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CONTRATACIÓN INMOBILIARIA

Cuestiones sobre el RD-Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios en caso de proceso de ejecución notarial

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria Audiencia Provincial de Alicante.

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Algunas cuestiones sobre el RD-Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios -EDL 2012/235901- en caso de proceso de ejecución notarial.

El art. 1 -EDL 2012/235901- dice que "..no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor...El art. 2 dice que la ...concurrencia de las circunstancias a que se refiere este real decreto-ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento ante el juez o el notario.."

Pues bien, ¿Qué función asume el Notario en la determinación de la concurrencia de las circunstancias de especial vulnerabilidad a que se refiere el real decreto-ley?. ¿Le corresponde al Notario afirmarlas o denegarlas o solo recepcionarlas?. ¿Cabría entender que la acreditación de "especial vulnerabilidad" a que se refiere el citado art. 1 -EDL 2012/235901- constituye o puede constituir causa de suspensión del proceso notarial de ejecución hipotecaria en los mismos términos que para el caso de acción penal por falsedad del título hipotecario se establece en el artículo 236 ñ del Reglamento Hipotecario- EDL 1947/13-?. O por el contrario ¿debe entenderse que el Notario ha de concluir el procedimiento, correspondiendo al Juez la suspensión cuando se solicite –art. 236 m- ante el mismo la posesión de los bienes adquiridos?. Y si se afirmara que en efecto la decisión notarial incide en el proceso hipotecario, permitiendo su suspensión ¿qué reacción jurídica cabe ante la discrepancia del deudor con la decisión del Notario?. ¿Cabe plantearla sólo en caso de que se solicite ante el Juez la ejecución?.

Comentario: Resulta complejo adelantar una respuesta unánime a algunas de las múltiples dudas que el RD-Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios -EDL 2012/235901- en caso de proceso de ejecución notarial plantea.

En nuestro caso, hemos hecho referencia a algunas de ellas, tratando de examinar aquellos que pueden tener una repercusión más social en la solución a aquellos casos a los que parece dirigirse la norma. Lo que parece evidenciarse en las respuestas dadas por los especialistas que analizan la cuestión, es que la tutela ha de ser judicial y que, por tanto, la concurrencia e incidencia de la especial vulnerabilidad como causa de suspensión del lanzamiento debe encontrar una asiento de alegación y decisión en el ámbito judicial. Desde luego, el concepto de tutela judicial parece así requerirlo y por tanto, muy probablemente, en ese sentido merezca la norma ser interpretada para salvar los escollos que pudieran presentarse.

En cualquier caso, las respuestas dan las razones que apoyan sus versiones sobre las dudas planteadas y a ellas nos remitimos.

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Contratación Inmobiliaria", el 1 de enero de 2013.

De momento habría que aclarar que la suspensión que se solicita por quien se vea afectado por las condiciones recogidas en el RD Ley 27/2012 -EDL 2012/235901- surte efectos al momento del lanzamiento (lo que se viene entendiendo por desahucio); por tanto, hasta ese instante no es viable la suspensión del procedimiento, que deberá seguir su curso hasta que, en su caso, llegue el momento indicado.

Si cuanto acabo de exponer es aplicable en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria más aún lo será en el extrajudicial en el que, todo lo más, el notario deberá limitarse a recoger la petición de suspensión de la persona afectada sin que tal circunstancia pueda paralizar el procedimiento, que deberá continuar hasta el otorgamiento de la correspondiente escritura pública que será título bastante para la inscripción a favor del rematante o adjudicatario, así como para la inscripción de la cancelación de la hipoteca ejecutada y de las cargas que posteriormente a éste hubiere, excepto aquellos asientos ordenados por la autoridad judicial de los que resulte que se halla en litigio la vigencia misma de la hipoteca (art. 326 I RH -EDL 1947/13-).

