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INMOBILIARIO

Vías para ejecutar la preferencia de las comunidades al cobro de gastos comunes frente al acreedor hipotecario

Coordinador: Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante (Doctor en Derecho).

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La cuestión que planteamos gira en torno a la preferencia u obligación propter rem de una vivienda o local componente de una comunidad para responder de los gastos comunes durante la anualidad corriente y las 3 anteriores. Son muchos los casos en las comunidades de propietarios tras la crisis con la deuda de una vivienda que tiene su hipoteca con una entidad bancaria, que en su día la concedió para compra de la vivienda. La comunidad quiere reclamar gastos generales, y por la vía del art. 21 LPH -EDL 1960/55- quiere proceder a embargar y llevar a cabo la anotación de embargo, que lógicamente se inscribe en el Registro de la Propiedad a continuación de la hipoteca.

La LPH trata en el art. 9.1.e) LPH que la comunidad tiene preferencia, aunque la cuestión que se plantea es cómo seguir adelante para hacer efectivo el embargo y subsiguientes actuaciones:

Surgen así varias soluciones;

a) Solicitar del Letrado de la Administración de Justicia, sin perjuicio de que siga la vía de apremio, que notifique al banco titular del crédito hipotecario que existe la deuda de gastos de comunidad y una anotación de embargo posterior a la hipoteca, que se sigue la vía de apremio y que en consecuencia se subastará en base a la anotación de embargo como carga de rango preferente a la hipoteca. El banco puede que pague.

b) Notificar la comunidad al banco la existencia de esa carga preferente y acreditando dicha notificación al banco, solicitar del Letrado de la Administración de Justicia que cuando llegue el mandamiento cumplimentado de certificación de cargas, indique en el edicto que el crédito de la comunidad es preferente.

c) Solicitar del Letrado de la Administración de Justicia que dirija un mandamiento al Registro de la Propiedad donde consta la anotación de la hipoteca y del embargo posterior, para que el Registrador tome nota de que el embargo de la comunidad tiene rango preferente

Al objeto de ser prácticos resulta que de entre las opciones que existen si se opta por dirigirse al Letrado de la Administración de Justicia que notifique al banco que está ejecutando la hipoteca que el crédito de la comunidad es preferente, conforme al art. 1923.3 CC -EDL 1889/1- y art. 9.1 LPH -EDL 1960/55-, el Letrado de la Administración de Justicia puede hacerlo, pero eso tampoco soluciona el problema de la comunidad, porque si el banco no lo saca a subasta la comunidad no cobra. Por otra parte, no se trata de tener mejor derecho la comunidad a cobrar antes que el banco con el dinero que se obtenga de la subasta, sino que si la comunidad lo saca a subasta por su embargo y se lo adjudica un tercero por el dinero que sea, se cancelan las cargas posteriores, entre ellas la hipoteca.

¿Cuál podría ser la solución más correcta para actuar?


Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de julio de 2016.

 

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

No entiendo que en el caso sustanciado haya una posición técnica mejor o peor, pues dependerá del caso concreto, y del resultado de la gestión, que en los tres supuestos se encaminan a lo mismo, a realizar la efectiva preferencia del crédito que por la anualidad corriente y las tres anteriores tiene la Comunidad de Propietarios sobre otros acreedores, en relación al elemento privativo integrado en la Comunidad, al que se le imputa aquél. Hay que tener en cuenta varios factores, como el tiempo de respuesta o el coste a anticipar por la Comunidad, pues si bien las costas de la ejecución serán de cuenta del ejecutado, no hay que olvidar que el art. 539 LEC -EDL 2000/77463- establece que ello es sin perjuicio de que el ejecutante deberá satisfacer los gastos y costas que se vayan produciendo hasta su liquidación.

La primera solución expuesta considero que puede ser efectiva, toda vez que el letrado de la administración de Justicia en la propia ejecución (y no en otra que ciertamente depende de la voluntad del ejecutante) en la que se va a realizar la vivienda, advierte a los acreedores no preferentes, terceros en la ejecución, que se va a producir la enajenación (por subasta pública) de la finca para satisfacer aquél crédito, lo cual va a tener consecuencias sobre el suyo propio lo estén o no ejecutando. En mi experiencia esta solución en ocasiones conduce a que las entidades financieras abonen las cuotas pendientes (también depende lógicamente de su importe) con el fin de hallar vía libre a la realización de su propio crédito.

Puede suceder no obstante (cada vez se observan más casos) en que los acreedores hipotecarios modifiquen su estrategia y actúen a resultas de la ejecución de la Comunidad, trabando por ejemplo el sobrante, caso de adjudicación (actualmente no muy común) de la finca por un tercero, y opten en realidad por la ejecución no judicial sin garantía real.

