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Consideraciones acerca del derecho de crédito de las comunidades frente a los bancos por las hipotecas de inmuebles y en relación a los concursos de acreedores de los comuneros deudores

Coordinador: Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

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Una cuestión de sumo interés para administradores de fincas y letrados expertos en propiedad horizontal es la de la preferencia de los créditos de las comunidades de propietarios frente a los otros acreedores que tienen los comuneros. Así, en materia de los créditos por gastos de comunidad que tienen las comunidades nos preguntamos acerca de cómo se consideran en preferencia estos créditos en relación a los que tienen los bancos sobre la hipoteca de los propios inmuebles de los deudores. ¿Hasta qué punto pueden cobrar las comunidades cuando se encuentran con un banco que tiene el derecho de crédito por la hipoteca? ¿Y en los casos de concurso de acreedores de un comunero? ¿Cómo se considera el crédito de la comunidad en un concurso? ¿Tiene alguna preferencia?


Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Propiedad Horizontal", el 1 de marzo de 2012.

El carácter ob rem de la obligación de contribuir al pago de los gastos generales del edificio y sus instalaciones, implica la directa afección del piso o local a la satisfacción del crédito pendiente, siendo esta afección particularmente intensa (en cuanto que impera incluso con independencia del concreto deudor personal) en relación a las cuotas pendientes por la anualidad corriente y la última anualidad vencida.

A este respecto, la Dirección General de los Registros ha declarado de modo reiterado (así, Resoluciones de 9 de Febrero de 1987, 18 de Mayo de 1987 y 1 de Junio de 1989) que la LPH establece una afección real de los pisos y locales al pago de los gastos de comunidad, cuya publicidad resulta suficiente, aunque con cierta indeterminación, por la mera inscripción de la constitución en Propiedad Horizontal, y que tiene carácter preferente a cualquier otro derecho real o de crédito (sería una auténtica hipoteca legal tácita, según la Resolución de 15 de enero de 1997), si bien para que tal preferencia se haga constar en el Registro, caso de que existan inscritas cargas anteriores, será preciso dirigir igualmente la demanda contra los titulares de dichas cargas (Resoluciones de 26 de diciembre de 1999, de 3 de abril de 2001 y 7 de abril de 2001).

En el ámbito del concurso de acreedores es elemento esencial conformar con exactitud la lista de acreedores del deudor concursado, y así, es decisivo el recto reconocimiento y clasificación de los créditos concursales. Tal lista de acreedores debe confeccionarse –en perspectiva estática- en atención a la situación dada a la fecha de declaración de concurso. En el artículo 90.1.1 de la Ley Concursal se configura como un supuesto de crédito con privilegio especial a aquél que viene garantizado con hipoteca legal tácita. A modo de ejemplo de este supuesto bien puede citarse el caso del Impuesto de Bienes Inmuebles, a cuyo pago viene directamente afecto el inmueble cuya titularidad dominical conforma el hecho imponible que se verifica el 1 de enero de cada año. Y en lo que ahora nos interesa, cabe mantener idéntica tesis respecto del supuesto de los créditos pendientes derivados del impago de las cuotas de propiedad horizontal (cfr., artículo 9 letra e) LPH). Se ocupa de la cuestión, aunque sea de manera tangencial, la Sentencia de la AP Barcelona, Sección 15ª, de 17 de marzo de 2011.

Y el pago de los créditos concursales se verifica por el orden y de la manera determinada por los artículos 155 y siguientes de la Ley Concursal, y para el caso de créditos con privilegio especial, como quiera que el bien gravado está directamente afecto al pago del crédito, el producto eventualmente obtenido se aplica directamente al pago del crédito garantizado. En el caso de concurrencia de diversos privilegios especiales sobre un mismo bien, deberá determinarse el rango de aquéllos, para proceder a su atención por su orden. Pues bien, el supuesto de hipoteca legal tácita se antepone en rango a la hipoteca (o a las hipotecas si son más de una sucesivamente inscritas) convencional, y por ende, en lo que ahora nos interesa, cabe sostener que la atención del crédito por cuotas inatendidas de propiedad horizontal, en particular, por las relativas a la ultima anualidad vencida y la anualidad corriente en el momento de la declaración del concurso, es preferente.