No cabe, pues acordar la suspensión en los términos recogidos en el art. 236 ñ RH -EDL 1947/13-, que son tasados y nada tienen que ver con el supuesto que se estudia, y deberá ser el juez el que, una vez se solicite ante él la posesión de los bienes (art. 236 m RH), el que valore o no la concurrencia de los "méritos" alegados en la fase extrajudicial – que deberán quedar recogidos en la escritura pública - o en la posterior judicial para suspender el lanzamiento.

Por tanto, ni en el procedimiento judicial ni en el extrajudicial cabrá la suspensión del procedimiento antes de la adjudicación de la finca hipotecada, supuesto del que parte el art. 1 del mencionado RD Ley 27/2012, de 15 de noviembre -EDL 2012/235901-.

Debe partirse de dos consideraciones previas a fin de comentar las cuestiones plateadas, la primera de ellas es que el artículo 1 Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre -EDL 2012/235901- solo suspende el lanzamiento, pero no establece que se suspenda en ningún momento anterior el proceso de ejecución hipotecaria, salvo que a petición de ambas partes, o en su caso del acreedor hipotecario, pueda acordarse la suspensión. La segunda de las cuestiones, es que solo procederá la suspensión del lanzamiento, es decir de la entrega de la posesión al adjudicatario, cuando el adjudicatario sea el acreedor hipotecario, o a persona que actúe por su cuenta; que con independencia de la dificultad que puede plantear esta calificación de persona que actúe por cuenta del acreedor, implica que si el adjudicatario es un tercero, aunque el ejecutado sea una de las personas que se encuentren en supuestos de vulnerabilidad especial, y se trate de la vivienda habitual no procederá la suspensión del lanzamiento.

Entrado en el examen del procedimiento especial de ejecución hipotecaria extrajudicial que se regula en el artículo 236 y ss. del Reglamento Hipotecario -EDL 1947/13-, en relación con el artículo 2 Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre -EDL 2012/235901-, la acreditación de dichas circunstancias, tanto que la ejecución hipotecaria afecta a la vivienda habitual del deudor, y que se trata de una persona que se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad, puede hacerse en cualquier momento del proceso siempre que sea eficaz y por lo tanto en cualquier momento anterior a que se produzca el lanzamiento, ya se haga ante el Notario, o ante el juzgado de primera instancia del lugar donde radique la finca, ante el que se pida la entrega de la posesión por el adjudicatario.

Ahora bien el hecho de que se acrediten esas circunstancias no suponen en modo alguno, salvo que se pida de forma expresa por las partes, la suspensión del proceso de ejecución hipotecaria, el artículo 1 Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre -EDL 2012/235901- solo establece que no procederá el lanzamiento, lo que implica que se haya desarrollado todo el proceso de ejecución, salvo que el interés del acreedor sea otro, lo lógico será que se continúe el proceso hasta ese momento, pues transcurrido el plazo de dos años, salvo nueva suspensión de los lanzamientos, si procederá llevar a cabo el lanzamiento.

En los supuestos en que se acredite ante el Notario la concurrencia de las circunstancias que son causa de suspensión del lanzamiento, dicho fedatario público deberá limitarse a recoger en el correspondiente expediente dicha acreditación, pero no cabe que el Notario deba hacer una calificación de que concurren dichas circunstancias, pero aún el supuesto de que el Notario haga esa calificación en nada vincula al juez al que se le pida la entrega de la posesión, deber ser el juez al que se le pide la entrega de la posesión el que valore si concurren esas circunstancias que debe llevar a la suspensión del lanzamiento.

Otra de las cuestiones que se plantean es que ocurre cuando dichas circunstancias no se han acreditado durante el proceso de ejecución extrajudicial, y efectivamente concurren cuando se pide al juez por parte del adjudicatario la entrega de la posesión del inmueble y el lanzamiento del ejecutado.

