Si ciertamente no ha sido objeto de debate en el procedimiento de divorcio la cuestión relativa al régimen económico matrimonial, si, por ende, se pudiera deducir por vía indirecta, por propia manifestación de las partes, por actos propios, que pudiera existir prueba o indicios fundados sobre la realidad del régimen económico de separación de bienes, o, por otra parte, ninguna cuestión ha sido planteada por las partes a propósito del régimen económico que ha estado vigente durante el matrimonio, si no se ha abierto debate contradictorio, en la fase de alegaciones, demanda, contestación, reconvención, o en la fase del juicio verbal, y si, y ello es muy importante, la sentencia que pone fin al proceso de divorcio no argumenta ni tampoco se fundamenta nada al respecto sobre el citado régimen económico, no parece esencial o significativo que el pronunciamiento formal contenido en el fallo de la sentencia, indicando de modo expreso la disolución de la sociedad legal de gananciales, impida a posteriori, en un proceso posterior, debatir o propugnar, por la parte a la que interese, la declaración del régimen de separación de bienes, pues sabido es que en muchos casos tal pronunciamiento así contenido y expresado en el fallo supone un formalismo que no tiene tal alcance como para impedir demostrar en un proceso posterior la realidad jurídica concreta y determinada que permita demostrar la viabilidad de la declaración del régimen de separación de bienes en el procedimiento posterior.

En suma, hemos de entender que en estos supuestos tal declaración no tiene fuerza de cosa juzgada.

Por contra, si en el proceso de divorcio se ha debatido también sobre el concreto régimen económico que ha estado vigente durante el matrimonio, si las partes en abierta contradicción, en cualquiera de las fases del procedimiento, han postulado y defendido conclusiones diversas al respecto del régimen económico que ha existido durante el matrimonio, y, por ende, se ha dado oportunidad a las partes, en el ámbito de las alegaciones y la prueba, de defender la existencia de un régimen económico, u otro, el de separación de bienes, si en consonancia con este debate introducido del procedimiento, y autorizado tal debate en sede judicial y en el proceso de divorcio, la sentencia de divorcio argumenta y razona sobre la existencia y vigencia y realidad del régimen económico que ha existido durante el matrimonio, o durante una parte del tiempo que ha estado vigente el matrimonio, y, a la sazón, en el fallo se declara expresamente, previa argumentación al respecto, sobre la disolución del régimen económico de la sociedad legal de gananciales, en este supuesto se debe entender que el pronunciamiento judicial, firme, sobre disolución de la sociedad de gananciales contenida en la sentencia de divorcio tiene fuerza de cosa juzgada.

Cabe precisar que a la parte que pudiera haberse opuesto a la declaración de la disolución de la sociedad legal de gananciales, pronunciamiento contenido en la sentencia de divorcio, le cabía la interposición, en su caso, del recurso de apelación para ante la AP y, en su caso, también, el recurso de casación ante el TS.

La cuestión que se nos formula por nuestro Director en el presente Foro Abierto guarda estrecha relación con lo dispuesto en los arts. 95, párr. 1º, 1392 y 1415 CC (EDL 1889/1). El primero de dichos preceptos contiene una regla general sobre disolución del régimen económico matrimonial y establece que “la sentencia firme, el decreto firme o la escritura que formalice el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto”. Los arts. 1392 y 1415 CC no son sino aplicaciones de aquella regla general a los concretos regímenes económico-matrimoniales de sociedad de gananciales y de participación.

El art. 95, párr.1º y el art. 1392 CC establecen como causas de disolución automática del régimen económico matrimonial de gananciales tanto la sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, como el decreto firme del Letrado de la Administración de Justicia o la escritura pública notarial que formalizan el convenio regulador y acuerdan la separación o divorcio.

Ambos preceptos contemplan la separación, divorcio o nulidad matrimonial como causas de disolución del régimen económico matrimonial que operan automáticamente, esto es, que se producen ope legis, por ministerio de la ley y no requieren, por tanto, de declaración o resolución judicial. Siendo ello así, como admite unánimemente la doctrina al interpretar los arts. 1395 y 1392 CC no ofrece duda, en mi opinión, que el pronunciamiento contenido en el fallo de una sentencia de separación o divorcio que se limita formalmente a declarar, en aplicación de dichos preceptos, disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, no puede producir efectos de cosa juzgada material en un ulterior proceso declarativo en que las partes discrepen acerca de cuál era el régimen económico matrimonial vigente al tiempo de decretarse la separación legal o disolución por divorcio.