La segunda solución entiendo que se refiere a la comunicación en el curso de la ejecución hipotecaria seguida por el acreedor, lo cual ciertamente tendría la ventaja de reconocer en el curso de aquélla ejecución, el carácter de la carga preferente favorable a la Comunidad, pero entrañaría el problema de que a la vista de ello (normalmente dependiendo del importe) el ejecutante paralizare la ejecución.

La tercera solución también me parece efectiva, sobre todo por los efectos de publicidad a partir de la presentación en el Registro de la Propiedad. Ahora bien ello tampoco garantiza el conocimiento por el acreedor hipotecario en los supuestos que hubiere iniciado ya la realización del crédito y se haya superado la fase de certificación de cargas, lo cual dificulta que éste pueda satisfacer el crédito de la Comunidad para garantizar su ejecución como preferente. Y por otro lado, caso de conocerse puede el acreedor hipotecario actuar con base en lo ya expuesto: no sacar a subasta la finca o estar a resultas de la ejecución interesada por la Comunidad.

Los supuestos de hipoteca legal tácita -art. 9 LPH -EDL 1960/55-, art. 78 Ley General Tributaria -EDL 2003/149899-, etc.- se establecen en garantía de obligaciones inherentes al derecho de propiedad, de origen legal o derivados de determinado régimen de propiedad que goza de publicidad registral previa, y, en todo caso, por una cuantía limitada y reducida en proporción al valor del bien gravado, ostentando rango preferente en el caso de darse la concurrencia con otros créditos (RDGRN de 28 de junio de 2005 ).

La situación que se plantea es muy frecuente, y en particular, la situación en que se encuentra la Comunidad de Propietarios, a la que resulta muy poco atractivo venir a ejecutar la afección de la finca, atendido el muy importante gravamen hipotecario que le afecta.

En todo caso, llegado el escenario en que sí se promoviere la ejecución hipotecaria por la entidad financiera titular del derecho real de garantía, es claro que el nuevo titular, fuere un tercero adquirente o fuere la entidad financiera que se adjudica el bien inmueble, vienen obligados a la satisfacción del derecho de crédito titulado por la Comunidad de Propietarios. En este sentido, no me parece especialmente relevante –atendida la casuística- que deba recabarse la comunicación por parte del Letrado de la Administración de Justicia a la entidad financiera. Tal puede tener sentido por razones de pura oportunidad (con su recibo es posible que el banco atienda el pago del crédito de la Comunidad), pero no tanto de legalidad, pues la afección y su preferencia viene determinada ex lege, y las entidades financieras disponen de departamentos jurídicos especialmente preparados en la suerte de la ejecución hipotecaria y sus posibles escenarios e incidencias.

Tengo que decir que en mi vida profesional no me he encontrado en alguna de las situaciones que se plantean en la pregunta, no porque no se me hubiera dado el caso en que alguna Comunidad de Propietarios tratara de hacer valer su derecho preferente frente a un acreedor inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad - que sí los ha habido -, sino porque tal preferencia se ha canalizado, normalmente de dos formas:

1ª) dirigiendo la demanda en reclamación de cantidad, no sólo contra el comunero moroso, sino también contra el (los) acreedor/es con crédito ya inscrito en el Registro, aunque en este caso la pretensión fuera, únicamente, la de que se le condenara a estar y pasar por la declaración de preferencia del crédito comunitario - con el límite legal de la anualidad en curso y las tres anteriores - frente al ostentado por dicho acreedor codemandado.

Es cierto que no existe al respecto una respuesta unívoca por parte de la jurisprudencia menor ya que hay resoluciones que entienden que la preferencia de que hablamos nace de la Ley y no necesita ser expresamente declarada, aunque entiendo también que para que tal preferencia tenga acceso al Registro sí debe ser declarada por una resolución judicial tras haber dirigido la pretensión contra el acreedor que ya tiene su derecho inscrito con anterioridad; esto sin contar con la posibilidad de que este último se oponga a la citada declaración de preferencia.

2ª) Ejercitando la correspondiente tercería de mejor derecho en el procedimiento de ejecución.

En cualquier caso, creo que no está de más dejar claro que de lo que se está hablando en la pregunta que se responde es de la preferencia creditual que establece el art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55- frente a otros créditos, no de la afección real de la finca que establece dicho precepto para el supuesto de transmisión de aquélla cuando existen deudas comunitarios al momento de la efectuarse la transmisión. Se trata, por tanto, de un derecho personal y no real.