Debe partirse de la idea que el obligado a acreditar la concurrencia de dichas circunstancias es de la persona contra la que se dirige la ejecución, en la medida que es un "beneficio", y excepción de la regla general de entrega de la posesión del bien inmueble al adjudicatario. Ni la ley de enjuiciamiento civil, ni el Reglamento Hipotecario -EDL 1947/13-, ni el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre -EDL 2012/235901-, establecen ninguna trámite especial o procedimiento para resolver este incidente, limitándose el legislador a establecer que la acreditación de dichas circunstancias podrá hacerse el cualquier momento; ahora bien cuando la alegación y prueba por parte del deudor se realice una vez que el adjudicatario haya pedido la entrega de la posesión al juez competente, aunque la ley no lo dice expresamente, quizá lo correcto sería resolver dicho incidente por el trámite que establece el artículo 675 de la ley de enjuiciamiento -EDL 2000/77463-, o por lo menos deberá oírse al adjudicatario, el cual podrá en su caso alegar y probar ni que es el acreedor ni persona que actúa por su cuenta, por lo que aunque se trate de la vivienda habitual del deudor y se encuentre en la situación de especial vulnerabilidad que establece el art 1 del Real-Decreto-ley deberá llevarse a cabo el lanzamiento.

Son ciertamente muchas las dudas que genera la aplicación del RDLey de referencia -EDL 2012/235901-, sobre todo en cuanto a su puesta en funcionamiento. Las cuestiones de acreditación de las circunstancias concurrentes en los favorecidos por la prórroga de dos años, es una de ellas, y en realidad afecta por igual tanto a notarios como a jueces, por cuanto tampoco existe en el caso de procedimientos de ejecución hipotecaria seguidas conforme a los Art. 681 y ss LEC -EDL 2000/77463- un trámite para llevar a cabo aquélla, ni se regula la posible intervención en este proceso del ejecutante, aunque solo sea para poder impugnar la documentación aportada. Parece ser como si el legislador se hubiere olvidado de que se encuentra en un proceso reglado, en que además rige el impulso de instancia de parte.

Sea como fuere las cuestiones que se suscitan en el ámbito de la ejecución hipotecaria notarial, creo que deben de ser resueltas conforme a las reglas que rigen su actuación, sin que el ámbito de la ejecución cambie por el hecho de la alegación ante el mismo por parte del deudor, de la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la facultad de prórroga del lanzamiento.

Como se deduce del artículo 2 del RDLey -EDL 2012/235901- la acreditación de la concurrencia de los requisitos necesarios para la concurrencia del beneficio lo es ante el Juez o ante el notario, dependiendo de si la subasta lo es judicial o extrajudicial, tal y como el art. 1 hacía referencia, al hablar del ámbito de aplicación de la norma. Por tanto la acreditación no implica una mera recepción por parte del notario de la documentación. Parece del contenido del art. 2 que todo el trámite se ve reducido a la aportación por el deudor solicitante de una serie de documentos (los recogidos en los apartados a, b, c y d del art. 2), a su examen por el juez o el notario, y a la resolución por éstos de la petición acordando o denegando la prórroga. Consiguientemente al notario en el curso del proceso de ejecución extrajudicial le corresponde decidir sobre si considera acreditados los requisitos necesarios para acordar la prórroga del lanzamiento del mismo modo que al juez le corresponde en los procesos de ejecución judicial.

No se prevé por la norma en este supuesto una situación pareja o prejudicial como la planteada en relación a la falsedad de la firma, y cabe recordar el carácter excepcional y tasado de los supuestos de suspensión en el curso del proceso de ejecución (Ver en ese sentido la previsión del Art. 236 ñ -EDL 1947/13- que circunscribe la suspensión a la existencia de un proceso penal por falsedad de firma o a un procedimiento registral para cancelación de hipoteca). Por lo que a mi juicio no se daría la posibilidad de suspensión alegada.