Varias son las razones que sustentan esta tesis:

En primer lugar, como se ha dicho, la disolución del régimen económico matrimonial por separación, divorcio o nulidad, se produce automáticamente, ope legis, sin necesidad de resolución judicial, decreto o escritura pública que así lo declare, de modo que, la disolución del régimen se producirá tanto si la sentencia, decreto o escritura pública así lo establecen expresamente como en los supuestos en que guarden silencio absoluto sobre el particular. Y cuando, no habiéndose suscitado controversia sobre este punto, omiten todo pronunciamiento sobre el mismo, es claro que el régimen económico que se disuelve por imperativo legal es el vigente al tiempo de producirse la separación, divorcio o nulidad, sea ese régimen el de gananciales, el de participación o el de separación de bienes, sin prejuzgar en absoluto cuál sea el régimen realmente vigente. En consecuencia, cuando, sin existir esa controversia entre las partes, la sentencia declara disuelto el régimen económico de sociedad de gananciales lo hace sobre la base de una mera apariencia, derivada de la certificación literal de matrimonio, del sometimiento de los cónyuges a ese régimen supletorio de primer grado por la inexistencia de capitulaciones pactando un régimen económico matrimonial distinto. En otros términos, la declaración judicial de disolución del régimen de sociedad de gananciales, en tales casos, es una mera declaración formal e innecesaria que en ningún caso puede alterar el régimen económico realmente existente al tiempo de la separación o divorcio judicial, pues, de no haber existido pronunciamiento judicial alguno (a cuyo supuesto debe asimilarse el formal de declaración de disolución de gananciales), es claro que no cabría concluir cuál es el régimen realmente existente al tiempo de la disolución matrimonial por divorcio, habiendo de discutirse, en caso de discrepancia al respecto, en el juicio declarativo correspondiente.

En segundo lugar, por aplicación de los principios constitucionales de audiencia, defensa y tutela judicial efectiva, que proscribe la indefensión, no puede mantenerse, con rigor, que el pronunciamiento judicial de disolución de la sociedad de gananciales hecho en la sentencia de divorcio, cuando en el proceso ninguna de las partes ha solicitado por vía de demanda o reconvención que se declare existente al tiempo de la disolución un concreto régimen económico matrimonial, sea el de gananciales u otro, pueda producir efectos de cosa juzgada impidiendo a la partes debatir en un proceso ulterior cuál sea el régimen económico realmente vigente, no solo porque se trata de un pronunciamiento judicial, meramente formal e innecesario, que no resuelve controversia alguna entre partes, sino porque, precisamente por ser innecesario y superfluo, su inclusión en la sentencia no puede alterar el efecto legal producido por la sentencia de divorcio, que no es otro que el de la disolución del régimen económico realmente vigente, pero sin prejuzgar en modo alguno, cuál pueda ser ese régimen. De admitirse la eficacia de cosa juzgada de la sentencia de divorcio que contiene ese pronunciamiento formal, se estaría imponiendo a las partes una decisión judicial sobre una cuestión controvertida no debatida por las partes en un juicio contradictorio.

En tercer lugar, puesto que en determinados casos la separación legal o el divorcio pueden acordarse por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia o por Notario en escritura pública y los mismos producen el efecto legal disolutorio del régimen económico matrimonial previsto en el art. 95, párr. 1º CC parece obvio que en tales casos, al no ser posible controversia judicial entre las partes sobre el régimen vigente al tiempo de la disolución, el efecto disolutorio debe referirse necesariamente al régimen económico matrimonial que estuviere vigente, sin prejuzgar en ningún caso cuál pueda ser ese régimen, por lo que las partes verán expedito el camino para acudir al juicio correspondiente para dilucidar en él cuál sea el mismo en caso de discrepancia sobre tal extremo. Y siendo la disolución del régimen económico matrimonial un efecto legal automático anudado a la separación o el divorcio, presupuesta la inexistencia de discrepancia entre las partes sobre el régimen económico vigente, no puede sostenerse que si estos se declaran por el LAJ o el Notario no impiden acudir a un juicio posterior para debatir el régimen realmente existente, en tanto que sí veda tal posibilidad la sentencia judicial de separación o divorcio que, sin entrar en el fondo de la cuestión, declara formalmente disuelto el régimen de gananciales.

Y en cuarto y último lugar, ha de tenerse en consideración que, en mi opinión, es competente objetivamente para resolver sobre el régimen económico matrimonial vigente al tiempo de la disolución (y también sobre el vigente desde la celebración del matrimonio, que puede ser distinto al existente al tiempo de la disolución), cuando se solicita expresamente en la demanda principal o reconvencional, el mismo juez que conoce del proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, pues la disolución del régimen económico matrimonial no es solo uno de los efectos comunes a la separación, nulidad o divorcio (vid. Capítulo IX del Título IV del Libro I CC), sino que la determinación del régimen económico vigente durante el matrimonio es también una cuestión incidental conexa con el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 y ss LEC; EDL 2000/77463) o con el ejercicio de la acción de división de la cosa común en el proceso matrimonial (art. 437.4, regla 4ª LEC). De modo que, si se ha solicitado expresamente ese pronunciamiento por vía de demanda o de reconvención por una de las partes, la declaración judicial contenida sobre ese extremo en la sentencia producirá efectos de cosa juzgada en un proceso ulterior, pero, en caso de no haberse solicitado pronunciamiento alguno, no cabrá aplicar el instituto de la cosa juzgada a quienes no formularon pretensión ni plantearon controversia sobre tal cuestión, pudiendo en tales casos cualquiera de las partes acudir a un proceso ordinario posterior al matrimonial en solicitud de que se declare que el régimen económico matrimonial vigente al tiempo de la separación o divorcio no fue el de sociedad de gananciales sino otro distinto.

