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INMOBILIARIO

Para determinar si una compraventa de vivienda se somete al régimen de garantías de la LOE respecto de las cantidades entregadas a cuenta, ¿tiene que probar el adquirente que la compra se ha hecho con fin habitacional, o es el vendedor-promotor quién tiene que acreditar que la compra no ha tenido tal finalidad?

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante.

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Las normas protectoras de la parte débil de un negocio jurídico, las normas tuitivas, se sustentan bien en la naturaleza subjetiva de una de las partes del negocio, bien en la finalidad o destino del objeto del negocio.

Al primer ámbito pertenecen los casos de los contratos con consumidores (préstamo hipotecario, por ejemplo) y al segundo, el de las garantías de las cantidades entregadas a cuenta conforme a la (hoy derogada) ley 57/68 – EDL 1968/1807- que requiere, como es conocido, que la vivienda adquirida tenga destino habitacional, sea o no consumidor el adquirente.

La cuestión es menos sencilla de que pudiera parecer en su formulación. ¿A qué parte le corresponde probar el presupuesto de la aplicación de la norma tuitiva?. En el caso de los contratos con consumidores, ¿a quien dice ser consumidor o al empresario o, en su caso, al predisponente?. En el caso del deber en la constitución de garantías de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ¿es el adquirente quien debe probar que la compra se ha hecho con fin habitacional o debe probar el vendedor-promotor que no ha tenido tan finalidad la compra?.

Comentario: Es doctrina asentada por el Tribunal Supremo en materia de condiciones generales de la contratación desde su sentencia 367/2016, de 3 de junio –EDJ 2016/78893-, reiterada y concretada en sus más recientes sentencias 57/17, de 30 de enero, 30/17 –EDJ 2017/5821-, de 18 de enero –EDJ 2017/1982- y 41/17, de 20 de enero –EDJ 2017/1983-, que el régimen jurídico de la abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, no siendo posible un control de abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario pero tampoco el control de transparencia de segundo grado o material. Se niega en suma en esta doctrina, la existencia de modalidad especial de protección al adherente no consumidor más allá de la remisión que a la legislación civil y mercantil general sobre el respeto de la buena fe y justo equilibrio de prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

Pues bien, lo que significa esta doctrina (que formulada en relación a las condiciones generales de la contratación es extensible al margen de las mismas) es que en función de la posición subjetiva de uno de los sujetos de las relaciones jurídicas de que se trate, normalmente negociales, el tratamiento legal será diverso, tuitivo si una de las partes del negocio jurídico es consumidor, ordinario en otro caso.

Es por ello indispensable, en tanto es el factor desencadenante de uno u otro régimen jurídico, definir si en efecto en la relación litigiosa hay frente al empresario o profesional un consumidor o usuario.

A esta problemática, aunque desde otra perspectiva, hemos querido añadir el caso del régimen jurídico aplicable a las cantidades entregadas a cuenta por los compradores inmobiliario, respecto del que hemos hecho referencia explicíta a una norma hoy derogada, la Ley 57/1968 –EDL 1968/1807- -derogada por la letra a) de la disposición derogatoria tercera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación –EDL 1999/63555-, introducida por el apartado cuatro de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras –EDL 2015/119139-, que además da una nueva redacción a la Disposición Adicional Primera de la LOE para introducir el régimen jurídico de percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción- porque conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -ad exemplum, STS 360/16, de 1 de junio –EDJ 2016/79325-, el factor desencadenante de la aplicabilidad del régimen jurídico tuitivo de la ley es el fin habitacional de la vivienda, con lo que, de nuevo, es preciso definir la concurrencia de dicho factor en la relación de compraventa para aplicar la norma.

Lo cierto es que pudiera parecer obvia la respuesta. Al fin y al cabo, consumidor es quien lo es y como tal se presenta en el negocio jurídico y en el litigio posterior. Sin embargo no es así.

Las variables que sobre el concepto de consumidor se vienen planteando ponen de relieve que en absoluto es cuestión pacífica, tanto más cuando además, en nuestro sistema -a diferencia del europeo- también la persona jurídica puede ser consumidor.

Es por ello que adquiere relevancia determinar qué parte en el proceso tiene la obligación de probar el factor desencadenante de la aplicación de un régimen jurídico especial, beneficioso para quien es consumidor o, en el caso de la recuperación del dinero dado a cuenta con ocasión de la adquisición de la vivienda, para el comprador en construcción.

Desde luego, acudir a la puridad del art. 217-1 LEC –EDL 2000/77463- parecería una respuesta poco conciliable con un sistema de protección frente a la desigualdad jurídica, tanto más cuando desde los años 70 se ha hecho el esfuerzo por el legislador europeo de conciliar el sistema de protección sustantivo con el procesal. Pero huír de forma absoluta de los principios generales de la carga de la prueba tampoco parece una solució aceptable.

Es probablemente por ello que nuestros autores se han decantado, en su mayoría, por una respuesta alternativa, basada en la causística en la que subyacen los principios de facilidad y disponibilidad probatoria y que a la postre implica no pasividad probatoria por ninguna parte en el proceso que al respecto en función de los distintos factores concurrentes y atendida la efectiva posición -y conducta- contractual desarrollada en el negocio de que se trate.

