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FAMILIA

Posibilidad de concesión de custodia conjunta y de distribución de la pensión alimenticia tras el aumento de hecho de las visitas con el progenitor no custodio

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

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Son muchos los casos en que la medida definitiva sobre el régimen de visitas, acordada en un procedimiento de separación o divorcio dentro de un marco de guarda y custodia exclusiva, se cumple -por una u otra causa, pero siempre con el consentimiento del progenitor custodio- en mayor grado que el fijado judicialmente. En numerosos de estos supuestos el tiempo que el no custodio pasa con los hijos menores de edad o incapacitados se ve más o menos igualado en términos generales con el del guardador.

Normalmente, este escenario conlleva aparejados unos mayores gastos filiales para aquél, pero no determina por sí mismo reducción alguna de la pensión alimenticia que viene obligado a abonar por resolución judicial.

Cuando esta tesitura se mantiene en el tiempo, puede plantearse una duda jurídica razonable sobre si nos encontramos ante una alteración estructural de las circunstancias o de las necesidades de los hijos, o simplemente, bien ante una mera liberalidad coyuntural del progenitor custodio, bien ante una interpretación extensiva del sistema de visitas establecido; criterios dispares que se reflejan en las resoluciones judiciales.

Sea como fuere, aumentan los casos en la práctica forense donde el visitador pretende consolidar jurídicamente esta nueva situación de hecho a fin de no depender de la voluntad del guardador, solicitando una custodia conjunta, por un lado, y una consecuente distribución de la pensión alimenticia, por otro.

A juicio de nuestro experto Consejo de Redacción, ¿tiene visos de prosperar esta pretensión?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de noviembre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Si bien, como no podría ser de otra manera, se ha de estar a las circunstancias que en cada caso concreto concurran, en términos generales, la respuesta ha de ser afirmativa, por cuanto que la rígida doctrina sentada en la gran mayoría de procedimientos matrimoniales en que se ejercita una acción de modificación de medidas definitivas se debe flexibilizar, puestas las miras del asunto en la defensa del interés del menor, prioritario y preferente sobre los intereses que sus progenitores pudieran tener (SSTS de 16 de octubre de 2014, EDJ 2014/188236; y 22 de octubre de 2014, EDJ 2014/182544; entre otras muchas).

En este sentido, por tanto, si como consecuencia de la adopción de unas concretas medidas adoptadas judicialmente o por acuerdo entre los cónyuges, sucede que la guarda y custodia exclusiva y el régimen de visitas, por voluntad de los interesados se ha alterado con el transcurso del tiempo, dando lugar a unos espacios temporales mayores del progenitor no custodio con el/los menor/es que podría ser interpretado, de hecho, como una guarda y custodia conjunta y, consecuencia de dicha circunstancia se genera un mayor costo económico en la cobertura de las necesidades del/los menor/es a cargo del progenitor no custodio y, correlativamente con ello, una disminución de cobertura en el progenitor custodio, a mi entender, es perfectamente factible que el interesado pueda acudir a un procedimiento judicial en el que, en base a dichas circunstancias, debidamente acreditadas, acceda a una guarda y custodia conjunta y/o, cuanto menos, a una minoración de la cuantía de la pensión alimenticia que hasta entonces viniera satisfaciendo, pues con ello, en absoluto, se produce quebranto alguno en los intereses del menor sino, muy por el contrario, un reparto equitativo entre las cargas alimenticias a soportar entre ambos progenitores, encontrando sustento la decisión en razón a la jurisprudencia reiterada del TS acerca de ser la custodia compartida un sistema normal incluso deseable, no excepcional, en el que debe primar el interés superior del menor, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (Ver SSTS de 29 de abril de 2013, EDJ 2013/58481 y de 25 de abril de 2014, EDJ 2014/67110).

En estos supuestos, cabe dar por sentado que si, de hecho, se produjo una ampliación del régimen de visitas aproximando los tiempos a compartir entre los progenitores con el/los menor/es a la que sería una guarda y custodia compartida, que ambos progenitores están perfectamente capacitados para ejercer responsablemente las funciones inherentes a la responsabilidad parental proporcionándole los cuidados afectivos y materiales que precisa el menor para un desarrollo psicológico armónico y ofrecerle seguridad y protección; con dicha decisión, como nos dice la STS de 12 de abril de 2016 (EDJ 2016/40506), con cita de la anterior de 2 de julio de 2014 (EDJ 2014/105259), “lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”, de lo que colige “... que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto”.