El art. 95 CC (EDL 1889/1) en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914), enmarcado dentro del capítulo IX del Título IV, sobre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, determina que la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán respecto a los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiere mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.

Si se ha incoado proceso de divorcio, supuesto al que se refiere el presente foro abierto, la extinción del vínculo conyugal por sentencia de carácter firme, supone la disolución del régimen económico matrimonial, en virtud del art. 95 CC, antes referenciado. No es necesario que se disponga así en la parte dispositiva de la sentencia, pues la prescripción legal del citado precepto opera ope legis, por lo que ostenta naturaleza imperativa.

En el supuesto de concurrir controversia en tal procedimiento matrimonial de divorcio, sobre la naturaleza del régimen, y en concreto si se trata de sociedad de gananciales o de separación de bienes, las Secciones especializadas en derecho de familia de la AP Barcelona, derivan tal cuestión al proceso declarativo procedente fuera del litigio matrimonial.

La excepción en cuanto a tal criterio la constituyen los casos en que se solicita en la demanda rectora de la relación jurídico-procesal, o en reconvención, la constitución de una compensación económica derivada del trabajo para la casa, contenida en el art. 1438 CC, o en el art. 234-9 del CC de Cataluña (EDL 2010/149454). Tales institutos económicos precisan que rijan entre los cónyuges el régimen de separación de bienes, por lo que no podrán reconocerse si se trata de la sociedad de gananciales. Habrá de examinarse y en suma, resolverse de qué régimen matrimonial se trata para poder decidir después la pretensión de la compensación económica de los preceptos referenciados, según se trate de vecindad civil común o foral, y si es de separación de bienes, entrar en el conocimiento de si concurren sus presupuestos legales.

Si se declara en proceso declarativo distinto al divorcio o en sede del mismo, en los casos de entrar en el examen de tal materia y se decide jurisdiccionalmente la existencia del régimen de gananciales, podrá instarse la liquidación del mismo por el cauce procedimental de los arts. 806 y ss LEC (EDL 2000/77463).

De no producirse en el proceso de divorcio controversia alguna sobre el régimen económico matrimonial, el hecho de declararse en la sentencia la disolución de la sociedad de gananciales, no conlleva el efecto de cosa juzgada, pues cabría nuevo proceso declarativo con la finalidad de que se decida que el régimen económico matrimonial, que se ha declarado disuelto no fue ése, si no otro de carácter distinto, en especial el de separación de bienes.

El art. 1218 CC sobre los documentos públicos declara que hacen prueba, aún contra terceros, del hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, sin extenderse a su contenido o a las declaraciones de los otorgantes. Si bien en principio hacen prueba frente a ellos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de los mismos puede ser desvirtuada por prueba en contrario. En este sentido se ha pronunciado la constante doctrina jurisprudencial del TS.

Lo mismo sucede en el caso de las meras declaraciones de las partes en los procesos matrimoniales sobre la vigencia de uno u otro régimen económico matrimonial sin justificación fáctica ni argumentación jurídica. Ello no determina el régimen real existente ni altera la verdadera naturaleza de los bienes, procediendo en consecuencia la viabilidad de un juicio declarativo posterior, en el que se debatan tales cuestiones, dado que el pronunciamiento judicial no se refiere a la declaración de la existencia de un determinado régimen, sino a la mera disolución de la sociedad de gananciales.

Señala el art. 95 CC (EDL 1889/1) que “La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.”

Por ello, la sociedad de gananciales se extingue como efecto directo de la sentencia de divorcio, esto es en razón a lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC. Pero que este extremo se haya producido no determina que se imposibilite que se pueda interesar que se fije que el régimen habido era el de separación de bienes y no el de gananciales.

Y ello habida cuenta que la cosa juzgada formal es la que hace referencia a una resolución que ha adquirido firmeza, mientras que la cosa juzgada material, la regulada en el vigente art. 222 LEC (EDL 2000/77463), se refiere a las tres identidades de las personas de los litigantes, el objeto litigioso y la identidad de la causa petendi, y, en consecuencia, distinto sería el caso de que se haya declarado la disolución de la sociedad de gananciales ex lege por imperativo de los arts. 95 CC y 1392 CC, y otra que no se haya procedido al trámite de los arts. 808 y ss LEC para la determinación del inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial del art. 810 LEC, lo que lleva a admitir que en este caso sería posible que fuera objeto de discusión que el régimen económico matrimonial fuera el de separación de bienes, sin que por ello la mera declaración de la procedencia de la disolución de ese régimen presuponga a todos los efectos legales la declaración también de la existencia del mismo y que no pueda discutirse, como se propone, que el régimen existente fuera el de separación de bienes.