Por otro lado, también estimo que es conveniente señalar que la preferencia de que goza el crédito de la Comunidad frente a otros créditos a los que se refiere el citado art. 9 de la LPH en relación con el art. 1923 CC -EDL 1889/1-, supone que dicha Comunidad pueda cobrar el crédito que tiene frente a un comunero antes de que lo haga otro acreedor que éste pudiera tener, aunque hubiera anotado su crédito en el Registro con anterioridad, pero no supone la alteración del rango de la carga anotada en dicho Organismo.

Como entiendo que aclara la situación, transcribo a continuación la RDGRN de 23 de junio de 2014 -EDD 2014/117137- que con respecto a la cuestión que se debate viene a señalar:” Esta Dirección General ha elaborado una dilatada doctrina (vid. «Vistos»), relativa a las preferencias crediticias y a su impacto registral, doctrina que por ser de aplicación al supuesto planteado debe traerse a colación para la mejor resolución del expediente.

La citada doctrina parte del hecho de que la redacción actual del art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55- distingue en párrafos separados la afección del bien inmueble respecto al adquirente de un piso o local de la preferencia del crédito de la comunidad respecto a otros créditos sobre el mismo inmueble.

Ciñéndonos a esto último, por constituir el objeto de este expediente, el precepto legal dice lo siguiente: «Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del art. 1923 CC -EDL 1889/1- y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo».

Como resulta de la norma el crédito que contempla tiene la condición de crédito singularmente privilegiado remitiéndose a lo dispuesto en el art. 1923 CC. La diferencia de redacción que introdujo la Ley 8/1999, de 6 de abril, con motivo de la reforma del art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55-, reforma que ha mantenido la llevada a cabo por la Ley 8/2013, de 26 de junio, al ampliar el período de preferencia, ha planteado un vivo debate doctrinal acerca de la naturaleza jurídica de esa preferencia, y concretamente si tiene efectos reales o se trata de una preferencia de alcance personal aunque sea un crédito singularmente privilegiado.

3. Se ha señalado que se trata de una hipoteca legal tácita respecto a la anualidad en curso y a los tres años naturales inmediatamente anteriores, tomando como cómputo hacia atrás el de la demanda. Pero, a efectos registrales, la configuración de la preferencia como hipoteca legal tácita requeriría un precepto legal que lo estableciera así, o bien una resolución judicial en la que siendo partes todos los interesados en esa configuración estableciera expresamente esa configuración o el carácter real de la preferencia y su constancia registral de modo expreso y claro.
No ocurre así en el supuesto que nos ocupa pues de la documentación presentada no resulta ninguna configuración como hipoteca legal tácita, ni ningún precepto que ampare esa naturaleza, máxime cuando el art. 158 LH -EDL 1946/59- establece que «sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las Leyes con tal carácter». Y en la enumeración de hipotecas legales del artículo 168 de la Ley Hipotecaria no aparece ninguna hipoteca legal por razón de créditos preferentes de la comunidad de propietarios, ni el art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55- hace referencia a tal carácter sino que sólo lo caracteriza como «crédito preferente a efectos del art. 1923 CC -EDL 1889/1- precediendo, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores».

Aunque se excluyera la naturaleza de hipoteca legal tácita, todavía podría discutirse si se trata de alguna otra figura jurídica que permitiera su acceso al Registro como preferencia de carácter real y no meramente personal. Pero el carácter real tampoco resulta de la documentación presentada que se limita a ordenar que la anotación refleje «…el carácter preferente del crédito por el que se acuerda el embargo, según las normas de la Ley de Propiedad Horizontal», sin que resulte ni su carácter real ni la modificación del rango de la hipoteca anterior cuyo titular no es parte en el procedimiento.