El artículo 9.c) LPH impone, a los propietarios de una vivienda o local de un inmueble sujeto al régimen especial de propiedad horizontal, la obligación de contribuir con arreglo al coeficiente fijado en el título al mantenimiento de los gastos generales, que no sean susceptibles de individualización.

Para garantizar el pago de los créditos a favor de la Comunidad de Propietarios se establece una afección real sobre la vivienda o local de negocios.

La preferencia o prelación de dichos créditos a favor de la Comunidad de Propietarios es distinta según se trate de una ejecución individual o general (a través de un procedimiento concursal). En la medida que la preferencia del crédito a favor de la Comunidad de propietarios en una ejecución singular se determina por lo establecido en el artículo 9. e) párrafo segundo LPH; por el contrario cuando se trate de una ejecución universal, la preferencia y prelación de créditos debe hacerse de acuerdo con los artículos 89 y ss. de la ley concursal.

En los supuestos de ejecución singular el artículo 9.c) párr. segundo LPH, distingue entre el crédito correspondiente a las cuotas correspondientes a la anualidad en curso y al año anterior, que se le reconoce preferencia respecto a los créditos de los aparados 3º, 4º y 5 del artículo 1923 CC, por lo tanto se le reconoce preferencia a este crédito frente al crédito hipotecario para hacerse pago sobre el inmueble correspondiente. Por el contrario el resto de los créditos los que excedan de ese plazo no gozan de preferencia especial de conformidad con el artículo 1925 CC, salvo que ya este reconocido en sentencia, en tal caso tendrá la preferencia que establece el artículo 1925.3 b) CC.

Cuando se trate de una ejecución universal, cuando la liquidación del patrimonio del deudor de la Comunidad de propietarios se realice a través del procedimiento concursal, debe estarse a lo que establece el artículo 89 de la ley concursal que señala que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no estén reconocidos en dicha ley. Estableciendo los artículos 89, 90 y 91 de la ley que créditos tienen un privilegio especial sobre determinados bienes del deudor, y que créditos tienen privilegio general sobre todos los bienes y derechos del deudor, sin que en ninguno de ellos se recoja el crédito a favor de la Comunidad de propietarios, crédito que ha de ser calificado de ordinario; debiendo llegarse la conclusión que el crédito a favor de la Comunidad de propietarios no tiene en el concurso ningún privilegio o preferencia especial, a diferencia de la preferencia que establece el artículo 9.c) LPH, respecto a las cuotas de la anualidad corriente y la última anualidad.

Se plantea la cuestión relativa a la preferencia de los créditos de la comunidad de propietarios frente al resto de los acreedores del propietario moroso. Dicho régimen de preferencia viene establecido en el artículo 9.1.e), segundo párrafo LPH el cual viene a establecer un régimen privilegiado a favor de la comunidad de propietarios pero con una doble limitación. Es privilegiado dado que se reconoce una preferencia especial en relación al orden de créditos del artículo 1923 CC, de forma que sólo serán preferentes a los créditos de la comunidad los reconocidos a favor del Estado (1923.1º) y a favor de las aseguradoras (1923.2º). A su vez es limitado ya que únicamente garantiza dicha preferencia sobre la vivienda o local integrada en la comunidad y no sobre el resto de los bienes del deudor y en segundo lugar está limitado exclusivamente a la parte de la anualidad vencida en curso y al año natural inmediatamente anterior.