Es cierto que esto puede crear disfunciones en el ámbito de aplicación del párrafo m del artículo 236 RH -EDL 1947/13-, por el cual puede solicitarse por parte del adjudicatario, la entrega de la posesión. Una de ellas, si será factible que el deudor pueda repetir la petición ya rechazada notarialmente en el curso de la ejecución extrajudicial. A mi juicio ello no sería factible, por cuanto ello no puede suponer una revisión judicial del procedimiento tramitado extrajudicialmente.

Se plantean diversas cuestiones relacionadas con la aplicación del RD Ley 27/2012 -EDL 2012/235901-, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, dentro del ámbito del proceso notarial de ejecución de hipoteca. No cabe duda que el artículo 1 del citado RD Ley 27/2012 autoriza al deudor a presentar ante el Notario, en cualquier estado del procedimiento los documentos acreditativos de las circunstancias que impliquen la inclusión del citado deudor en el ámbito objetivo de dicha norma. En todo caso las respuestas a las preguntas formuladas exigen la delimitación exacta del alcance de la norma comentada.

El RD Ley 27/2012 -EDL 2012/235901- únicamente suspende el lanzamiento cuando la vivienda habitual del deudor haya sido adjudicada al acreedor o persona que actúe por su cuenta, tal como señala el artículo 1, lo que implica dos consecuencias directas del texto legal: a) que no todos los procedimientos hipotecarios judiciales o notariales van a quedan dentro de su ámbito objetivo y b) que al amparo de dicha norma no se suspende el procedimiento de ejecución hipotecaria por sí mismo, fuera de los casos previstos en la específica legislación aplicable, en este caso la Ley y el Reglamento Hipotecario, sino únicamente el lanzamiento del deudor una vez concluido y adjudicado el bien al acreedor.

Partiendo de las dos conclusiones anteriores puede darse la respuesta a las cuestiones planteadas. Así en primer lugar hay señalar que la función del Notario, en caso de que se presenten ante él los documentos a los que hace referencia el artículo 2 del RD Ley 27/2012 -EDL 2012/235901-, deberá limitarse a recepcionarlos y unirlos al expediente de ejecución hipotecaria notarial que esté tramitándose ante su Notaría, sin que ni el citado RD Ley ni la legislación hipotecaria le conceda ningún tipo de competencia a los efectos de resolver sobre la concurrencia o no de los requisitos que según el RD Ley 27/2012 permiten la paralización del lanzamiento durante dos años, pues tal decisión debe de radicarse en sede judicial, lo que supone que el procedimiento de ejecución notarial debe de continuar su tramitación ordinaria hasta la adjudicación al acreedor.

Ello supone que, dado el carácter restrictivo que las leyes hipotecarias establecen para la suspensión del curso de la ejecución hipotecaria, la presentación de los documentos ante el Notario por el deudor no podrá nunca suspender el curso de dicha ejecución notarial, pues el único supuesto que así lo autoriza es el artículo 236 ñ del Reglamento Hipotecario -EDL 1947/13- y la suspensión no está prevista en el RD Ley 27/2012 -EDL 2012/235901- ni en el procedimiento notarial ni en el judicial.

De acuerdo con lo señalado anteriormente la respuesta a la última cuestión no ofrece duda pues sólo el juez podrá acordar la suspensión del lanzamiento, siendo preciso para ello que el acreedor que se ha adjudicado la finca hipotecada en el procedimiento de ejecución notarial lo solicite al Juez de Primera Instancia tal como impone el artículo 236 m del Reglamento Hipotecario -EDL 1947/13-, lo que implica que o bien el Notario deberá hacer constar en la adjudicación la presentación de los documentos por el deudor a los efectos de suspensión de la ejecución o bien el deudor podrá volver a presentar los mismos ante el Juzgado encargado del lanzamiento y en este caso será el Juez el que decidirá sobre si se cumplen las exigencias del RD Ley 27/2012 -EDL 2012/235901- y acordará la suspensión del lanzamiento por dos años como se prevé en la norma, decisión que, se insiste, nunca podrá ser adoptada por el Notario al no autorizarlo la norma dado que el lanzamiento queda fuera del procedimiento notarial de ejecución hipotecaria.