Por tanto, no podemos anclarnos en la aplicación inflexible que, ab initio, deriva de la interpretación de los arts. 90 y 91 CC (EDL 1889/1), en relación con el art. 775.1 LEC (EDL 2000/77463), sino que las perspectivas del caso se deben ampliar para lograr conseguir un estado de “normalidad” en las relaciones paterno-filiales en la que, de hecho, como se dicen el supuesto examinado, han sido los propios ex cónyuges, progenitores del/los menor/es, lo han llevado a cabo.

Se nos plantea la cuestión de si es posible conceder la medida de custodia compartida y distribución de la pensión alimenticia tras el aumento de hecho de las visitas con el progenitor no custodio inicialmente fijadas en la sentencia de separación o divorcio anterior en un régimen de guarda exclusiva.

El art. 90.3 CC (EDL 1889/1) establece que “Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. Se nos plantea la cuestión de si en base en una ampliación pactada del régimen de visitas inicialmente acordado puede prosperar la petición de un régimen de guarda y custodia compartida. El TS en Sentencia de 19 de octubre de 2017 (EDJ 2017/215266) señala a este respecto que “Esta Sala ha declarado en interpretación del art. 90.3 CC en su vigente redacción que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en “un cambio sustancial, pero sí cierto” (sentencia 242/2016, de 12 de abril, EDJ 2016/40516). En base a esta modificación de circunstancias, generada por un acuerdo expreso o tácito de los progenitores de aumentar el régimen de visitas, ante este cambio cierto de circunstancias, podría afirmarse la viabilidad de la modificación de medidas y por lo tanto del establecimiento de un régimen de custodia compartida.

Sin embargo, esta afirmación no deja de ser una afirmación hecha en el plano teórico. Producida una alteración de las circunstancias inicialmente valoradas podría prosperar la modificación de medidas en un procedimiento ulterior. Pero una cosa es que se haya producido un incremento del régimen de visitas en base a un acuerdo expreso o tácito de las partes, y otra cosa es que planteada la modificación de medidas y solicitado el régimen de custodia compartida el pronunciamiento que se obtenga vaya a ser favorable. Y ello puesto que tras oír a las partes en el procedimiento de modificación de medidas y valorada la prueba practicada podría entenderse que el interés superior del menor aconseja mantener el régimen de custodia exclusiva y régimen de visitas inicialmente fijado, o ampliarlo, pero no acordar el sistema de guarda compartida.

La modificación de medidas, además de un cambio sustancial de circunstancias o un cambio cierto de las mismas, como se dispone en la sentencia anteriormente citada del TS, debe sustentarse en el interés superior del menor. La ampliación del régimen de visitas acordada expresa o tácitamente por las partes pudo deberse a una situación coyuntural, o no, o podría ser que no fuera beneficiosa para el menor, y por lo tanto todas estas circunstancias deberán valorarse en el procedimiento de modificación de medidas, y sólo después de hacerlo, y primando por encima de todo el interés del menor, podrá acordarse judicialmente el cambio adoptado de hecho por los progenitores.

El TS se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la bondad del sistema de custodia compartida. Como se indica en la STS nº 3718/2017, de 17 de octubre (EDJ 2017/215262):

“…en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (…). Cosa distinta es que, planteada la modificación de medidas con base en la alteración sustancial o cierta de las circunstancias inicialmente concurrentes, como la ampliación de hecho del régimen de visitas que ahora se nos plantea, vaya a prosperar la petición de custodia compartida. Tendrá que dilucidarse en el procedimiento de medidas, con independencia de cuál haya sido el acuerdo previo de los progenitores, si la decisión que se solicita protege suficientemente el interés del menor y si la modificación planteada, ejecutada de hecho por los progenitores, es la medida que más conviene a este interés.

En este sentido se pronuncia la STS 2840/2017, de 13 de julio, donde sin discutir que el régimen de custodia compartida debe ser el normal y deseable, con base a la jurisprudencia reiteradamente sentada por este tribunal, señala que «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (…). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste (…)».

En cuanto a la viabilidad de la petición de distribución de la pensión alimenticia para el caso de que se acordara la custodia compartida, como en el supuesto anterior deberán valorarse en el procedimiento de modificación de medidas las circunstancias económicas de los progenitores y las necesidades del hijo para acordar dicha modificación. Como dispone el artículo 93 del Código Civil «el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento». En función de las necesidades de los hijos y los respectivos ingresos de sus progenitores el Juez acomodará la pensión alimenticia a la nueva situación de guarda compartida, sin embargo el hecho de que el menor pase a estar mayor tiempo con el progenitor deudor de la pensión alimenticia no significa automáticamente que la pensión a abonar a quien en la primitiva sentencia ostentaba la guarda exclusiva vaya a ser inferior. Podría ocurrir por ejemplo, pudiendo ser la casuística muy diversa, que el progenitor acreedor de la pensión no cuente con ingreso alguno o sean tan escasos sus ingresos que una reducción de la pensión, por pasar a convivir el menor más tiempo con el otro progenitor no le permita hacer frente a las necesidades más básicas del menor cuando se encuentre en su compañía. Deberán por tanto valorarse las concretas circunstancias, tanto personales como económicas del menor y sus progenitores, para acordar una reducción de la pensión alimenticia, y podrá acordarse la modificación si el cambio de custodia supone un cambio de las circunstancias económicas. Así, la STS anteriormente citada 3718/2017, de 17 de octubre, señala ante la petición de reducción de la pensión alimenticia que “Carece de sentido que con los mismos días de estancia de la menor con el padre (antes y ahora), se pretenda dejar sin efecto la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia, y ello porque no consta que eso suponga cambio de circunstancia económica alguna (art. 91 del C. Civil). (…) En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da”.