4. Como ha señalado la doctrina de esta Dirección General, para que procediera la constancia en el asiento de anotación preventiva del carácter real de la preferencia, tendría que resultar o de una resolución judicial firme en que hubieran sido parte en el proceso como partes todos los interesados, o que de la nueva redacción del art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55- en virtud de Ley 8/1999, de 6 de abril, resultara no sólo el carácter preferente del crédito de la comunidad de propietarios por la anualidad en curso (en el momento de la demanda) y por los tres años naturales anteriores, sino además su carácter real y concretamente su efecto de modificación del rango respecto a una hipoteca inscrita con anterioridad, lo que a su vez determinaría la cancelación automática de dicha hipoteca con motivo de la ejecución del crédito de la comunidad de propietarios.
Cuando la preferencia tiene un carácter real, por tratarse de un derecho de tal trascendencia, entonces sí que podría dar lugar a una anteposición en el rango registral con la consiguiente postergación de derechos reales anteriores y a cancelación automática de los mismos como consecuencia de esa modificación de rango cuando se consume la ejecución y adjudicación. En cambio, si no se añade a la declaración de preferencia el aditamento de derecho real, que no resulta del art. 9.1.e) LPH, ni tampoco en este caso de la documentación presentada, dicha preferencia no puede dar lugar a modificaciones del rango registral, ni a eventuales cancelaciones automáticas de los derechos reales que se pretenden postergar. El efecto natural de una declaración de preferencia del crédito en los términos del art. 9.1.e) -EDL 1960/55- sin más aditamentos y sin el consentimiento de titulares registrales de créditos anteriores o de su intervención como parte en el juicio, sólo permitiría alegar dicha preferencia a su titular a través de una tercería de mejor derecho con motivo de la ejecución del derecho de cualquier titular del asiento anterior, pero no para adelantarse en el rango, sino para obtener el cobro con preferencia a él en la ejecución; o bien para ejercitar la declaración de preferencia en cualquier otra vía, pero sin modificación del rango de derechos inscritos con anterioridad.

5. En el expediente que da lugar a la presente existe cierta confusión sobre el contenido y alcance del mandato judicial contenido en la documentación presentada.

Si el mandato se limita a que el asiento de anotación haga referencia al carácter privilegiado del crédito reclamado, se trata de una cuestión absolutamente ajena a la materia inscribible en el Registro de la Propiedad pues, como ha quedado explicado más arriba, las preferencias crediticias han de hacerse valer, en su caso, mediante la oportuna tercería en los términos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (vid. Arts. 613, 614 y 620 LEC -EDL 2000/77463-). El carácter privilegiado del crédito en los términos del art.9.1.e) LPH -EDL 1960/55- no viene determinado por el hecho de la práctica de la anotación del embargo en el Registro de la Propiedad (que le confiere un rango registral), sino porque así lo dispone la citada Ley; la constancia en el asiento de una preferencia determinada es una cuestión extraña al contenido del Registro que tiene por objeto la publicidad del dominio y demás derechos reales así como de las cargas que pesen sobre los mismos (vid. arts. 72 y 73 LH -EDL 1946/59-); es la sujeción del bien a las resultas del procedimiento, el embargo, lo que tiene carácter real y su anotación en el Registro le proporciona la necesaria oponibilidad frente a terceros. Si como consecuencia del juego del rango hipotecario el ejercicio de una carga anterior supone la cancelación de la anotación de embargo practicada con posterioridad (art. 692.3 LEC y art. 134 LH en relación al art. 175.2.ª de su Reglamento), así se hará sin perjuicio de que el acreedor del crédito entonces anotado y ahora cancelado haya hecho valer su preferencia en la tercería correspondiente para obtener, con cargo al importe de la subasta, el pago de su crédito (art. 616 LEC).

Si el mandato pretende hacer constar en el Registro de la Propiedad la naturaleza real del crédito anotado y la preferencia de rango frente al asiento de hipoteca anteriormente inscrito, que es lo que ha entendido la registradora, es evidente que no puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad pues ni resulta de la documentación presentada su carácter real ni resulta que el titular de la hipoteca cuya postergación de rango se pretendería ha sido parte en el procedimiento”.

Teniendo en cuenta lo anterior creo que la posibilidad que se presenta por el coordinador con las letras “a” y “c” no es factible, ya que el rango hipotecario no puede alterarse, sin perjuicio, como se dijo al principio, del ejercicio de la preferencia.
En cuanto a la posibilidad “b” habría que aclarar que dicha preferencia no supone que la anotación del embargo de la Comunidad “se ponga por delante” de la hipoteca o anotaciones de embargo anteriores que pudieran existir, sino que ejecutadas dichas cargas, antes que el acreedor titular de las mismas, con el dinero que se pueda percibir cobrará la referida Comunidad.

Es cierto que se plantea un serio problema si quien tiene anotada la carga anterior no la ejecuta y en tal caso la Comunidad podrá ejecutar la suya, de tal manera que quien se adjudique la finca lo hace con las cargas anotadas con anterioridad.

No obstante lo anterior, si se hubiera presentado tercería de mejor derecho, conforme al art. 616 LEC -EDL 2000/77463-, si el tercerista de mejor derecho dispusiese de título ejecutivo en que conste su crédito, podrá intervenir en la ejecución desde que sea admitida la demanda de tercería. Si no dispusiere de título ejecutivo, el tercerista no podrá intervenir hasta que, en su caso, se estime la demanda. Dicha intervención incluye la posibilidad de poder impulsar la referida ejecución a fin de que se haga efectivo su crédito, para el supuesto de que mediara pasividad por parte de titular del crédito anterior.