De ser cierta la imposibilidad se estaría atentando contra la esencia misma de la cosa juzgada, y ello porque el objeto litigioso no coincide y la causa de pedir tampoco. Lo que se está cuestionando es hecho nuevo, cual es que el régimen vigente durante el matrimonio era el de separación de bienes y no el de gananciales, que se extingue por efecto de la sentencia, pero que debe permitir discutir que el régimen legalmente existente era el de separación de bienes, por ejemplo, porque así se hubiera instituido este régimen, y más en este caso en el que se debe permitir discutir sobre la naturaleza de bienes y su carácter privativo, o no, y que el régimen que imperó constante matrimonio no fue el de gananciales, sino otro distinto, lo que debe permitirse para no cercenar la posibilidad de que la parte que así lo postula pueda acreditar esta circunstancia cuando no se ha producido la ejecución de esa disolución por la correspondiente liquidación ex art. 810 LEC.

A pesar de que el art. 91 CC (EDL 1889/1) indica que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con "…la liquidación del régimen económico", la realidad es que en los siguientes artículos, concretamente en el art. 95 del mismo cuerpo legal, solo se menciona que "la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto".

No resuelve el legislador por tanto la cuestión relativa a la determinación del régimen económico matrimonial, para el supuesto de que exista controversia entre las partes en relación a qué tipo de régimen ha venido rigiendo en el matrimonio.

El criterio generalizado de las Audiencias Provinciales es que la determinación del régimen económico no forma parte del procedimiento de separación o divorcio. En este sentido se han pronunciado entre otras la AP Barcelona, Sec. 12ª, en Sentencia de 22 de abril de 2015 (EDJ 2015/96454); la AP Barcelona, Sec. 18ª, en Sentencia de 3 de julio de 2012 (EDJ 2012/186134); y la AP Madrid, Sec. 22ª, en Sentencia de 25 de septiembre de 2001 (EDJ 2001/45116).

La única excepción al principio de que la determinación del régimen debe ser enjuiciada en un proceso declarativo la contempla el art. 232-11 CCCat (EDL 2010/149454) en el último inciso de su párrafo primero cuando dice "como cuestión previa la sentencia matrimonial puede pronunciarse sobre el régimen vigente, si las partes lo plantean". El legislador introdujo tal previsión para facilitar la resolución conjunta de todas las cuestiones típicas de la ruptura matrimonial en un solo proceso e impedir, al mismo tiempo, el uso fraudulento de las discrepancias sobre el régimen cuando en la demanda se solicitara la compensación catalana.

En consecuencia, la sentencia de separación o divorcio que se dicte aplicando el derecho común, se limitará a declarar, porque así lo indica el art. 95 CC, la disolución del régimen económico matrimonial, toda vez que la mención que se hace a la aprobación de la liquidación se refiere al supuesto en que exista acuerdo entre las partes.

Pero sucede, como es el caso que se plantea en el presente foro, que a veces se introduce en la sentencia un pronunciamiento que va más allá de la declaración de que queda disuelto el régimen económico matrimonial y llega a determinar el tipo de régimen. Si el régimen que se menciona en la sentencia es verdaderamente el que ha venido rigiendo el matrimonio no nos vamos a encontrar con ningún problema, pero si el régimen es otro, surge la controversia en relación a si ese pronunciamiento produce o no el efecto de cosa juzgada.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por la AP Barcelona, Sec. 18ª, en su Sentencia de 25 de julio de 2013 (EDJ 2013/207148) en el sentido, que comparto totalmente, de que ese pronunciamiento que erróneamente se incluye en la sentencia no produce el efecto de cosa juzgada: "En cuanto a los argumentos vertidos por la parte oponente al recurso cabe señalar que no concurre la excepción de cosa juzgada material y que la referencia que la sentencia hace a la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales como uno de los efectos inherentes o derivados de la declaración de disolución del matrimonio por divorcio es una mera manifestación que carece de efecto alguno. El régimen económico del matrimonio no fue objeto del procedimiento de divorcio, las partes alcanzaron un acuerdo en el acto de la vista sobre determinadas medidas, pero la determinación del régimen económico matrimonial no fue objeto de contienda, no se discutió ni se practicó prueba. En definitiva no constituyó objeto del proceso. La referencia de la sentencia antes aludida al régimen de sociedad de gananciales no constituye un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada material, pues no fue objeto de petición ni de debate. No existe por tanto sentencia anterior que haya determinado el régimen económico matrimonial".

Aunque no se incluyó en la parte dispositiva de la sentencia, sino dentro de los fundamentos jurídicos, cabe mencionar la sentencia de la AP Baleares, Sec. 4ª, de 4 de junio de 2015 (EDJ 2015/114545): "Si bien la sentencia de instancia incorpora un obiter dicta relativo a que «el matrimonio se rigió por el régimen económico matrimonial de gananciales», sin embargo, no es menos cierto que no se llevó al fallo de la sentencia ningún pronunciamiento al respecto, ni existió un pronunciamiento concreto en la parte dispositiva de la sentencia que determine cuál es el régimen matrimonial aplicable al matrimonio concertado en su día entre los litigantes".

En conclusión, a excepción del caso en el que se solicite en el procedimiento la fijación de una indemnización por la extinción del régimen de separación de bienes, el cauce procesal del procedimiento de separación o divorcio tan sólo es apto para la declaración de la disolución del matrimonio, pero no para la determinación del régimen económico matrimonial.