Desde estos condicionantes se reconoce a la comunidad de propietarios un crédito preferente frente al resto de los créditos, incluyendo los derivados de la hipoteca de la finca integrada en la comunidad acreedora. Para ello hay que entender que el Código Civil viene a establecer en su artículo 1921 un orden de prelación de créditos que deriva del propio orden de los sucesivos artículos, por lo que no siendo aplicable el artículo 1922 (sólo referido a los inmuebles), la inclusión de los créditos con preferencia a los números 3 (créditos hipotecarios), 4 (créditos derivados de ejecuciones judiciales) y 5 (créditos refaccionarios), coloca a la comunidad en una posición de privilegio sobre el importe de la deuda señalado en el artículo 9.1.e) LPH, permitiendo a la misma el cobro preferente sobre las deudas derivadas de la hipoteca e incluso el planteamiento de tercerías de mejor derecho en el caso de que se haya ya iniciado la ejecución hipotecaria por la entidad de crédito. En todo caso es preciso tener muy claro que la comunidad no tiene una preferencia sobre el total de la deuda que pueda tener contra el comunero moroso sino que únicamente está limitado el privilegio a la parte de anualidad vencida y el año anterior. Si la deuda fuese superior a dicho importe, el resto del crédito de la comunidad debería ser calificado como común y por ello no gozaría de preferencia alguna ni frente a la ejecución hipotecaria ni frente a ninguna otra ejecución al quedar incluido dicho exceso en el artículo 1925 CC.

En el caso de que el comunero sea declarado en concurso de acreedores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 55.1 de la Ley Concursal no es posible el inicio de ninguna actividad ejecutiva contra el concursado por parte de la comunidad ni de cualquier otro acreedor, pudiendo discutirse si la comunidad tiene o no una garantía real sobre su crédito, aunque la respuesta debe ser negativa dado que el artículo 9.1.e) LPH sólo establece una preferencia de créditos y no transforma éste en una garantía real ni tiene acceso al Registro de la Propiedad. Ya dentro del concurso, cuyos créditos se califican en el artículo 89 LC como privilegiados, ordinarios y subsidiarios, no está clara la ubicación de los mismos pues no aparecen expresamente mencionados en los artículos 90 a 92 que regulan cada uno de los créditos dentro del concurso. En mi opinión deben ser considerados como créditos con privilegio especial sobre el bien inmueble que ha generado la deuda y se integra en la comunidad de propietarios, siempre en relación con los límites fijados en el propio artículo 9.1.e) LPH y a los que ya se ha hecho referencia. En tal sentido, a falta de una regulación específica pueden ser equiparados a los previstos en el artículo 90.1.1 LC, esto es, como un crédito garantizado con una hipoteca legal sobre el bien hipotecado, pues carecería de sentido conceder una preferencia de cobro en el artículo 9.1.e) LPH y luego calificarlos como crédito ordinario en los términos del artículo 89.3 LC, dado que existiría una contradicción entre ambas normas que debe de ser resuelta a favor de la que beneficia a la comunidad para poder dar sentido a dicha contradicción, de forma que si no existe concurso la comunidad puede cobrar antes que los acreedores hipotecarios, no tiene mucho sentido que dentro del concurso se le de un trato diferente pues no puede olvidarse que los créditos ordinarios sólo se abonan antes de los subordinados (artículo 157 LC) y después de los créditos contra la masa, los de privilegio especial y los de privilegio general y de ahí que deba considerarse que las deudas a favor de la comunidad de propietarios en los límites legales sólo ceden en el concurso a los créditos contra la masa (artículo 154 LC) y dentro del pago de los créditos especiales tendrán la preferencia general que le concede el artículo 9.1.e) LPH.

La respuesta a las cuestiones varía según que se haya declarado el concurso o no del deudor.

Si no se ha declarado en concurso rige el art. 9. 1. e) y f) LPH, en relación, con el 1923 CC, a pesar de que el art. 89.2 de la Ley Concursal (en adelante LC) dispone que no se admitirá... ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley y que, en su disposición final 3, ordena al Gobierno que en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta ley remita a las Cortes Generales un proyecto de ley "reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares", pero como no lo ha hecho, sigue vigente la regulación del código civil y otras leyes especiales, en que se encuentra en dispersos los privilegios de los créditos cuando el deudor no está declarado en concurso.