A la cuestión que se plantea en este foro habría que responder planteando dos supuestos:

Si por vía de resolución judicial viene otorgada la custodia exclusiva a uno de los progenitores, con independencia de cómo se esté desarrollando el régimen de visitas de los hijos menores en favor del progenitor no custodio, e incluso admitiendo la posibilidad de que dichas visitas, de hecho, resulten más amplias que las que judicialmente vienen establecidas, en nada tal circunstancia modifica la obligación económica fijada para el progenitor no custodio, en lo que se refiere no solamente a la pensión de alimentos, sino también a la medida relativa al uso de la vivienda familiar que se hubiere otorgado a los hijos menores que convivan con el progenitor custodio.

Si, por contra, esta circunstancia familiar fáctica que se refiere a unas visitas y comunicaciones del progenitor no custodio con los hijos menores, que van más allá de lo acordado en la resolución judicial, que por regla general establece un régimen de mínimos, a salvo del acuerdo entre los padres, y si se mantiene , de hecho, de manera estable y permanente un sistema de visitas que comporta, por ejemplo, pernoctas los domingos, y también tardes entre semana con pernocta, etc., se recomienda en estos supuestos instar el oportuno procedimiento de modificación de medidas para demostrar que concurren las condiciones familiares, personales y materiales necesarias y suficientes para por vía judicial establecer un sistema de custodia compartida, por semanas, por quincenas....

Obtenida nueva resolución, en este procedimiento de modificación de medidas, que acuerde el sistema de custodia compartida, también conviene hacer la siguiente observación:

En aquellos casos en los que los progenitores tiene una análoga situación y posición económica, es lo habitual acordar que los gastos ordinarios de manutención, alimentación, etc., se afronten por el progenitor que conviva con los hijos menores en cada momento, al tiempo que se establece la obligación de ambos de afrontar por mitad gastos escolares, en el sentido amplio, cuota de escolaridad, comedor escolar, actividades extraescolares, libros, etc., así como por mitad también los gastos extraordinarios.

En otros supuestos en los que la situación de un progenitor es sensiblemente mejor y superior en el aspecto económico, por cualquier razón, de orden laboral o patrimonial, en contraposición con la situación de aquel otro progenitor que, o bien carece de ingresos o son mínimos, o su situación económica es de insolvencia total o parcial, es lo procedente imponer y establecer con cargo a quien ostenta esa posición superior, en el orden laboral, económico y patrimonial, una prestación económica estable, permanente y mensual, que deberá administrar en interés y en favor de los hijos aquel otro progenitor que no goza de tal situación.

Por tanto y bajo tales condicionantes antes aludidos, se concluye lo siguiente:

Puede prosperar la pretensión de la custodia compartida, consolidando así jurídica y judicialmente una situación familiar fáctica que demandaba tal medida de custodia compartida y, por ende, también es posible la distribución de las obligaciones económicas en los términos antes señalados.

Se nos pregunta en este Foro Abierto sobre la prosperabilidad de una eventual demanda de modificación de medidas en que se pretenda sustituir el régimen de custodia monoparental o exclusiva implantado judicialmente por otro de custodia conjunta o compartida en caso de haberse producido una importante ampliación fáctica de la duración de las estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio, en relación con las fijadas en la sentencia o convenio regulador, y de mantenerse dicha situación durante un periodo de tiempo prudencial (varios meses al menos) que permita calificar la nueva situación fáctica como permanente y consolidada.

Para responder a dicha cuestión debe partirse de la normativa legal aplicable, constituida, en el plano sustantivo, por los arts. 90, 91 y 92 CC (EDL 1889/1), y en el procesal, por el art. 775 LEC (EDL 2000/77463), y la actual jurisprudencia del TS sobre custodia compartida.