Referida la cuestión planteada a la función que sume el Notario en el caso de una ejecución hipotecaria notarial en la que en el deudor concurran circunstancias recogidas en el Real Decreto de 15 de noviembre de 2011 para suspender el desahucio, como punto de partida es de recordar que en el procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial (artículo 234 del Reglamento hipotecario y siguientes -EDL 1947/13-) se regula que (además de otros requisitos que no guardan incidencia con la cuestión) el Notario, tras ser requerido para el inicio del mismo con la aportación de la escritura de constitución de la hipoteca, practicará un requerimiento de pago al deudor, con advertencia de procederse a la ejecución del bien hipotecado, procediéndose, en su caso, a la subasta o subastas de la finca, de tal forma que, verificado el remate o adjudicación " se procederá a la protocolización del acta y al otorgamiento de la escritura pública..", la cual "será título bastante para la inscripción..." (artículo 236 i del Reglamento hipotecario),siendo de destacar que "el adjudicatario podrá pedir la posesión de los bienes adquiridos al Juez de Primera Instancia del lugar donde radiquen" (artículo 236 m del citado Reglamento).

Es decir, el lanzamiento, o desahucio (como se viene indicando en la prensa y distintos autores sin resaltar que lo regulado se refiere únicamente a procesos hipotecarios), es competencia, no del Notario que siguió el procedimiento de ejecución, sino del Juez de Primera instancia.

Sentado lo cual, disponiendo el citado Real Decreto, que regula la suspensión del lanzamiento no del proceso de ejecución, la procedencia de la misma "cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de...", es de considerar que dicha suspensión habrá de acordarse una vez acontecida la adjudicación, no antes, por lo que restando ya, únicamente, el lanzamiento, será el Juez el que decida si concurren las circunstancias precisas para ello.

Si bien en el citado Real Decreto consta "que la concurrencia de dichas circunstancias " se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el juez o el notario encargado del procedimiento", ello no enerva lo anteriormente considerado: quien decidirá si procede o no la suspensión del lanzamiento, aun tratándose de ejecución hipotecaria extrajudicial, va a ser el Juez, si bien cabrá efectuar ante el Notario la invocación de concurrir supuesto de especial vulnerabilidad y circunstancias económicas recogidas por el legislador, acreditando el mismo ante aquel, quien, como no tiene competencia sobre el lanzamiento, no efectuara valoración alguna, limitándose a incorporar la manifestación y documentación adjunta por el deudor a la escritura de adjudicación, único modo de evitar que se presente la misma ante el Juez sin que este pueda conocer que se invocó – y acreditó- la procedencia de la suspensión del lanzamiento ante el Notario ante el que se siguió el procedimiento de ejecución.

Son varias las cuestiones que se plantean. Y para su respuesta resulta decisivo considerar el tenor del articulo 2 del RDL 27/2012, de 15 de noviembre -EDL 2012/235901-, conforme al cual la concurrencia de tales circunstancias sensibles se acreditará en cualquier momento del procedimiento de ejecución, con el dies ad quem de que no se hubiere procedido a la ejecución del lanzamiento.

Pero este precepto no resuelve la cuestión relativa a en qué momento se deberá operar, de estimarse acreditadas tales circunstancias sensibles, la suspensión del procedimiento. Pues bien, la respuesta viene expresada en el artículo 1.1 -EDL 2012/235901- conforme al cual se suspenderá durante un plazo de dos años "el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que ...".

Y tal se deriva de la Exposición de Motivos -EDL 2012/235901-, en la que se refiere a que es el objeto fundamental de la norma "la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, el real decreto-ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas".