En el 1923 CC se regula la prelación de cobro de créditos sobre determinados bienes inmuebles y derechos reales, es decir los privilegios especiales, que sujetan a la preferencia del acreedor un bien determinado del deudor, en este caso inmueble. Dentro del precepto sólo tienen preferencia para el cobro con el producto de la venta del bien inmueble sobre la comunidad, los créditos del último año de impuestos sobre el inmueble y el pago del seguro del inmueble también del último año, además del privilegio salarial regulado en el Estatuto de los Trabajadores, por tanto el crédito de la comunidad se antepone al crédito hipotecario, los refaccionarios, anotados e inscritos o los embargados y anotados preventivamente en el Registro de la Propiedad.

El crédito que goza de este privilegio es el correspondiente a las cuotas de la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior. Además del privilegio para el cobro frente al deudor, la LPH regula su reipersecutoriedad, de forma que la comunidad acreedora tiene derecho a ejecutar su crédito con el producto de la venta del inmueble incluso frente a otros propietarios adquirentes no deudores, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad. Por último, en el párrafo final del art. 9. 1. e) LPH, se regula la obligación de comunicar al adquirente, en la escritura de transmisión del inmueble, el saldo deudor por cuotas.

Cuando el deudor esté incurso en concurso la situación varía radicalmente. La LC no prevé un privilegio especial en favor de la comunidad de propietarios y en su exposición de motivos dice expresamente que una de sus innovaciones más importantes es reducir "drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas". Por ello cuando regula los créditos privilegiados, en sus arts. 90 y 91, la LC no incluye el de la comunidad de propietarios entre los créditos concursales privilegiados.

Sin embargo en ocasiones el crédito de la comunidad de propietarios tendrá la consideración de crédito contra la masa, es decir un crédito pero prededucible, que será satisfecho con preferencia respecto de los créditos concursales.

Estos créditos contra la masa están enumerados en el art. 84. 2 LC y dentro de ellos se comprenden "los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso...", por lo que cuando la vivienda o local este afecta a la actividad profesional o empresarial del concursado, las créditos de la comunidad posteriores a la declaración del concurso serán créditos contra la masa y tendrán el privilegio de ser reducibles, es decir se cobrarán antes de comenzar a pagar los créditos concursales.

Aplicando rectamente la LC no gozan de prelación especial los créditos de la comunidad contra el propietario de un local o piso declarado en concurso. Fuera del caso de concurso estos créditos son preferentes frente a los hipotecarios, es decir iniciada la ejecución con el producto de la venta del inmueble se pagará antes a la comunidad que al acreedor hipotecario. Por último hay que recordar que no tienen el carácter de privilegiados los créditos distintos las cuotas de la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior, por tanto creo que es procedente exhortar a los administradores de fincas y letrados expertos en propiedad horizontal al cobro inmediato de los descubiertos por cuotas, para evitar la pérdida de la condición de privilegiados en sus créditos.

Después de proclamar el art 9.1.d) LPH el carácter privilegiado del crédito a favor de la comunidad de propietarios que provenga de las cuotas impagadas por un comunero, especifica incluso el orden que ese privilegio tiene dentro de la prelación establecida en el art 1923 CC, y dejando a salvo también como, podríamos decir, "superprivilegiado", el crédito que proviene de los salarios de los trabajadores con las condiciones recogidas en el correspondiente Estatuto.

Ese precepto de la LPH especifica que ese crédito a favor de la comunidad por las cuotas impagadas será incluso preferente a las hipotecas que pesen sobre el bien inmueble, aunque las mismas estén debidamente anotadas en el registro y sean deudas líquidas y vencidas. Ninguna otra interpretación cabe cuando en ese art se refiere a que este crédito tendrá carácter preferente sobre los enumerados en los ordinales 3, 4 y 5 del citado art 1923, ya que en ese núm 3 se refiere precisamente a los créditos hipotecarios sobre el propio bien.