Pero es más, también podemos citar otros supuestos en los que la determinación del régimen no queda vinculada por las declaraciones que hagan las partes en otros procesos o actos. Así, por ejemplo, la AP Barcelona, Sec. 18ª, en su Auto de 21 de octubre de 2010 (EDJ 2010/236613) vino a señalar que la homologación judicial, en un proceso de divorcio, de la errónea calificación del régimen económico matrimonial no puede cambiar su verdadera naturaleza. El régimen económico del matrimonio es el que es y si los cónyuges por un error, de ellos mismos o de su asistencia letrada, declararon en un convenio regulador que su régimen económico es otro distinto, dicha manifestación, aun cuando forme parte del convenio regulador aprobado por sentencia no es más que una mera manifestación que no cambia ni determina la naturaleza del régimen económico.

En relación a los documentos extrajudiciales, la misma AP Barcelona, Sec. 18ª, en su Sentencia de 17 de abril de 2007 (EDJ 2007/130463) precisó que la declaración de un régimen económico matrimonial que se hace constar en un documento público no tiene virtualidad probatoria suficiente para su determinación, por cuanto el valor o eficacia probatoria del documento público se extiende al contenido del mismo, pero no a las calificaciones jurídicas que se incluyen, el notario da fe del hecho que motivó el otorgamiento y de la fecha, pero no de las manifestaciones vertidas por los comparecientes o por terceros.

En términos similares se pronunció la AP Barcelona, Sec. 13ª, en su Sentencia de 13 de septiembre de 2004 (EDJ 2004/176155): "A los efectos de determinar el régimen económico del matrimonio es intrascendente que en una escritura pública de compraventa el esposo manifestase que se encontraba casado en régimen de gananciales, toda vez que ambos cónyuges tenían vecindad civil catalana en el momento de contraerse el matrimonio".

En su afán por reducir la multiplicidad de procedimientos especiales existentes en la normativa anterior, la LEC (EDL 2000/77463), sea cual sea el juicio que merezca su resultado, en el Libro IV, Título II (arts. 748 a 827), introduce dos procedimientos dentro de la división judicial de patrimonios, siendo uno de ellos el de la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811). Por su parte, el art. 95 CC (EDL 1889/1) en su párrafo 1º establece que, en los procesos de nulidad, separación y divorcio, “la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial”. Como se ve es una consecuencia por disposición legal.

Situados en este punto, la cuestión se refiere a una resolución dictada en un procedimiento de divorcio en el que no se ha planteado controversia alguna acerca de tal particular y, si bien no parece sencillo que se haya dejado de poner de relieve el régimen de separación de bienes por parte de alguno de los cónyuges en el trámite de la disolución matrimonial por causa de divorcio, entiendo que, de haber sido así, quedaría la vía expedita para instar el procedimiento especial de liquidación del régimen económico matrimonial, siendo necesario distinguir la “disolución” (término que utiliza el art. 95 CC) de la “liquidación” del régimen (apareciendo ambos términos en el art. 1396 CC), y que constituyen dos momentos distintos. La disolución se ha producido por la sentencia de divorcio, pero debe entenderse que ninguna excepción de cosa juzgada se produce por dicho efecto legal en la liquidación ulterior.

Disolver, según la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es Deshacer algo poniendo fin a la unión de sus componentes”, mientras liquidar, según la tercera y cuarta del mismo texto supone “Saldar, pagar enteramente una cuenta” o “vender mercancías en liquidación”. Dicho en otros términos, la disolución es finalizar algo y liquidar es hacer efectiva dicha finalización cubriendo deudas y repartiendo beneficios, en su caso.

Si se trasladan dichos términos a dimensión jurídica en relación con el régimen económico matrimonial, son dos momentos en el marco de una realidad que consiste en la terminación del régimen que pueda haber existido en una relación matrimonial, haya sido el de gananciales, el de participación o el regido por capítulos matrimoniales.

En tal sentido, entiendo que la disolución del régimen que haya regido el matrimonio, que se produce por disposición legal, nada supone en materia de liquidación para la que existe uno de los escasos procedimientos especiales en la actual LEC, que podrá instar indistintamente cualquiera de los miembros del matrimonio que se extingue para, con posterioridad a la sentencia de divorcio, instar el mecanismo de la liquidación, con inclusión de la posible reclamación acerca de que el régimen que rigió dicha unión fue el de separación de bienes o alguno intermedio determinado por capítulos matrimoniales, con la finalidad de que la liquidación se someta a unas u otras disposiciones.

En consecuencia, entiendo que no tiene fuerza de cosa juzgada la sentencia a la que se refiere la pregunta.

Antes de entrar en la consideración de si la disolución de la sociedad de gananciales, lleva implícita la declaración de que el régimen de ese matrimonio en concreto es el consorcial con efectos de cosa juzgada, debemos analizar si este efecto concreto de la sentencia de divorcio es el de disolver la sociedad de gananciales o hacerlo de todo régimen económico matrimonial. Guarda consonancia esta determinación con el art. 95 CC (EDL 1889/1), que dispone no ya la terminación del régimen económico ganancial, sino la de todo régimen económico matrimonial. En los casos de la nulidad y la disolución del matri­monio, obviamente no queda régimen alguno económico al no quedar ma­trimonio, aunque en el caso de la separación, se pueda plantear la duda de si la disolu­ción es del régimen económico o de la sociedad de gananciales.