De nuevo resulta indispensable la lectura de las respuestas para comprender adecuadamente lo hasta aquí expuesto.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de junio de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Estimo que la respuesta que pueda darse a la cuestión que se formula no puede ser tan concluyente como quizá fuera de desear pues, realmente, la misma dependerá del caso y situación concreta que se examine. En este sentido puede decirse que la casuística es lo suficientemente amplia como para no poder sentar unas bases claras de forma apriorística.

Principalmente, deberá tenerse en cuenta lo que, en cuanto a la carga de la prueba, dispone el art. 217 LEC –EDL 2000/77463- y, fundamentalmente, lo que hace referencia a la disponibilidad de la misma y al principio de facilidad probatoria.

En este sentido, entiendo que resulta importante tener presente si el hecho que se trata de acreditar es de carácter positivo o negativo ya que, en función de su calificación, la prueba corresponderá a una u otra parte, con independencia de su condición de consumidor o empresario.

Concretamente, en lo tocante a la aplicación o no de la Ley 57/68 –EDL 1968/1807-, según la vivienda adquirida fuera destinada a domicilio o residencia familiar, y residencia de temporada accidental o circunstancial, estimo que ambas partes se encontrarían en igualdad posicional a la hora de acreditar la concurrencia o no de tal requisito, de forma que el comprador tendría facilidad para probar la existencia del presupuesto legal indicado (certificado empadronamiento, certificado municipal, recibos de suministros, en su caso, escolarización de hijos, etc) y el promotor o la aseguradora o avalista de aquél también, probando que, realmente, dicha vivienda se encontraba destinada a otros usos (por ejemplo para arrendamiento a terceros).

En cuanto a si concurren en quien dice ser consumidor los requisitos que para su consideración como tal exigen, tanto el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 –EDL 1993/15910-, como el art. 3 del TR RDLeg 1/2007 –EDL 2007/205571-, a fin de que pudiera serle de aplicación esta legislación tuitiva, habrá que estar, como se dijo anteriormente, al caso concreto si bien, cuando sea negada dicha condición de consumidor por el empresario que contrató con él deberá ser aquél quien cargue con la responsabilidad de acreditar que no concurren en el mismo las exigencias contenidas en los preceptos citados.

Por ejemplo, el banco que es demandado por un prestatario a fin de que se declare la nulidad de una cláusula suelo, o el banco que ejecuta un préstamo tras el impago de prestatario, cuando éste formula oposición alegando la abusividad de determinadas cláusulas.

En  estos supuestos, sabemos que tiene gran trascendencia, en orden a poder articular la defensa de las partes, conocer si se está ante un adherente consumidor o ante un no consumidor ya que, como señala la Jurisprudencia (STS Pleno 3 de junio de 2016 –EDJ 2016/78893-), el control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE –EDL 1993/15910-  y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y que ha resaltado en varias sentencias que el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y concluye que, precisamente, esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

Por lo que se ha indicado, en estos supuestos, a fin de poder aplicar o no la legislación especial tuitiva de los consumidores y usuarios, resulta definitivo acreditar dicha condición.

La prueba de que no se es empresario, como hecho negativo que es, debe correr de cuenta de quien niega dicha condición y la de que se actuó en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional – como algo positivo que es – a quien lo sostiene.

Si la relación contractual existente entre las partes es de contrato de préstamo, a veces, del propio contrato se deduce el destino que se pretende dar al mismo (ya sea personal o con garantía hipotecaria) y los prestamistas (bancos) se encargan de hacerlo ver. En otras ocasiones corresponde a éstos destruir la presunción que pudiera desprenderse de la circunstancia de haber hecho constar en la escritura de préstamo que el destino sería para la adquisición de una vivienda habitual (art. 21.3 LH –EDL 1946/59) o para la adquisición de un bien de consumo o, incluso, sin que dicha circunstancia se hubiera recogido en el contrato de préstamo, correspondería a la entidad prestamista probar que fue la especulación el destino final de la finca adquirida o determinado fin profesional o empresarial al que obedecía el préstamo concedido.

En cualquier caso, como se apuntó anteriormente, también estaría en manos de quien se dice consumidor probar lo contrario, pues no se trataría de acreditar un hecho negativo y, aunque así pudiera ser considerado en algún caso, se podría probar un hecho positivo que lo neutralizase (justificando el destino del dinero recibido).

En principio y con carácter general entiendo que no debe presumirse la condición de consumidor; otra cosa es que la misma pueda deducirse de los términos del contrato que se aporte.

Este particular tiene especial importancia  a la hora de verse el juez en el trance de tener que efectuar el control de oficio en los juicios monitorios (art. 815.4 LEC –EDL 1946/59-), ya que no siempre el tribunal cuenta de inicio con elementos de hecho o de derecho suficientes como para conocer si la reclamación de la deuda que da origen a las actuaciones se funda en un contrato celebrado entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario y, por tanto, conocer si debe proceder al examen de oficio de las cláusulas que constituyan el fundamento de la petición o que hubieren determinado la cantidad exigible.