No cabe duda, a mi juicio, que cuando tiene lugar, en los regímenes de custodia exclusiva judicialmente establecidos, una ampliación o extensión del régimen de visitas vigente, con un aumento significativo del tiempo de estancia de los hijos menores con el progenitor no custodio, bien sea introduciendo la pernocta de los menores con el no custodio en los días de visita inter semanal en que antes no la había, bien alargando los fines de semana desde la tarde del domingo hasta el lunes o martes por la mañana a la hora de inicio de la actividad escolar, bien añadiendo días de estancia semanal con el progenitor no custodio que se restan del tiempo que pasan con el custodio, o en cualquier otra forma, esa ampliación o aumento del régimen de estancias constituye una alteración sustancial de circunstancias que puede sustentar con éxito la pretensión de modificar el régimen de custodia monoparental existente e instaurar, en sustitución del mismo, un sistema de custodia conjunta o compartida y el consiguiente reajuste de la pensión alimenticia para adecuarla, en su cuantía, a esa nueva situación familiar consolidada, que genera un incremento de gastos para el progenitor no custodio, obligado a cubrir las necesidades de manutención y ocio de los hijos en periodos de tiempo en que antes permanecían con el progenitor custodio, y un correlativo descenso del gasto, por tales conceptos, en el progenitor custodio.

No puede olvidarse al respecto que, tanto si la ampliación del régimen de estancias obedece a un pacto expreso –verbal o escrito- de los progenitores, como si se debe al consentimiento tácito del progenitor custodio a un cambio propiciado por el deseo de los propios menores, esto es, a un alargamiento de las estancias con el no custodio con la anuencia y beneplácito de los propios hijos, tal ampliación constituye un cambio objetivo, estable y permanente, no dependiente en su producción de la voluntad de un solo progenitor, que, si resulta beneficioso para los menores, debe dar lugar a la alteración de la medida de custodia monoparental en su día acordada para adecuarla a la nueva realidad familiar que, en la práctica, está teniendo lugar.

La jurisprudencia del TS es claramente favorable al establecimiento de regímenes de custodia compartida al considerar este sistema de organización de la vida familiar de los padres e hijos, tras la ruptura de la convivencia de aquellos, como el sistema normal, incluso deseable “porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (SSTS 579/2011, de 22 de julio, EDJ 2011/155183, y 297/2013, de 29 de abril, EDJ 2013/58841). Y, entre los criterios que según la jurisprudencia del TS, deben tenerse en cuenta para instaurar una custodia compartida (vid. STS 623/2009, de 8 de octubre, EDJ 2009/234619) aparece de forma destacada “la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor”.

En el caso que nos ocupa, habrá de valorarse como un factor favorable a la implantación de un sistema de custodia compartida la consolidación y permanencia en el tiempo de una situación fáctica que, con un amplísimo régimen de visitas y estancias, equivale a una custodia compartida de hecho y, asimismo, que se ha producido una perfecta adaptación de los menores, en los ámbitos escolar, social y relacional, a ese nuevo sistema de organización de la vida familiar. Igualmente, la aceptación de ese nuevo sistema por ambos progenitores, de forma expresa o tácita, pone de manifiesto la existencia entre los mismos de un aceptable nivel de comunicación y una actitud razonable y eficiente para el desarrollo normal de los hijos, factor asimismo favorable a la instauración de un régimen de custodia compartida. Así lo avala la jurisprudencia del TS: “Que haya funcionado correctamente la custodia materna…con un sistema de visitas amplísimo, que también se ha desarrollado correctamente (…) viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida” (STS 545/2016, de 16 de septiembre, EDJ 2016/157692).

Asimismo, habrán de tenerse en consideración, en atención a las particulares circunstancias del caso, la proximidad entre los domicilios de los progenitores, si existe o no diferencias sustanciales entre los estilos educativos del padre y la madre, los horarios laborales y la disponibilidad de tiempo de cada uno de ellos, y la red de apoyo familiar con que cuente cada progenitor.

No obstante, no puede olvidarse que no constituyen motivo suficiente para denegar el establecimiento de regímenes de custodia compartida, argumentos que se sustenten en la conveniencia de no introducir cambios en regímenes de custodia exclusiva que hayan funcionado correctamente, tal como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del TS: “Que funcione correctamente el régimen de custodia fijado en medidas provisionales no impide su revisión en beneficio del menor (…); no puede entronizarse la rutina como causa de denegación de la custodia compartida” (STS 135/2017, de 28 de febrero, EDJ 2017/12280).