En los casos de concurso de acreedores creemos que también tiene aplicación esa prelación de créditos que el art 1923 CC, el carácter también privilegiado del salario de los trabajadores y el art 9.1.d) LPH establecen, de tal forma que a salvo los créditos recogidos en los núm. 1 y 2 del art 1923, CC, esto es, los créditos a favor del estado por los impuestos que gravan ese bien y que han resultado impagados, siempre lógicamente que estén vencidos, y los créditos a favor de las aseguradoras, pasarán a ser los inmediatamente posteriores, por delante y con carácter preferente a, como ya se ha apuntado, los créditos hipotecarios, y aún otros inscritos en el registro de la propiedad y a los que se encuentren afectos directamente este inmueble. Todo ello, y con referencia a este crédito del art 9.1.d) y los que se contienen en los núm. 1 y 2 CC, referidos al límite temporal que establece la norma.

Dos cuestiones distintas se plantean en el interrogante que se nos formula. De un lado, lo relativo a la preferencia general del crédito de las comunidades en régimen de propiedad horizontal frente a los propietarios y, de otro, el régimen de tal preferencia en materia concursal o, lo que es lo mismo, la clasificación que en este marco de crisis del deudor puede merecer el crédito que frente al propietario pudiera tener la comunidad.

Respondiendo en primer lugar a la primera de las cuestiones y, por tanto, al régimen de preferencia general que un crédito de esta especie puede tener, hay que señalar que dos normas vienen a enmarcar una específica preferencia, de un lado el artículo 9.1. e), en relación a los créditos derivados de la obligación de todo propietario a contribuir, con arreglo a la cuota de partición fijada en el título constitutivo, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades no individualizables y, de otro, el artículo 10.5 en relación al crédito surgido con ocasión de los gastos derivados de la realización de las obras de conservación y accesibilidad que se regulan en dicho precepto.

Pues bien, en dichos preceptos se construye por el legislador una específica preferencia que confiere una solvencia asegurada del deudor por la propia titularidad del inmueble.

En efecto, el párrafo 2º del art. 9.1.e) LPH establece que "Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso, y al año natural inmediatamente anterior, tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 CC y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3, 4 y 5 de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores."

El art. 1923 CC se refiere en concreto a la preferencia de ciertos créditos sobre determinados bienes inmuebles o derechos reales, siendo los créditos de los números 3, 4 y 5 del art. 1923 citado, los hipotecarios y refaccionarios anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, los anotados preventivamente en dicho Registro por mandamiento judicial y los refaccionarios no anotados ni inscritos.

La primera conclusión que dimana de la mera lectura de estos preceptos es que el crédito de las Comunidades es preferente frente a los hipotecarios y refaccionarios anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, los anotados preventivamente en dicho Registro por mandamiento judicial y los refaccionarios no anotados ni inscritos, y solo son preferentes sobre el bien inmueble integrado en la comunidad, los del Estado y los aseguradores, que aparecen en los números 1 y 2 de dicho precepto.

Ahora bien, conviene aclarar que esta preferencia, que viene a establecer esa específica relación entre la comunidad y otros acreedores de su deudor, solo puede hacerse efectiva una vez que el crédito está reconocido judicialmente, sin perjuicio de poder retrotraer la eficacia de la preferencia procediendo a la anotación preventiva de embargo sobre la finca o a la anotación preventiva de la demanda como de hecho acepta la DGRN al amparo del artículo 42.1º LH en Resoluciones de 9 de febrero y 18 de mayo de 1987, lo que tiene muy especial relevancia dado que la preferencia está acotada temporalmente a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior y por tanto, a más tiempo en dar forma a la preferencia, más riesgo de pérdida de cuotas sufre la comunidad. Por otro lado, en el caso de que existieran inscritas hipotecas o embargos con anterioridad sobre la finca, es necesario hacer valer la preferencia que al crédito comentado le corresponde a la comunidad mediante la correspondiente tercería de mejor derecho -art. 614 y siguientes LEC-, si bien también cabe ejecutar directamente el crédito preferente y, con ocasión de la adjudicación de la subasta del inmueble, purgar la carga hipotecaria anterior como contempla la DGRN en sus resoluciones de 15 de enero de 1997 y de 10 de agosto de 2006.