Esto es, lo que se determina, si tal es procedente, es la suspensión del lanzamiento del deudor de la finca y la entrega de la posesión al acreedor hipotecario adjudicatario de la misma. Así pues, el procedimiento continua hasta ese momento. Una interpretación en contrario llevaría además a ampliar los supuestos previstos por la norma, pues la disposición normativa sólo afecta a los casos en los que el adjudicatario del inmueble sea el acreedor hipotecario pero no un tercero distinto de aquél. Y es que, es de entender que el supuesto prevenido resulta aplicable también en los casos en que el adjudicatario sea una mercantil distinta del acreedor hipotecario pero integrada en su grupo de sociedades, pero no desde luego para los casos de un tercer postor concurrrente que gana la subasta.

Así las cosas, en el supuesto de ejecución hipotecaria notarial, el caso contemplado no seria equiparable, y por ende no resultaría merecedor de igual tratamiento, al prevenido en la letra ñ) del articulo 236 del Reglamento Hipotecario -EDL 1947/13-.

Y es que la irrupción normativa del RDL -EDL 2012/235901- responde a la que se entiende como una intervención pública inmediata que palie las circunstancias de mayor gravedad social que se viene produciendo, sin que se opere la necesaria reforma de la legislación relativa al procedimiento de ejecución hipotecaria, que se emplaza para que venga acometida sin dilación en un futuro inmediato.

La respuesta, en mi opinión, es que el notario puede y debe suspender el procedimiento de ejecución cuando se le acrediten las circunstancias previstas en el RD-Ley 27/2012 -EDL 2012/235901-, sin que pueda continuar el procedimiento de realización extrajudicial de la hipoteca, ello sin perjuicio del derecho de las partes a discutir después la procedencia de la resolución notarial ante el juez competente.

Mis opiniones se fundan en el rango de ley de la nueva norma, frente a un decreto como el reglamento hipotecario y en el carácter excepcional, temporal y de un solo uso o desechable de la nueva legislación.

El RD-Ley 27/2012 -EDL 2012/235901-ordena la suspensión por dos años de los lanzamientos y, aunque afirma que esta suspensión procede respecto a la vivienda habitual de personas especialmente vulnerables, en realidad lo que regula de una forma extraordinariamente minuciosa son los supuestos de especial vulnerabilidad (artículo 1. 2. 3 y. 4); además prevé una forma tasada de acreditación, sólo documental, presentando precisamente los documentos reseñados en el artículo dos; por ello en realidad la causa de suspensión de la ejecución por el notario no es su decisión sobre la especial vulnerabilidad de una persona (acreditada por cualquier medio), sino la constatación de que se ha presentado la justificación documental exigida en el artículo 2 y de su autenticidad "prima facie". En definitiva lo que hace el legislador es establecer una presunción "iuris et de iure" que no admite prueba en contrario, pues con los documentos previstos y sólo con ellos se produce la suspensión de la ejecución sobre la vivienda habitual por especial vulnerabilidad del ejecutado, sin que ni el notario ni el juez puedan entrar a resolver sobre la acreditación de esta vulnerabilidad del ejecutado por otros medios de prueba; esta constatación es especialmente adecuada a las funciones de seguridad jurídica preventiva basada en la forma que asume el notario.

Otra respuesta convertiría en inútil (o todavía más inútil en opinión de sus críticos) el RD-Ley 27/2012 -EDL 2012/235901-, ya que le bastaría al acreedor optar por la ejecución extrajudicial para que el procedimiento no pudiera interrumpirlo el notario y se produjera el lanzamiento, aunque el ejecutado haya presentado los documentos exigidos en el artículo 2, dejando para un momento posterior la decisión judicial sobre la procedencia o no de la suspensión (pero con el ejecutado ya lanzado de su vivienda), excepto en el caso de que se logrará una medida cautelar de suspensión.