Finalmente, en cuanto a la incidencia que el establecimiento de un régimen de custodia compartida habría de tener en la cuantía de la pensión alimenticia que el progenitor hasta ese momento no custodio venía abonando al hasta entonces progenitor custodio, se ha de partir en línea el principio de la regla de que “el establecimiento de un régimen de custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges (…) ya que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da” (STS 55/2016, de 27 de enero, EDJ 2016/5937), lo cual comporta, tanto la posibilidad de que, en el caso concreto, al aumentar los gastos alimenticios de un progenitor (el hasta entonces no custodio) y disminuir los del otro (el hasta entonces custodio exclusivo), se rebaje proporcionalmente la cuantía de la pensión que el primero venía abonando al segundo, como la hipótesis de que la pensión alimenticia se suprima “al no constar que exista desproporción en los ingresos de los progenitores, conforme al artículo 145 CC” (STS 545/2016, de 16 de septiembre; EDJ 2016/157692), dependiendo de la valoración de las circunstancias concretas del caso la adopción de una u otra medida.

En suma, en mi opinión, los cambios fácticos consolidados que acaezcan en la organización de la vida familiar y supongan un nuevo escenario real distinto del fijado en la sentencia o convenio vigentes pueden y deben obtener carta de naturaleza y ser reconocidos judicialmente a través del proceso de modificación de medidas correspondiente, si se acredita que la nueva situación de hecho existente es beneficiosa y fomenta la estabilidad y el mejor desarrollo del menor en todos los órdenes.

En las sentencias de los procesos matrimoniales de nulidad, separación y divorcio, cuando se declara la guarda y custodia de menores de edad de manera monoparental en favor de un progenitor, se determina también, salvo circunstancias excepcionales que puedan perjudicar el bienestar de los mismos o suponer situaciones de peligro o riesgo, un régimen de visitas más o menos amplio, a tenor de las circunstancias concurrentes, en favor del cónyuge no custodio.

De esta manera se evita que pueda quedar desfigurada la figura del progenitor no custodio, y así se desarrollan lazos afectivos de indudable trascendencia en la evolución de la personalidad de los menores.

No obstante, la decisión judicial contenida en la sentencia matrimonial sobre las relaciones de los menores con el progenitor no custodio, que en caso de incumplimiento puede motivar el ejercicio de la acción de ejecución de la sentencia por conculcación de  obligación de hacer, de carácter personalísimo, a tenor del art. 709 LEC (EDL 2000/77463), es factible y así acontece en algunas ocasiones, que las partes del proceso adopten pactos verbales o documentados, tendentes a la ampliación del tiempo de estancias de los menores con el progenitor no custodio de manera tal,  que a veces se equipara con las del guardador.

Evidentemente, tales acuerdos suponen, en la práctica, mayores gastos filiales para el no custodio, sin que se haya pactado también, la reducción de las pensiones alimenticias que debe atender en virtud de la decisión judicial contenida en la sentencia matrimonial.

Si tal situación no tiene carácter coyuntural, sino que se prolonga en el tiempo, es evidente que surge una alteración estructural  de las circunstancias contenidas en la sentencia matrimonial y del alcance de las necesidades de los hijos, y ello fundamenta, sin duda, el ejercicio de acción de modificación de medidas por el cauce procedimental del art. 775 LEC, con la finalidad de solicitar el cambio de custodia monoparental en otra de carácter compartida, regulándose los periodos de estancias, que pueden ser los mismos que venían desarrollándose tras los pactos alcanzados. Además deberá entrarse en el conocimiento de la forma de contribuir los progenitores a las necesidades de los hijos, contenidas en el concepto amplio de alimentos del art.142 CC (EDL 1889/1), por ambas partes, en el desarrollo de la guarda y custodia compartida.

De esta forma se declara judicialmente que el régimen de estancias así pactado, de manera provisional y fuera del proceso matrimonial, tenga eficacia en el  de modificación de medidas.

Evidentemente, la guarda compartida podrá ser constituida, siempre que se amparen los intereses de los menores, que deben ser preferentemente tutelados.

Debe destacarse que la circunstancia de que el progenitor que tenga atribuida la custodia judicialmente consienta por mera concesión puntual o temporal y continuada al no custodio un mayor tiempo de estancia de los menores no debe llevar aparejado por sí mismo una exigencia de este último de recabar una reducción del pago de la pensión alimenticia por este incremento del tiempo que está con él, ya que la fijación del pago de la pensión se estableció, precisamente porque es el custodio el que tiene la mayor parte del tiempo al menor o menores, y, por consecuencia, los mayores gastos en su atención son del custodio, frente al criterio de que el no custodio los iba a tener consigo tan solo en el régimen de visitas fijado en la correspondiente resolución judicial, ya sea fines de semana alternos, o el periodo que se haya fijado.