El panorama legal de la preferencia general se completa con el párrafo 3º del art. 9.1.e) LPH que dispone que "El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.".

Se contiene aquí una afección real de las deudas a las Comunidades de Propietarios que se instaura cuando se transmite la propiedad del inmueble. También esta afección está limitada temporalmente (parte vencida de la anualidad en curso y el año natural inmediatamente anterior) y sus efectos se producen con independencia de que esté anotada o no en el Registro de la Propiedad, por mor de la inscripción del régimen de propiedad horizontal de la finca y la previsión de dicha afección en la ley (LPH).

Conviene aclarar en cuanto a la naturaleza de esta afección real, que no se trata, en ningún caso, de un supuesto de hipoteca legal. Se trata en realidad de una garantía real de origen legal que asegura un crédito singularmente privilegiado. Señala la DGRN en su resolución de 10 de agosto de 2006 que "..., por el alcance del artículo 9 LPH, debe reconocerse que tal afección real y el carácter de crédito privilegiado supone un gravamen sobre la finca, una verdadera afección real al pago de un crédito, que además se declara legalmente preferente. Ello implica no sólo la posibilidad de repetir contra la finca para su cobro cualquiera que sea el titular de la misma, sino también el de anteponer la garantía de que goza a cualquier otra carga inscrita o anotada sobre el mismo inmueble. Inscrito el régimen de propiedad horizontal consta ya, aunque con cierta indeterminación, la carga que supone la afección real y su preferencia que vienen a formar parte del contenido ordinario del ámbito de poder y responsabilidad del dominio de cada piso o local sujeto a dicho régimen. Cualquier hipoteca o embargo sobre ellos ha de entenderse, por tanto subordinados en su eficacia a la afección real y preferencia aneja que por ley se reconoce a los créditos que ampara. Si se hubiera hecho constar así la preferencia se darían los efectos siguientes: Llegada su ejecución podrían cancelarse todas aquellas cargas frente a las que ha sido declarada preferente,..."

Finalmente, en cuanto al ámbito concursal, hemos de tener en cuenta que se mantiene hoy una divergencia relevante en las categorías preferenciales de créditos entre el régimen concursal y el común pues, aun cuando la Ley concursal contenía el mandato al legislador -Disposición Final trigésima tercera- de elaborar un proyecto de ley regulador de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecución singulares a fin de aproximar el régimen a las categorías concursales y, por tanto, en el ámbito de una ejecución universal, es lo cierto que ello no ha tenido lugar y que, por tanto, hemos de conjugar la cuestión desde el régimen particular contenido en la Ley 22/2003 Concursal.

Pues bien, el crédito de la comunidad, hasta el momento de la declaración del concurso será en todo caso, concursal, adquiriendo el carácter de crédito contra la masa –art 84.1.10º LC- los que se devenguen con posterioridad a la declaración del concurso y hasta su conclusión.

Estos segundos –art 84.3 LC- se pagan de forma inmediata, a su vencimiento, y en principio, salvo por razón de la insuficiencia de la masa o por razón excepcional acordada por la Administración concursal, no plantean problema.

La cuestión radica en los créditos concursales pues en ellos sí que la clasificación que merezca es determinante del éxito de cobro por la comunidad.

Como se sabe, son tres las categorías de créditos concursales que contempla la Ley Concursal, a saber, privilegiados, ordinarios y subordinados.. Pues bien, la cuestión radica en determinar si son privilegiados u ordinarios.

Los créditos privilegiados y, dentro de ellos, los de privilegio especial, están regulados en el artículo 90 de la Ley Concursal y en él, el primer lugar lo ocupan los créditos hipotecarios. ¿Se superpone no obstante a ellos el artículo 9.1.e) LPH?. Desde luego, la preferencia que dicha norma establece lo es respecto de las categorías del artículo 1923 CC, en los supuestos de acciones particulares. Sin embargo ha de tenerse en cuenta que dado que el concurso implica, la prohibición de formular nuevos juicios declarativos –art 50 y 8 LC- dejándole a la comunidad sólo la posibilidad de anunciar su crédito al concurso –art 85 LC-, parece razonable considerar que hecho el anuncio, debería establecerse una equivalencia entre dicho anuncio y la formulación de demanda y desde ese momento, aplicar la preferencia que contiene el artículo 9.1.e) con los efectos que hemos visto con anterioridad.