De igual forma, y por la misma razón, podría concluirse que si la Comunidad demandó en un juicio declarativo, junto con el comunero moroso, al titular del crédito inscrito en el Registro con anterioridad al objeto de que se declarara su preferencia creditual y obtuvo sentencia favorable, podrá intervenir – por contar ya con un título ejecutivo (art. 517 LEC) – en la ejecución incoada en base al derecho de crédito inscrito con preferente rango registral.

Por otra parte, entiendo que no es posible que el Registrador anote la preferencia por la mera notificación extraprocesal del crédito por parte de la Comunidad acreedora, siendo necesario dirigir, a tal fin, la demanda contra la entidad bancaria que hubiera concedido el préstamo hipotecario o contra el titular de de la carga anterior.

Asimismo, debe incidirse en la idea de que la preferencia de créditos a que se refiere el art. 9.1 LPH -EDL 1960/55- en relación con el art. 1923 CC -EDL 1889/1- resulta de aplicación, únicamente, en el marco de dos ejecuciones en marcha de tal manera que si, por ejemplo, la hipoteca anotada con anterioridad al nacimiento del derecho de la Comunidad no se encuentra en situación de crisis, es decir, no ha sido impagada ni, por tanto, ejecutada, dicha preferencia de crédito no tendrá aplicación efectiva.

No existiendo ninguna duda, que los créditos a favor de la Comunidad de propietarios, respecto de las cuotas de los tres últimos años y de la anualidad corriente tiene preferencia frente a los préstamos hipotecarios, de acuerdo con el art. 9.1.c) LPH -EDL 1960/55-, para hacer valer esa preferencia de ser discutida por la entidad que este procediendo a una ejecución hipotecaria, el procedimiento adecuado será una tercería de mejor derecho, en virtud de la cual la comunidad de propietarios hace valer esa preferencia al cobro de su crédito, pero para ello hace falta que o bien exista una resolución procesal, que se haya dictado en el proceso monitorio, o bien la correspondiente sentencia en el proceso ordinario, requisito para que en la tercería de dominio se reconozca es preferencia que se acredite o aporte el titulo del derecho de crédito a favor de la Comunidad, que no es otro que la sentencia o el decreto que reconozca el crédito a su favor. Pues como señala la SAP Madrid secc. 20 de 20/11/2015 -EDJ 2015/238421- “la tercería de mejor derecho es el cauce procesal adecuado para que la comunidad de propietarios pueda solicitar que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante”. Si bien esta misma sentencia llega a entender como titulo valido de la tercería la certificación del administrador de la comunidad de propietarios y copia del acta de la Junta ordinaria de la Comunidad de Propietarios, al entender que los acuerdos de las comunidades de propietarios son ejecutivos salvo resolución judicial en contrario.

Cabe una segunda hipótesis, que el crédito a favor de la comunidad de propietarios, ya exista cuando se está llevando a cabo la ejecución hipotecaria, pero no esté reconoció en una resolución procesal, en tal caso si se ejecuta el bien, en virtud de la ejecución hipotecaria la afección real sigue y por lo tanto, el adquirente del inmueble, ya sea el ejecutante o un tercero, seguirá respondiendo de esas cantidades, de las deudas de las tres anualidades anteriores, y de la anualidad en curso, claro está el día final para el cómputo de ese plazo será el de adjudicación a favor de un tercero de la finca, si bien existen otras resoluciones judiciales que ese momento lo fijan, en el día en que la comunidad de propietarios presente la correspondiente demanda. Por todas SAP de Madrid Secc. 12 de 06/02/2014 -EDJ 2014/52674-

Con independencia que la comunidad de propietarios comunique o no su crédito a la entidad ejecutante, si no se ha seguido un procedimiento de ejecución a su instancia, su derecho existe y tiene preferencia frente al del acreedor hipotecario, sin necesidad de anotación en el Registro de la Propiedad ya que su preferencia no depende de ese requisito como ocurre en otros créditos, dado que su preferencia viene de la propia ley, pero una vez realizado el bien en el proceso de ejecución, el importe del remante se entregara al acreedor ejecutante, pero el derecho de crédito de la comunidad sigue indemne. En el caso contrario si la comunidad de propietarios ha hecho valer su derecho y ha sido reconocido, del precio del remante se pagara en primer lugar a la Comunidad de Propietarios, y el resto del precio se entregara a la entidad ejecutante para el pago de la deuda hasta donde llegue su importe, en la forma que establece el art. 620 LEC -EDL 2000/77463-.