Es decir, que la mera concesión de unos derechos no reconocidos en la resolución judicial por virtud de los cuales los menores van a pasar mayor tiempo con el no custodio no lleva consigo su reducción de la pensión desde la fecha en la que esa “concesión” se llevó a cabo. Y ello, porque, precisamente, se trata de un acuerdo entre las partes que se circunscribe solo a la ampliación de los periodos de tiempo de visitas que va a tener el no custodio, pero que no conlleva una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia.

Para que ello fuera así debería reflejarse, bien por acuerdo entre las partes por el que se fijara una custodia compartida y un pago compartido de la pensión por alimentos, bien por la vía de una modificación de medidas que acabe en una resolución judicial que concluya en una adjudicación de la custodia compartida porque el juez, a la vista de las circunstancias concurrentes, y de un posible cambio de las que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar el régimen de visitas se pudiera cambiar al régimen de custodia compartida.

Ahora bien, surge la cuestión de si esta situación se ha verificado en la práctica y el custodio ha permitido que el no custodio pueda tener consigo a los menores más tiempo del fijado en convenio o en resolución judicial, si ello da un derecho absoluto al no custodio a instar la custodia compartida para regulariza esta situación y, por ello, distribuirse el pago de la pensión por alimentos que conllevaría la concesión judicial de la custodia compartida por el hecho de que se haya institucionalizado de facto esa custodia compartida que, ahora, el no custodio reclama sea fijado en resolución judicial.

A buen seguro, habrá que reconocer que si la práctica de esta concesión libre del custodio al no custodio no ha supuesto ningún problema práctico sobre los menores, e incluso les ha supuesto un beneficio no tiene por qué haber inconveniente en que instado por el no custodio la modificación de medidas y la fijación de custodia compartida y fijación conjunta de ambos de la obligación alimenticia ello sea concedido por el juez, dado que la realidad ha demostrado que esa situación de hecho ha demostrado las bondades de este régimen, y que, además, ha sido consentido por el custodio. Así, en base al art. 92 CC (EDL 1889/1), e instado por ambos progenitores o por el no custodio el juez podrá acordar el régimen de custodia compartida escuchando a los menores sobre su experiencia por esa situación consentida, al Ministerio Fiscal y recabar el dictamen de especialistas acerca de si ese cambio consolidado de facto puede ser transformado en reconocimiento en resolución judicial y ser positivo para los menores y conllevar, por ello, el reparto de la obligación alimenticia.

La STS de 8 de noviembre de 2017 (EDJ 2017/232878) viene a resumir la doctrina jurisprudencial existente en materia de modificación del modelo de custodia: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo".

Parece evidente que el hecho de que por consenso entre los progenitores se haya venido ampliando el régimen de visitas que se fijó en el convenio regulador o en la sentencia es un hecho nuevo, una modificación  de circunstancias que reúne los requisitos para pedir el cambio de la custodia individual a la compartida.

El TS en su Sentencia de 22 de octubre de 2014 (EDJ 2014/182544) analizó un supuesto en el que el régimen de visitas con el padre se fue flexibilizando y aumentando incluyendo pernocta intersemanal, y tras la petición de la custodia compartida por parte del padre, acordó este modelo de custodia, que fue denegada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial:

"De los propios hechos declarados probados en la sentencia recurrida se deduce que tienen un sistema muy similar al de la custodia compartida, en el que no constan conflictos en su desarrollo y al que en parte se ha llegado por la flexibilidad de las partes.”

Pese a este aserto se entiende por la Audiencia que ello no es sustancial ni trascendente, tesis que no puede aceptar esta Sala, pues el propio tribunal de apelación reconoce que «lo cierto es que prácticamente está repartida su custodia entre los dos progenitores, lo que demuestra que los padres han sabido ser flexibles y generosos...».

De acuerdo con el art. 92 CC, en relación con el art. 90 CC, se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que «de facto» ya se viene dando".

En la STS de 17 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/237503) vino a concluirse que la flexibilidad en el régimen de visitas permitió un mayor trato de la hija con el padre, por lo que se dan los requisitos para acordar la custodia compartida, aunque las relaciones entre los progenitores se hayan agravado desde la presentación de la demanda de modificación de medidas, exigiendo desde ese instante la madre el cumplimiento exacto del régimen de visitas que se fijó en el convenio:

"En la sentencia de la Audiencia Provincial, se declara probado: que las relaciones entre los progenitores se ha agravado con la presentación de la demanda de modificación de medidas interesando el padre la custodia compartida, después de una etapa de flexibilidad del régimen de estancias con él ampliando la pernocta, y de que la madre haya presentado demanda ejecutiva para el cumplimiento exacto de las visitas. El informe psicosocial, desaconseja la custodia compartida, principalmente porque aunque en el período de flexibilidad existente entre los padres, había un mayor trato de la menor con el padre, posteriormente la situación entre los progenitores ha sido de desacuerdo, con un mayor distanciamiento físico y de comunicación, y la menor se encuentra en una situación delicada inmersa en el conflicto. El mismo informe pericial desaconseja la custodia compartida, pero recomienda un incremento de las visitas y estancias con el padre, y aconseja a los padres que aíslen a la hija del conflicto familiar y le nieguen información sobre sus diferencias. Igualmente consta que ambos litigantes trabajan en Mercedes Benz, una como responsable de internet y el otro como responsable de relaciones laborales.