Planteándose la cuestión respecto a la preferencia de los créditos de la comunidades de propietarios frente a los propietarios que componen la misma sobre otros créditos como son los hipotecarios, es de precisar que el artículo 9.e) LPH en su actual redacción prescribe : "Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del art. 1923 CC y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3º, 4º y 5º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores".

Es decir, de forma categórica se establece dicha preferencia cuando se trate de créditos de la comunidad derivados del impago de cuotas –ordinarias o extraordinarias- que correspondan al periodo de tiempo señalado, esto es, de aquellas obligaciones garantizadas propter rem –"el piso o local estará afecto al cumplimiento de esta obligación"-.

Es decir tales créditos gozarán de preferencia sobre los créditos hipotecarios (como sobre los preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad..., o los refaccionarios a los que se refieren los números 3º, 4º y 5º del artículo citado del Código Civil).

De ello debe de extraerse otra conclusión: Cuando el crédito de la comunidad de propietarios no se derive del impago de cuotas establecidas para el sostenimiento del inmueble, o, de derivarse de tal impago, no se origine el crédito por el impago de las correspondientes a la última anualidad natural o a la parte vencida en curso, no se establece preferencia alguna en relación con determinados inmuebles, debiéndose de estar a la norma general (artículo 1924 CC).

Es decir, tiene preferencia sobre el crédito hipotecario el existente frente a la comunidad de propietarios si este se originó por el impago de cuotas correspondientes a la parte vencida de la anualidad en curso o al año natural inmediatamente anterior.

En el supuesto de concurso de acreedores de un miembro de la comunidad de propietarios, partiendo de que el artículo 89.3 de la Ley Concursal establece que se clasificaran como ordinarios los no clasificados en la Ley como privilegiados ni como subordinados, no recogiéndose como "créditos con privilegio especial" (artículo 90 L. Concursal), ni como "créditos con privilegio general" (artículo 91), ni tampoco como "créditos subordinados" (artículo 92), los establecidos frente a la comunidad de propietarios, se está en el caso de entender que estos últimos no gozan de ninguna preferencia en el concurso a diferencia de lo que acontece en el supuesto de no concurrir el concurso de acreedores del comunero.

RESPUESTA MAYORITARIA

a) Crédito de las comunidades frente a las hipotecas de los bancos.

1.- El crédito a favor de la comunidad es privilegiado dado que se reconoce una preferencia especial en relación al orden de créditos del artículo 1923 CC, de forma que sólo serán preferentes a los créditos de la comunidad los reconocidos a favor del Estado (1923.1) y a favor de las aseguradoras (1923.2). A su vez es limitado ya que únicamente garantiza dicha preferencia sobre la vivienda o local integrada en la comunidad y no sobre el resto de los bienes del deudor y en segundo lugar está limitado exclusivamente a la parte de la anualidad vencida en curso y al año natural inmediatamente anterior.

2.- La comunidad no tiene una preferencia sobre el total de la deuda que pueda tener contra el comunero moroso sino que únicamente está limitado el privilegio a la parte de anualidad vencida y el año anterior. Si la deuda fuese superior a dicho importe, el resto del crédito de la comunidad debería ser calificado como común y por ello no gozaría de preferencia alguna ni frente a la ejecución hipotecaria ni frente a ninguna otra ejecución al quedar incluido dicho exceso en el artículo 1925 CC.

3.- El crédito de las Comunidades es preferente frente a los hipotecarios y refaccionarios anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, los anotados preventivamente en dicho Registro por mandamiento judicial y los refaccionarios no anotados ni inscritos, y solo son preferentes sobre el bien inmueble integrado en la comunidad, los del Estado y los aseguradores, que aparecen en los números 1 y 2 de dicho precepto.