La tercera hipótesis es que la Comunidad de propietarios tenga reconocido su título, bien porque iniciado un proceso monitorio el comunero moroso no se haya opuesto, o bien porque exista sentencia firme, pero no se haya iniciado la ejecución a instancia de la Comunidad de Propietarios, en tal caso, el proceder de la Comunidad de propietarios debe ser insinuar su crédito en el propio proceso de ejecución, o bien extrajudicialmente ante el ejecutante, pero para garantizar el derecho de crédito de la comunidad de propietarios debe acudirse al proceso de tercería de dominio.

En el supuesto de que el acreedor ejecutante, la entidad bancaria, desista del procedimiento de ejecución cuando se le notifique la demanda de tercería, de acuerdo con el art. 619.2 LEC -EDL 2000/77463-, deberá continuar adelante la ejecución, siempre que exista un titulo ejecutivo a favor de la Comunidad de propietarios, ejecución hasta la realización del crédito y proceder a pagar en primer lugar al tercerista, pero en el caso de que no exista ese título ejecutivo se da por terminado el proceso de ejecución, salvo que el ejecutado este de acuerdo en que siga la ejecución.

Cuando no exista un desistimiento expreso del ejecutante, pero pueda en tenderse que existe ese desistimiento tácito, al no instar la realización de actos de ejecución, dado que el tercerista puede intervenir en el proceso de ejecución de acuerdo con el art. 616.2 LEC, podrá de forma análoga a lo previsto en el art. 619.2 LEC pedir que continúe la ejecución hasta hacer trance y remate de la finca, para obtener el pago de la deuda, con el importe del remate.

Las tres opciones que se proponen son válidas para asegurar el rango o mejor la prioridad de la deuda por gastos comunes del año y los tres anteriores en la comunidad, por tanto no hay que decidir ni contestar cuál es más ajustada a derecho, pues todas lo son, sino la que satisface mejor los intereses de la comunidad.

El interés primordial de la comunidad debe ser el efectivo cobro de la deuda por gastos generales correspondientes a un piso o local. En segundo lugar debe pretender su indemnidad, es decir no soportar el costo de la gestiones y el proceso para el cobro: de forma paralela, debe tener interés en que este costo (que comprende las costas y además los gastos extrajudiciales) recaiga sobre el moroso, para que no le resulte rentable el retraso en los pagos y para estimularle al pago puntual, igual que al resto de los comuneros.

Por último tendrá un especial interés (que puede entrar en contradicción con los anteriores) en el pronto cobro de lo adeudado.

La solución que, en mi opinión, satisface mejor los tres primeros intereses (cobrar, gratis para la comunidad, a costa del moroso) es la primera, es decir solicitar al letrado de la administración de justicia que, al mismo tiempo que progresa la vía de apremio, notifiqué al acreedor hipotecario la deuda por gastos generales, que se sigue la vía de apremio, la anotación del embargo en el Registro de la Propiedad, como carga de rango preferente frente a la hipoteca. En este caso, como se afirma la pregunta, es muy probable que el acreedor hipotecario pague, para evitar la enajenación y que sólo reste para el cobro de la hipoteca el sobrante del precio que se obtenga, pero si no paga continuará el procedimiento y se procederá al cobro de la deuda frente a la comunidad con el producto de la venta del piso o local, además de los gastos originados en el proceso de ejecución.

Si se tiene mucha prisa por cobrar y hay una gran diferencia entre el valor del inmueble y la cuantía de la deuda por gastos comunes, puede ser útil la segunda solución, notificar al acreedor hipotecario (banco habitualmente) la deuda preferente antes de formular la petición al letrado de la administración de justicia, lo normal es que el acreedor pague y se evite la continuación del proceso, aunque tiene el inconveniente de que la comunicación y su prueba quedan a cargo de la comunidad acreedora.

La tercera solución también es posible, aunque no le veo ventaja frente a las anteriores, sólo limitarse publicar en el registro el rango preferente de la deuda por gastos comunes frente a la que tiene garantía hipotecaria, posiblemente con la hipotética ventaja de no aumentar la enemistad entre acreedores y deudor, con el que hay que seguir conviviendo en el inmueble dividido en comunidad horizontal.

En definitiva yo prefiero la primera solución, para que el letrado de la administración de justicia notifique al banco que el crédito de la comunidad es preferente frente al hipotecario, al mismo tiempo que se sigue el proceso monetario previsto en el art. 21 LPH -EDL 1960/55- a instancia de la comunidad para obtener el cobro.