En la sentencia recurrida se declara que una custodia compartida puede ayudar a mejorar y a normalizar la situación de la menor (…) el deterioro de los padres más parece ligado a la etapa judicial actual, en unos padres que siempre han sabido relacionarse en lo fundamental...la distancia entre los domicilios se equilibra al ser el colegio el punto intermedio de encuentro entre la menor y los propios padres.

A la vista de lo expuesto esta Sala no aprecia motivos para rechazar la custodia compartida que propone el recurrente al darse todos los elementos que la aconsejan, pues el sistema actual de guarda se asemeja mucho al de custodia compartida, flexibilizado de común acuerdo, manteniendo ambos progenitores un proyecto educativo común, contando ambos con aptitudes educativas y manteniendo la menor con ambos un estrecho lazo afectivo.

(…) En base al referido interés de la menor, esta Sala ha de optar por declarar que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias (art. 91 del C. Civil) dado que: 1. Cuando en convenio regulador establecieron que la menor quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, la misma tenía dos años, mientras que en la actualidad tiene diez años. 2. Los propios progenitores flexibilizaron notoriamente el sistema inicialmente pactado".

Lo que ya no parece aceptarse es que esa conveniencia de ampliar la relación con el progenitor no custodio se haga mediante la ampliación de un régimen de visitas, porque si el anterior ya era normalizado la solución pasa, como dijo la STS de 16 de febrero de 2015 (EDJ 2015/8536), por la adopción de la custodia compartida.

Si se acuerda la custodia compartida, las medidas relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar y pensión alimenticia, deben adaptarse a este nuevo modelo, lo que, como todos sabemos, no significa que no deba mantenerse en el uso -al menos temporalmente- al progenitor cuyo interés sea digno de protección, ni que no haya que fijar una pensión alimenticia cuando los ingresos de los progenitores son muy dispares.

La verdad es que la situación que se contempla, es decir el aumento de hecho del régimen de visitas judicialmente fijado, tras el consentimiento  del progenitor custodio no es una situación que recuerde en alguno de los litigios que han pasado por la Sección, sin embargo puesto que el planteamiento es  que tales situaciones se dan con cierta generalidad, parece que debe imponerse la toma en consideración de las concretas circunstancias que hayan tenido lugar: si el acrecentamiento del tiempo de estancia del hijo con el progenitor no custodio puede considerarse análogo al sistema de custodia compartida, supondría una alteración de las circunstancias con dimensión  sustancial, lo que permitiría hacer uso del art. 775. 1 LEC (EDL 2000/77463), si bien deberá analizarse con detenimiento en qué medida y proporción esa alteración de lo decidido judicialmente en forma de custodia exclusiva y régimen de visitas para el otro progenitor permite concluir la analogía con la compartida.

Pese a todo, sigo pensando que en los supuestos en los que puede concurrir esa condescendencia del progenitor custodio para que el otro aumente su estancia con el hijo con dificultades podrá considerarse esa teórica identificación del sistema con el de custodia compartida de tal manera que de presentarse la demanda de modificación de las medidas decididas judicialmente en el procedimiento anterior, debería analizarse con detenimiento en qué medida y proporción han llegado a aproximarse los tiempos de estancia a la hora de acordar la modificación, bien del sistema de custodia, bien de reducción de los alimentos a cargo del progenitor no custodio.

En definitiva, entiendo que es posible instar la modificación de dichas medidas, pero considero al mismo tiempo que no será tan frecuente el éxito de la demanda incidental como consecuencia de la distancia aún existente entre ese acrecentamiento de las visitas y la realidad del aumento de los gastos alimenticios para quien ejercita su derecho de visitas (como se ve, la respuesta está totalmente condicionada por resistirme a pensar que tales supuestos se hayan generalizado).

En los supuestos en que la custodia sobre los hijos es atribuida a uno solo de los progenitores, bien sea por resolución judicial, bien sea por convenio regulador aprobado por la autoridad judicial competente, hay que tener en cuenta que los gastos de mantenimiento de la descendencia es a cargo de ambos progenitores. La cuestión que se plantea en estos supuestos es qué parte de estos gastos corresponde levantar a cada uno de ellos.

