La posibilidad de actuación por quien habiéndose sido ejecutado de modo provisionalmente, obtiene a su favor sentencia, revocando la que ha dado origen a la ejecución anterior, está expresamente prevista en los arts. 533 y 534 LEC -EDL 2000/77463-. En ellos se distingue las posibilidades de actuación por el ejecutado, dependiendo de si la ejecución ha sido de cantidad, o de condena no dineraria.
Para el supuesto de condena de dinero (que es la cuestión que parece prever el supuesto) el art. 533 -EDL 2000/77463 distingue entre la revocación parcial de la sentencia y la total. En el primero de los casos, el ejecutante deberá de devolver sólo la diferencia a favor del ejecutado (entre lo percibido por la ejecución y lo que debería de haber percibido según sentencia firme) más el interés legal del dinero desde el momento de la percepción. En el segundo caso la totalidad más el interés aducido
En el caso en que el ejecutante que deba de devolver cantidades no lo haga, entiendo que el perjudicado, podrá ejecutar (ya que al fin y al cabo tiene el oportuno título judicial para ello) en reclamación de ese importe, contra su perceptor conforme a las reglas de la ejecución forzosa. De hecho en caso de que la segunda sentencia esté a su vez pendiente de un segundo recurso, cabe a su vez la ejecución provisional, conforme a las reglas que regulan la ejecución provisional y la vía de apremio, facultando la posibilidad de oposición a la ejecución en los términos del apartado tercero del art. 528 LEC -EDL 2000/77463 a quien tiene la obligación de devolver lo percibido.
Por lo que respecta a la posible incursión en un tipo penal, al retener el importe a cuya entrega está condenado conforme al art. 252 CP -EDL 2000/77463-, habrá que estar a las exigencias del tipo penal referido.
Según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS 16 marzo 2000 -EDJ 2000/3484-, 11 octubre 1995 -EDJ 1995/5448, 16 octubre 1991 -EDJ 1991/9754-) la existencia del delito de apropiación indebida precisa la previa constatación de los siguientes requisitos:
1ª) Que se haya recibido dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; presupuesto lógico y cronológicamente anterior a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta situación, que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:
a) Un acto de recepción o incorporación de la cosa por el futuro autor del delito.
b) Que se trate de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.
c) Que la recepción tenga su causa en un título que origine la obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. Aunque la ley relaciona varios de ellos (depósito, comisión o administración) termina con fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.
2ª) Que la acción del sujeto, como acción nuclear del tipo, consista en apropiar o distraer, en perjuicio de otro. Acciones ambas de significación similar: se trata de un acto de disposición de la cosa de carácter dominical que suponga no sólo el rompimiento de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también el cambio de ésta en definitiva integración en el patrimonio del detentador.
En cuanto se refieren a uno de los dos actos de disposición, si bien cuando la ley dice u0022apropiaru0022 cabe entender que se refiere a aquellos supuestos en que quién recibió, la acción, en tal caso, consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad; mientras que cuando tiene por objeto el dinero o cualquier otra cosa fungible el delito se comete con la u0022distracciónu0022, es decir, cuando a la cosa que ya se ha recibido en propiedad se le da un destino distinto del pactado.
3ª) Que concurra en el sujeto el genérico requisito del dolo, de modo que exista conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o de distracción. El ánimo de lucro viene constituido, en su amplio significado, por cualquier beneficio, ventaja o utilidad.
Por consiguiente creo que en este caso pueden darse tales requisitos, en la medida en que el ejecutante sabe al tiempo de ejecutar provisionalmente que el dinero que percibe ha de ser devuelto caso de que el contrario obtenga sentencia a su favor en la apelación pendiente, y si lleva a cabo un acto de disposición de ese importe con conciencia y voluntad de que tiene esa obligación de devolverlo, obligación que luego no cumple, incurre a mi juicio en el tipo.