Las tres posibilidades que se plantean son acogibles en derecho, si bien considero que la notificación de la comunidad al banco de la existencia de una carga preferente, y hecho ello, solicitar del letrado de la administración de justicia que indique en el edicto que el crédito de la comunidad es preferente, sería la mejor solución para que quien desee participar en la posible subasta conozca la situación real del inmueble. En la misma línea se situaría la opción de pedir al letrado de la administración de Justicia que informe al banco, y luego haga constar la preferencia de cobro.

En cuanto a las situaciones que se apuntan pueden producirse si el banco no saca a subasta el bien embargado, será la comunidad la que, a través del procedimiento y trámites correspondientes, deberá ejecutar su embargo en ese supuesto.

Y por lo que respecta a la segunda cuestión, esto es, la posibilidad de cancelación de la hipoteca si es la comunidad la que ejecuta y se adjudica el bien a un tercero, entiendo que no llegaría a producirse porque la hipoteca no es una carga posterior a la deuda de la comunidad, sino anterior, aunque la de la comunidad sea preferente, lo que conllevaría que la hipoteca no se cancelaría por la ejecución de la comunidad, otra cosa es que sólo recibiera el remanente después de haber cobrado la comunidad su deuda que se destinaría a amortizar esa hipoteca, quedando pendiente el gravamen por el resto, ya que la hipoteca grava directamente el bien a una deuda y no desaparece por ejecuciones de deudas posteriores, aunque preferentes.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55-, el crédito a favor de la comunidad derivado de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y a los tres años anteriores tiene carácter preferente respecto de los créditos hipotecarios o refaccionarios expresamente anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad, respecto de los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad y, finalmente respecto de los créditos refaccionarios no anotados ni inscritos, con la excepción de los créditos salariales por los últimos 30 días de trabajo por salarios que no superen el doble del salario mínimo interprofesional que, como créditos superprivilegiados, no ceden su preferencia a la comunidad de propietarios.

Así, la SAP Valencia, Secc 7ª, de 17 de mayo de 2013 -EDJ 2013/153262- que “Aunque la parte apelante (el Banco) afirma que la preferencia del crédito de la Comunidad sobre el hipotecario inscrito con anterioridad iría en contra del sistema hipotecario y del principio de publicidad, no puede compartirse dicho criterio. La sentencia que condena al propietario moroso a pagar los gastos comunes, concreta la afección real establecida legalmente, cualquier hipoteca del piso o local tendrá eficacia cuando no menoscabe el crédito que es preferente”.

Pues bien, la cuestión sobre las que se nos solicita opinión jurídica es la relativa al modo de hacer valer dicha preferencia que es (y resulta conveniente advertirlo) de naturaleza sustantiva, es decir, de naturaleza crediticia que no prioridad ganada por el orden temporal de los asientos registrales; tipo de preferencia que es, precisamente, la que justifica el objeto de debate que nos ocupa pues es la que determina que se proyecte sobre un bien registral sobre el que hayan recaído asientos previos –gravámenes reales- que determinen formas de prioridad registral no obstante lo cual, aquella, la prioridad o preferencia crediticia, ha de hacerse valer.

A tal efecto parece conveniente tener en cuenta que la solución que se puede plantear no es la misma en función del momento en que se encuentre el gravamen o carga que pese sobre la finca respecto de la que se propone la preferencia –titular del comunero moroso-. Y es que el modo de hacer valer la preferencia crediticia dependerá de que el gravamen –hipoteca o un embargo, por ejemplo-, se esté o no ejecutando.

En el primer caso, es decir, si se estuviera ejecutando la hipoteca o un embargo, no cabe otra solución que la prevista en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, la tercería de mejor derecho –art 614 y ss LEC -EDL 2000/77463-, SAP Madrid, Secc 12ª, de 18 de octubre de 2013 -EDJ 2013/251698- - que se formulará en todo caso, como ordena el art.617-1 LEC contra el ejecutante y contra el ejecutado –comunero moroso- si el crédito cuya preferencia se alegue por el tercerista –art 617.2 LEC- no constara en un título ejecutivo, dándole en otro caso el derecho a intervenir, previa la notificación de la admisión de la demanda de tercería.

Ahora bien, si no se estuviera ejecutando, en el ejemplo que seguimos, la hipoteca o el embargo que estuvieren anotados-inscritos en la vivienda del comunero devendrá preciso deducir la acción que se dirija por la comunidad de propietarios contra el deudor para que se declare el crédito también se dirija contra el acreedor de la carga o embargo. En este sentido, al RDGN de 10 de agosto de 2006 -EDD 2006/117465- establece que “No es posible hacer constar en el Registro la preferencia de una anotación de embargo por el impago de cuotas en régimen de división horizontal si no han sido parte en el procedimiento los titulares de cargas anteriores (…/…) si bien la afección prevista en el art. 9 LPH -EDL 1960/55- es real y privilegiada, la operativa de la misma en campo registral ha de matizarse...”.