Es evidente la discrepancia entre lo dispuesto en este RD-Ley 27/2012 -EDL 2012/235901- (que, como se ha dicho, nació con urgencia, por lo que surgen discrepancias con las restantes normas del ordenamiento jurídico) y el reglamento hipotecario. En este el articuló 236 -ñ. 1 ordena que sólo se suspendan las actuaciones en los supuestos que prevé y es claro que los del nuevo RD-Ley 27/2012 no están previstos en este artículo; no obstante en su artículo 2 se establece que se acreditará el supuesto legal "en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el juez o el notario encargado del procedimiento"; por tanto el juez como el notario son los destinatarios de la documentación prevista y han de suspender el lanzamiento en cuanto les sea presentada, aplicando directamente lo dispuesto en una norma con rango de ley, que prevalece sobre el decreto de 27 de marzo de 1992 -EDL 1992/14886- por el que se aprobó la actual regulación de la ejecución extrajudicial en el reglamento hipotecario.

El art. 1 del Real Decreto 27/2012 EDL 2012/235901- apunta que 1. Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria. Quiere esto decir que la normativa se aplica en dos vías o procedimientos; bien ante el juez o bien en el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, ya que esta segunda vía ante notario es admitida, ya que para que un inmueble otorgado en garantía de un préstamo hipotecario pueda ser ejecutado mediante un procedimiento extrajudicial ante Notario, es necesario que ambas partes hubiesen acordado esta posibilidad en la escritura pública del préstamo hipotecario. La escritura deberá contener el valor en el que los interesados tasan la finca a efectos de la subasta, el domicilio del deudor para notificaciones, y la determinación de la persona que en su día podrá otorgar la escritura de venta de la finca en representación del hipotecante (dueño del bien hipotecado). Así, en los supuestos en que se haya pactado, la entidad financiera acreedora del préstamo hipotecario hará entrega de toda la documentación relativa al mismo, solicitando al notario que inicie el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria.

Pero recordemos que en esta vía, una vez celebrada la subasta y finalizado el procedimiento, se otorgará escritura pública acreditativa de la nueva titularidad del inmueble, que habrá de inscribirse en el Registro de la Propiedad. No obstante, en caso de que el inmueble se halle ocupado, su nuevo titular sólo podrá solicitar que se le otorgue su posesión al Juez de Primera Instancia del lugar donde radique el bien. Con ello, es el notario el que valora la concurrencia de estas circunstancias, no el juez que en su caso debiera ordenar el lanzamiento, ya que para ello y por ello, el Real Decreto Ley -EDL 2012/235901- utiliza la expresión cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria queriendo significar que el análisis de las circunstancias concurrentes y que se refiera a la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo 1º llevan a cabo el juez o el notario según se trate de un procedimiento u otro, ya que no puede exigirse que sea el juez el que tenga capacidad decisora en el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria.

Por otro lado, sigue insistiendo el art. 2 -EDL 2012/235901- que La concurrencia de las circunstancias a que se refiere este real decreto-ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el juez o el notario encargado del procedimiento. Con ello, vemos que se opta, de igual modo, por la alternatividad en este caso para que la acreditación lo sea ante uno u otro atendiendo al procedimiento utilizado por lo que no puede diferirse en el caso del notarial al lanzamiento cuando existan ocupantes, sino que debe ser en el procedimiento de ejecución extrajudicial cuando se acrediten ante el notario estas circunstancias, resolviéndose por este sobre al admisión o no de las mismas y en cualquier caso si llegado el momento de tener que recurrirse a la vía judicial para el lanzamiento es cuando podrían alegarse ante el juez la concurrencia de las circunstancias si fueron denegadas por el notario en el procedimiento de ejecución hipotecaria, ya que hay que darse cuenta que el propio Real decreto establece que los documentos para acreditar la concurrencia de los requisitos se presentan bien ante el juez bien ante el notario según el procedimiento utilizado.

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