Ahora bien, conviene aclarar que esta preferencia, que viene a establecer esa específica relación entre la comunidad y otros acreedores de su deudor, solo puede hacerse efectiva una vez que el crédito está reconocido judicialmente, sin perjuicio de poder retrotraer la eficacia de la preferencia procediendo a la anotación preventiva de embargo sobre la finca o a la anotación preventiva de la demanda como de hecho acepta la DGRN al amparo del artículo 42.1 LH en Resoluciones de 9 de febrero y 18 de mayo de 1987, lo que tiene muy especial relevancia dado que la preferencia está acotada temporalmente a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior

b) Crédito de la comunidad en relación a comuneros en situación de concurso de acreedores.

1.- En el caso de que el comunero sea declarado en concurso de acreedores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 55.1 de la Ley Concursal no es posible el inicio de ninguna actividad ejecutiva contra el concursado por parte de la comunidad ni de cualquier otro acreedor, pudiendo discutirse si la comunidad tiene o no una garantía real sobre su crédito, aunque la respuesta debe ser negativa dado que el artículo 9.1.e) LPH sólo establece una preferencia de créditos y no transforma éste en una garantía real ni tiene acceso al Registro de la Propiedad. Ya dentro del concurso, cuyos créditos se califican en el artículo 89 LC como privilegiados, ordinarios y subsidiarios, no está clara la ubicación de los mismos pues no aparecen expresamente mencionados en los artículos 90 a 92 que regulan cada uno de los créditos dentro del concurso.

2.- En los supuestos de ejecución singular el artículo 9.c) párr. segundo de la LPH, distingue entre el crédito correspondiente a las cuotas correspondientes a la anualidad en curso y al año anterior, que se le reconoce preferencia respecto a los créditos de los aparados 3º, 4º y 5 del artículo 1923 CC, por lo tanto se le reconoce preferencia a este crédito frente al crédito hipotecario para hacerse pago sobre el inmueble correspondiente. Por el contrario el resto de los créditos los que excedan de ese plazo no gozan de preferencia especial de conformidad con el artículo 1925 CC, salvo que ya este reconocido en sentencia, en tal caso tendrá la preferencia que establece el artículo 1925.3 b) CC.

3.- Cuando se trate de una ejecución universal, cuando la liquidación del patrimonio del deudor de la Comunidad de propietarios se realice a través del procedimiento concursal, debe estarse a lo que establece el artículo 89 Ley concursal que señala que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no estén reconocidos en dicha ley. Estableciendo los artículos 89, 90 y 91 de la ley que créditos tienen un privilegio especial sobre determinados bienes del deudor, y que créditos tienen privilegio general sobre todos los bienes y derechos del deudor, sin que en ninguno de ellos se recoja el crédito a favor de la Comunidad de propietarios, crédito que ha de ser calificado de ordinario; debiendo llegarse la conclusión que el crédito a favor de la Comunidad de propietarios no tiene en el concurso ningún privilegio o preferencia especial, a diferencia de la preferencia que establece el artículo 9.c) LPH, respecto a las cuotas de la anualidad corriente y la última anualidad.

4.- El crédito de la comunidad, hasta el momento de la declaración del concurso será en todo caso, concursal, adquiriendo el carácter de crédito contra la masa –art. 84.1.10 LC- los que se devenguen con posterioridad a la declaración del concurso y hasta su conclusión.

Estos segundos –art. 84-3 LC- se pagan de forma inmediata, a su vencimiento, y en principio, salvo por razón de la insuficiencia de la masa o por razón excepcional acordada por la Administración concursal, no plantean problema.

5.- Aplicando rectamente la Ley concursal no gozan de prelación especial los créditos de la comunidad contra el propietario de un local o piso declarado en concurso. No tienen el carácter de privilegiados los créditos distintos las cuotas de la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior, por tanto creo que es procedente exhortar a los administradores de fincas y letrados expertos en propiedad horizontal al cobro inmediato de los descubiertos por cuotas, para evitar la pérdida de la condición de privilegiados en sus créditos.

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