Para dividir esta carga hay que partir inicialmente de la cuantificación total de los gastos de levantamiento de la totalidad de los cargos en que incurren los hijos y su división en ordinarios y extraordinarios, atendiendo a su carácter. Los ordinarios, por su propia naturaleza, pueden y deben ser cuantificados, mientras que los extraordinarios, precisamente por su condición de tales y su ausencia de regularidad en su concurrencia, sólo pueden ser enumerados o descritos, sin determinar su importe.

En segundo lugar, deben dividirse los conceptos que, por su forma de prestación, puede corresponder a cada progenitor su atención directa y cuáles se deben satisfacer en metálico a terceros. Así, estarán incluidos entre los primeros los correspondientes al sostenimiento de la vivienda en que habiten los hijos durante los periodos que deban permanecer con cada uno de los padres, así como sus servicios o suministros, la alimentación y aquellos de naturaleza festiva. Respecto de estos gastos, cada progenitor debe soportar los que se corresponden a los periodos que los hijos están con él.

En tercer lugar, hay que ponderar los gastos de los hijos que corresponden a conceptos no necesariamente satisfechos por uno de sus progenitores, en que el acuerdo de los padres o la resolución judicial, debe determinar cuál de ellos debe atender al gasto o en qué forma o cuantía debe repartirse la atención del gasto. Tal es el caso de los gastos de educación y sanitarios.

Para distribuir o dividir la obligación del levantamiento de la carga de los hijos, ha de ponderarse la situación económica de cada uno de los progenitores, lo cual debe incluir la cuantía de su patrimonio y de sus ingresos, así como la seguridad o aleatoriedad de su existencia, y su periodicidad. También debe tenerse en cuenta la posibilidad de que la ruptura de la unidad de la familia desequilibre los gastos de sostenimiento y dificulta o ponga en peligro la cobertura de los gastos.

Naturalmente, este reparto de obligaciones no comprende aquellas prestaciones voluntarias que uno o ambos progenitores hagan en favor en favor de sus hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que puedan revelar errores en los medios o necesidades de las partes involucradas.

La conjunción de todos estos factores es lo que determina la adecuación de obligaciones establecidas y que en ocasiones los obligados intenten forzar el incremento de sus derechos a tener a sus hijos consigo incrementando voluntariamente el levantamiento de cargas, como la vivienda, con reflejo en el régimen de estancias de sus hijos con ellos.

No obstante, al menos en teoría, la dependencia de unos términos de la relación presencial con los hijos de los otros, se produce a la inversa: los hijos deben estar con sus padres en función de su interés, para su salud, educación y formación, y no atendiendo al mayor o menor importe que satisfaga uno o el otro de los padres.

Claro está que los acuerdos tácitos de los progenitores en cuanto visitas o estancia pueden determinar la procedencia de cambiar los periodos de convivencia, condicionado a que el beneficiario de este incremento asuma una mayor proporción de los gastos de esta naturaleza.

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.

Aprobado por MAYORÍA DE 8 VOTOS

A juicio de la mayoría de los ponentes, la pretensión de una custodia compartida en modificación de medidas a partir de una situación de hecho, no coyuntural, consentida por el progenitor que tiene otorgada judicialmente en exclusiva la guarda y custodia, con la consiguiente repercusión en la distribución de las obligaciones económicas en su momento establecidas, es un hecho nuevo que reúne los requisitos para ser estimada.

No obstante, casi todos los intervinientes han visto necesario matizar que estos supuestos no están exentos de analizar igualmente si la nueva situación de hecho existente es beneficiosa y fomenta la estabilidad y el mejor desarrollo del menor en todos los órdenes. Incluso se ha apuntado la necesidad de escuchar a los menores sobre su experiencia por esa situación consentida, al Ministerio Fiscal y recabar el dictamen de especialistas acerca de si ese cambio consolidado de facto puede ser transformado en reconocimiento en resolución judicial y ser positivo para los menores y conllevar, por ello, el reparto de la obligación alimenticia.

SACRISTÁN REPRESA, aunque mantiene en el mismo sentido que debe tomarse en consideración esta situación fáctica y analizarse con detenimiento en qué medida y proporción esa alteración de lo decidido judicialmente en forma de custodia exclusiva y régimen de visitas para el otro progenitor permite concluir la analogía con la compartida, augura pocas posibilidades de éxito a esta pretensión en comparación con el resto de ponentes. Considera que son situaciones, por lo demás poco usuales, en las que difícilmente los tiempos de estancia se han aproximado a los de una custodia compartida hasta el punto de incidir de forma clara en el coste de los alimentos.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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