RESPUESTA UNÁNIME

1.- La primera solución expuesta puede ser efectiva, toda vez que el letrado de la administración de Justicia en la propia ejecución (y no en otra que ciertamente depende de la voluntad del ejecutante) en la que se va a realizar la vivienda, advierte a los acreedores no preferentes, terceros en la ejecución, que se va a producir la enajenación (por subasta pública) de la finca para satisfacer aquél crédito, lo cual va a tener consecuencias sobre el suyo propio lo estén o no ejecutando. Esta solución en ocasiones conduce a que las entidades financieras abonen las cuotas pendientes (también depende lógicamente de su importe) con el fin de hallar vía libre a la realización de su propio crédito.

2.- En estos casos la preferencia también puede canalizarse normalmente de dos formas: 1ª) dirigiendo la demanda en reclamación de cantidad, no sólo contra el comunero moroso, sino también contra el (los) acreedor/es con crédito ya inscrito en el Registro, aunque en este caso la pretensión fuera, únicamente, la de que se le condenara a estar y pasar por la declaración de preferencia del crédito comunitario - con el límite legal de la anualidad en curso y las tres anteriores - frente al ostentado por dicho acreedor codemandado. 2ª) Ejercitando la correspondiente tercería de mejor derecho en el procedimiento de ejecución.

3.- Si la Comunidad demandó en un juicio declarativo, junto con el comunero moroso, al titular del crédito inscrito en el Registro con anterioridad al objeto de que se declarara su preferencia creditual y obtuvo sentencia favorable, podrá intervenir – por contar ya con un título ejecutivo (art. 517 LEC -EDL 2000/77463-) – en la ejecución incoada en base al derecho de crédito inscrito con preferente rango registral.

Por otra parte, entiendo que no es posible que el Registrador anote la preferencia por la mera notificación extraprocesal del crédito por parte de la Comunidad acreedora, siendo necesario dirigir, a tal fin, la demanda contra la entidad bancaria que hubiera concedido el préstamo hipotecario o contra el titular de de la carga anterior.

Asimismo, debe incidirse en la idea de que la preferencia de créditos a que se refiere el art. 9.1 LPH -EDL 1960/55- en relación con el art. 1923 CC -EDL 1889/1- resulta de aplicación, únicamente, en el marco de dos ejecuciones en marcha de tal manera que si, por ejemplo, la hipoteca anotada con anterioridad al nacimiento del derecho de la Comunidad no se encuentra en situación de crisis, es decir, no ha sido impagada ni, por tanto, ejecutada, dicha preferencia de crédito no tendrá aplicación efectiva.

4.- Parece conveniente tener en cuenta que la solución que se puede plantear no es la misma en función del momento en que se encuentre el gravamen o carga que pese sobre la finca respecto de la que se propone la preferencia –titular del comunero moroso-. Y es que el modo de hacer valer la preferencia crediticia dependerá de que el gravamen –hipoteca o un embargo, por ejemplo-, se esté o no ejecutando.

En el primer caso, es decir, si se estuviera ejecutando la hipoteca o un embargo, no cabe otra solución que la prevista en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, la tercería de mejor derecho –art 614 y ss LEC -EDL 2000/77463-, SAP Madrid, Secc 12ª, de 18 de octubre de 2013 -EDJ 2013/251698-- que se formulará en todo caso, como ordena el art.617.1 LEC contra el ejecutante y contra el ejecutado –comunero moroso- si el crédito cuya preferencia se alegue por el tercerista –art 617.2 LEC- no constara en un título ejecutivo, dándole en otro caso el derecho a intervenir, previa la notificación de la admisión de la demanda de tercería.

Ahora bien, si no se estuviera ejecutando, en el ejemplo que seguimos, la hipoteca o el embargo que estuvieren anotados-inscritos en la vivienda del comunero devendrá preciso deducir la acción que se dirija por la comunidad de propietarios contra el deudor para que se declare el crédito también se dirija contra el acreedor de la carga o embargo. En este sentido, al RDGN de 10 de agosto de 2006 -EDD 2006/117465- establece que "No es posible hacer constar en el Registro la preferencia de una anotación de embargo por el impago de cuotas en régimen de división horizontal si no han sido parte en el procedimiento los titulares de cargas anteriores (.../...) si bien la afección prevista en el art. 9 LPH es real y privilegiada, la operativa de la misma en campo registral ha de matizarse...".

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