En favor de que se trate de la disolución de todo régimen económico, tiene su apoyo esta posición en el propio texto del mencionado art. 95 CC, que está además en sede de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, redactado por Ley 30/1981, de 7 de julio (EDL 1981/2897). Y si considera que es un efecto común -igual- para los tres supuestos y en los casos de nulidad y diso­lución del matrimonio, al desaparecer éste, no puede quedar régimen econó­mico alguno, ésta debe ser la situación idéntica en el caso de la separación.

En apoyo de que sea la sociedad de gananciales la que concluya, pero permanezca un régimen económico matrimonial, esto es, se sustituye dicho régimen consor­cial por el de separación de bienes, esta posición puede tener su base en el art. 1435.3º CC, que expresa que “existirá entre los cónyuges separación de bienes (esto es, otro régimen eco­nómico, pero permaneciendo uno) cuando se extinga, constante el matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro distinto.”

Esta extinción sólo de la sociedad de gananciales, pues no puede ser por sentencia de nulidad o de divorcio porque en estos casos no permanece el matrimonio, ni puede ser por capitula­ciones matrimoniales, ya que de este supuesto trata el núm. 2º de este mismo artículo. La extinción ha de ser por sentencia, entre las cuales se encuentra (no se excluye) la de separación conyugal y, en este caso, por aplicación del art. 1435.2º CC, no cesará todo régimen, sino que, disuelto el de gananciales, se sustituiría por el de separación de bienes.

Otro argumento a favor de esta interpretación procede del art. 1443 CC, referente a la reconciliación, que da por supuesto que en caso de separación conyugal, queda un régimen, el de separación de bienes, pues determina que “la separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación...”, luego se habría “decretado” la misma.

Sin embargo, todas estas disposiciones legales se encuentran en sede de régimen econó­mico, en su redacción por Ley 11/1981, de 13 de mayo (EDJ 1981/2521), que es anterior a la reforma de 7 julio del mismo año y son producto del trabajo de una comisión parlamentaria diferente y que, por lo tanto, no partía de la existencia del divorcio, porque no existía. En ellas se habla de “disolución” y no de “divorcio”. Únicamente tenían en cuenta la nulidad y la muerte (únicas posibilidades de disolución existentes hasta entonces), en que nunca habría régimen posterior; y la separación, en la que podría, hipotéticamente, haber un régimen económico -eso sí, sin solidari­dad y convivencia, que son las bases de los gananciales-, que sería el de separa­ción de bienes, al subsistir el vínculo matrimonial.

Esta cuestión no es simplemente dialéctica, sino que tiene una gran im­portancia práctica por la diferencia de efectos entre una y otra disolución: de todo régimen económico o sólo de la sociedad de gananciales, persistiendo un régimen de separación de bienes.

El TS, Sala 1ª, en Sentencia de 14 de abril de 1992 (EDJ 1992/3704) ha considerado que la separación conyugal no produce la extinción de todo régimen económico, sino que lo hace de la sociedad de gananciales, pero que se sustituye por el régimen de separación de bienes, mientras exista matrimonio. Por su interés y por mi respetuosa discrepancia sobre su contenido, reproduzco sus razonamientos:

“El primer motivo del recurso se formula por infracción del artículo 95.1 del Código Civil y, el segundo, del artículo 1435.3 del mismo texto legal, en ambos casos con referencia a que se aprobó un convenio regulador de la se­paración en el que, al tratar de la liquidación del régimen económico matri­monial (artículo 90 del Código Civil), acordaban los cónyuges que, en el futuro, dicho régimen sería el de “absoluta separación de bienes”, y estima el Ministerio Fiscal, aunque sin afirmarlo radicalmente (“Probablemente existen razones bastantes para entender que la solución dada en el pleito se ajusta a la realidad y a la regulación de esta materia en el Código Civil. Pero su autoridad sólo tiene expresión en el caso concreto, a diferencia de la que esta Sala haya de dictar, que constituirá jurisprudencia”), que ello es contrario a los preceptos antes citados porque el artículo 95.1, al regular uno de los efectos comunes a la nulidad del matrimonio, separación y divorcio, dispone que “la sentencia firme producirá, respecto a los bienes del matrimonio, la disolución del régi­men económico matrimonial”, sin prevenir el establecimiento de un régimen ulterior, y el artículo 1435 “Existirá entre los cónyuges separación de bienes: 3.º Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto” no puede considerarse vigente a los efectos del artículo 95.1, de redacción más moderna, con el que sería incom­patible.

(…)El artículo 95.1, que revela una técnica en verdad defectuosa, precisa ser interpretado partiendo de que, como es obvio, no son equiparables las consecuencias, en el aspecto que nos ocupa, de la nulidad del matrimonio o el divorcio y la separación, pues en esta última subsiste el matrimonio y ello hace necesario un régimen económico, siendo adecuado el de separación de bienes, solución concorde con el artículo 1435.3 que puede fundamentarse en que: a) Éste es el criterio del Código Civil en supuestos de disolución de la sociedad conyugal por otras causas (así, artículo 1374); b) Cuando el artículo 1.443 del mismo Código dispone que “la separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal”, presupone la existencia de aquélla; c) Aunque, en puridad, la “disolución del régimen económico matrimonial” prevista en el artículo 95.1 no se identifica con la necesidad de que se establezca el régimen económico matrimonial de separación de bienes, pudiendo quizá bastar la adopción de las medidas legal­mente previstas en los artículos 90 y siguientes, nada se opone a entender aquel precepto en el razonable sentido de que, en aplicación del artículo 1435.3, al extinguirse la sociedad de gananciales anterior, se someta el matri­monio al régimen de separación de bienes, cuánto más si, como sucede en el presente caso, así se acordó en el convenio regulador de la separación matri­monial; y d) Por último, y aunque éste no sea el caso, tampoco se ve inconve­niente el referir el art. 95.1 sólo a los regímenes económicos comunitarios, pues en el supuesto de previa separación de bienes, carece, en rigor, de finali­dad.”

El que suscribe discrepa con todo respeto de la Reso­lución de nuestro Alto Tribunal, por las siguientes razones:

Si continuara un régimen económico, el de separación de bienes, su­puesto que en cualquier caso, sólo podríamos referirlo a la separación, y nunca al divorcio, nulidad o disolución por muerte, aunque la referencia legal iguala los efectos de la separación, con los de la nulidad o divorcio, incluyendo los referidos al régimen económico matrimonial, en este caso, permanecería el régimen primario. Por lo tanto, los bienes de ambos cónyuges estarían sujetos al levanta­miento de las cargas de matrimonio (art. 1318.1 CC) y si alguno incumple este deber de contribuir, puede el Juez, a instancia del otro, acordar (art. 1318.2 CC) tanto medidas cautelares para asegurar el cumplimiento, como los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras. Sin embargo, juris­prudencia y doctrina coinciden en que en la separación desaparecen las cargas del matrimonio, y las provisiones judiciales a adoptar en materias semejantes, son las contenidas, primero en los arts. 103 y 104 CC (provisionalmente) y después, en definitiva, en los arts. 91 y ss. CC, entre las cuales no se cuentan los “anticipos necesarios” ni “proveer a necesidades futuras”.

De mantenerse el régimen primario, permanecería el derecho a percibir li­tis expensas (art. 1318.3 CC), por lo que los gastos de los litigios promovidos por un cónyuge contra el otro o contra un tercero en provecho de la familia, serían a cargo del caudal común y faltando éste, a costa de los bienes propios del otro, cuando la posición económica del primero impida el derecho a la justicia gratuita. Pero si la doctrina y la jurisprudencia vienen manteniendo que desaparece el derecho a la percepción de las litis, salvo las decretadas en medidas provisionales, no parece posible mantener que, tras la separación por sentencia firme, persista este derecho, máxime cuando ya la situación de uno no afecta para nada en el derecho a la justicia gratuita del otro.

En cuanto a la potestad doméstica (art. 1319 CC), si persiste el régimen primario, serían válidos los actos realizados por cualquiera de los esposos para atender a las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado conforme al uso del lugar y de las circunstancias de la familia, que no tendría circunstancias comunes. Además habría una responsabilidad por las deudas contraídas en ejercicio de esta potestad, que afectaría solidariamente a los bienes comunes y del cónyuge que las contraiga y, subsidiariamente, a los bienes del otro cónyuge. Es más, sería de aplicación la prevención de que si uno de los esposos aporta caudal propio para atender a estas necesidades, tendría derecho a su reintegro, según su régimen económico. Pero si no hay convivencia, resulta imposible que exista la potestad doméstica, en conso­nancia con el efecto ex lege desde la admisión de demanda de la suspensión del efecto frente a otro cónyuge de vincular los bienes privativos del otro (art. 102.2º.2 CC).

No obstante, puede plantear alguna duda el texto del art. 83 CC, intocado por la reforma de la Ley 15/2005 (EDL 2005/83414), que incluye entre los efectos de la sentencia de separación, además de la suspensión de la vida en común de los casados, el de cese de la “posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica”, lo cual parece partir de que persiste esta potestad doméstica y, por tanto, de que continúa existiendo un régimen económico -el de separa­ción de bienes- porque, si no lo hubiera, no habría potestad doméstica, por­que no habría régimen primario y no sería necesario especificar que cesase. Por otra parte, parece también confirmar esta absurda interpretación el hecho de que se encuentre necesario mantenerlo en la separación, aunque, claro está, diferencia esta situación con la de la nulidad y del divorcio.

En relación con la vivienda familiar y los muebles de uso ordinario de la familia, en el régimen primario (art. 1320 CC) se limita la disponibilidad de los derechos sobre ellos, aunque pertenezcan a uno solo, exigiendo el consen­timiento de ambos o la autorización judicial para ello. Además, la manifesta­ción errónea sobre el carácter únicamente no perjudica al adquirente de buena fe. Sin embargo, en los procesos tanto de separación, como en los de nulidad y divorcio, esta prescripción está sustituida por el art. 96 párrafo final CC, que reduce la limitación a los casos en que derecho de uso corresponda a quien no sea titular de la vivienda. En este aspecto, el régimen primario deja de tener aplicación, especialmente cuando ya no hay convivencia, el mantenimiento de la calificación de familiar de una vivienda, resulta paradójico.

Al fallecimiento de un cónyuge, el art. 1321 CC, dentro del régimen pri­mario -precepto éste que no se ha modificado por la Ley 15/2005- previene que el ajuar de la vivienda habitual común (ropas, mobiliario y enseres) se entregará al superviviente, sin computárselo en su haber. Pero esta prevención no persiste en caso de separación legal en que, desde luego, ya no habría vi­vienda común.

Por otra parte, en caso de disolverse el régimen concreto de gananciales. se sustituiría éste por el de separación de bienes, después de la sentencia firme de separación legal, con las siguientes implicaciones, que rechazamos:

Por aplicación del art. 1438 CC el sostenimiento de las cargas del matri­monio, a falta de convenio, lo deberán hacer de forma proporcional a sus recursos, pero en los casos de separación se sustituye esta norma, por las de­ terminaciones realizadas de conformidad con los arts. 91 y ss. Por otra parte, ¿cómo se compagina el mantenimiento de este régimen, tras la sentencia de separación, que permite que el cómputo del trabajo para la casa anterior a la ruptura, confiera un derecho de compensación a fijar por el Juez, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación? ¿Ello supone que la separa­ción extingue este régimen? ¿Si tenían los cónyuges régimen de gananciales y se separan, quedan en régimen de separación de bienes y si tenían este régi­men, se extingue?

De acuerdo con el art. 1439 CC, serían de aplicación las normas de admi­nistración y gestión de bienes del otro, que implican la falta de obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, lo cual resulta impensa­ble en los casos de separación legal o divorcio.

Sería efectivo lo prevenido en el art. 1440 CC, referido a la potestad do­méstica, que como ya hemos visto, es absolutamente inaplicable. En cuanto a la presunción de pertenencia por mitad de los bienes adquiridos (art. 1441 CC), resulta inaplicable y absurdo.

También resulta disparatada esta presunción en supuestos de quiebra o concurso -hoy sólo concurso- del art. 1442 CC, que, por cierto, el propio precepto exceptúa en los casos de separación judicial o de hecho, aunque precisamente esta excepción puede plantear alguna duda porque su mención parece indicar que es compatible la separación legal y el régimen de separación de bienes. Sin embargo, entendemos que la mención es necesaria porque el periodo a que se refiere la presunción es durante el año anterior a la declara­ción o en el periodo a que alcance la declaración de quiebra -concurso-, en cuyo tiempo no estuvieran separados legalmente, pero sí en el de aplicación de la presunción.

Mi conclusión ha de inclinarse por que la sentencia firme de separa­ción o de divorcio implica la disolución de todo régimen económico y no simplemente el cambio de los gananciales por el régimen de separación de bienes.

Volviendo directamente a la cuestión planteada en el foro, el hecho de que la sentencia disuelva todo régimen económico conyugal, sin pronunciamiento sobre su determinación, aleja cualquier fantasma de que la resolución judicial se pronuncie, ni directa, ni indirectamente, sobre qué régimen era el imperante en esa unión en concreto, lo cual imposibilita, en todo caso, que pueda existir cosa juzgada sobre tal cuestión.  

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.

Aprobado por UNANIMIDAD          

La disolución de la sociedad de gananciales por sentencia matrimonial es un efecto legal de esta resolución que se produce con independencia de que las partes hayan planteado su oposición o no a este efecto o con independencia de estar o no conformes con cuál sea el régimen económico del matrimonio. La declaración que se haga en la sentencia sobre la disolución del régimen económico ni cambia el régimen económico que tenía el matrimonio ni puede impedir un procedimiento posterior para determinar cuál fue el verdadero régimen matrimonial.

En caso de controversia sobre el régimen económico, que no es lo habitual, las partes deberán acudir posteriormente al procedimiento de la LEC (arts. 806 y ss LEC; EDL 2000/77463).

No obstante, alguno de los colaboradores ha advertido de algunas excepciones. Se trata de aquellos supuestos en los que dentro del proceso matrimonial se ha producido un debate autorizado que la sentencia ha resuelto argumentando y razonando sobre la existencia, vigencia y realidad del régimen económico imperante durante el matrimonio. Un supuesto muy usual es aquél en el que se solicita una compensación económica derivada del trabajo para la casa, contenida en el art. 1438 CC (EDL 1889/1) o en el art. 234-9 CCCat (EDL 2010/149454). Tales institutos económicos precisan que rijan entre los cónyuges el régimen de separación de bienes, por lo que no podrán reconocerse si se trata de la sociedad de gananciales. Lo que exige examinar y resolver qué régimen matrimonial ha regido durante el matrimonio para poder decidir después la pretensión de la compensación económica de los preceptos referenciados.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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