Estimo que, a menos que se cuente con elementos de los que pueda deducirse en fase inicial que el deudor tiene la condición de consumidor o usuario, tal examen no debe llevarse a efecto. Otra cosa es lo que posteriormente resultase de la prueba  a practicar tras la oposición que pudiera formularse. En este supuesto, como se indicó antes, el consumidor que esgrime su condición de tal deberá articular prueba al respecto, acreditando los hechos positivos que avalen su aserto y el empresario la que se opongan a él.

El artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil –EDL 2000/77463-  establece la regla general respecto de la carga de la prueba, informe al cual corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, correspondiendo por su parte al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

De una aplicación literal de esta norma procesal la prueba de la condición de consumidor le correspondería  a la parte que lo alega, en la medida que de dichas alegaciones, se pretende que se aplique unas normas especiales de protección.

Ahora bien no cabe hacer una interpretación aislada de este precepto, en la medida que las reglas sobre la carga de la prueba que establece dicho precepto, deben interpretarse de forma conjunta con las normas aplicables en  materia de protección de consumidores y usuarios  especial la Directiva 13/993 de la UE –EDL 1993/15910- y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre –EDL 2007/205571-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes.

 Este tema quizá se complica aún más en el derecho interno español, pues si en base al artículo 2 de la Directiva 13/1993 –EDL 1993/15910- , consumidor  es toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Nuestra legislación amplia el concepto de consumidor también a las personas jurídicas y a las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

 Cabe por lo tanto tres soluciones:

 1º) Entender que la prueba de que el cliente que contrata  con un profesional no reúne la cualidad de consumidor, corresponde al  profesional, en cuanto que  es el profesional el que debe acreditar la concurrencia de los requisitos legales para la validez de las clausulas contractuales, y entre   dichos requisitos esta que siendo el cliente un consumidor estas clausulas cumplan los requisitos que establecen los artículos 82  y ss. de la LGDCU –EDL 2007/205571-.

2º) Entender que la carga de la prueba corresponde al consumidor, en la medida que si esta alegando la existencia de clausulas nulas por abusivas, le corresponde probar los elementos básicos de sus  alegaciones de acuerdo con las reglas generales del artículo 217 de la LEC –EDL 2000/77463-.

 3º) Distinguir si el contrato está suscrito entre el profesional y una persona física, o si por el contrario el contrato está suscrito entre un profesional y una sociedad, con personalidad jurídica propia.

Entendiendo que tratándose de personas físicas existe una presunción de  que reúne ese carácter de consumidor, especialmente si se trata de bienes o servicios de consumo ordinario,  puesto que lo habitual será que estén destinados a su consumo propio y no a fin de incorporarlos a un proceso productivo, mientras que en las personas jurídicas y especialmente las sociedades tienen un ánimo de lucro, y por lo tanto ha de entenderse, salvo prueba en contrario , que dichas adquisiciones de bienes servicios lo es para incorporarlos a un proceso productivo.

Ni la Directiva 13/1993 –EDL 1993/15910-  ni el Real decreto legislativo 1/2007 –EDL 2007/205571-  establece de forma clara y precisa quien tiene la carga de probar la condición de consumidor, toda vez que tanto el artículo 3 de la  Directiva como el artículo 82,2 de la LGDCU –EDL 2007/205571-,  impone al empresario la carga de probar que una clausula ha sido negociada individualmente cuando lo afirme, pero no dicen nada  ninguna de dichas normas, en relación de a quien le corresponde la prueba de si la parte contratante tiene o no la condición de consumidor.

El TJUE (Sala Sexta) en su Auto de 19 de noviembre de 2015 –EDJ 2015/282647- al referirse a la condición de consumidor o no de los contratantes en el caso de aplicación de la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910- a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, considera que corresponde al juez nacional que conozca del litigio, verificar , teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de la prueba , si el contratante de que se trata puede calificarse de " consumidor " en el sentido de dicha Directiva, pero no soluciona esta cuestión.

Entre las resoluciones dictadas en el ámbito de las audiencias provinciales el criterio mayoritario  es entender que corresponde al consumidor acreditar su condición de tal, siendo a estos efectos relevantes la SAP de la Coruña Secc. 4 N º 20/2017 de  24/01/2017 –EDJ 2017/13026- que señala “En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria (Artículo 217 de la LEC –EDL 2000/77463-) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato. Al menos en procesos declarativos -la conclusión no es tan clara en procesos de ejecución, en los que el profesional predisponente interviene como ejecutante e invoca para la efectividad de su derecho cláusulas predispuestas- incumbe al actor persona física la carga de demostrar que tiene, con relación al contrato litigioso, la condición de consumidor cuando ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza , (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 –EDJ 2015/249848-  o 21 enero 2016 –EDJ 2016/24205-, o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016 –EDJ 2016/25079-). Más tajante es la línea que al respecto mantiene la A.P. de Lugo en su sentencia de 13 de abril de 2016 –EDJ 2016/69204-, según la cual no puede presumirse la condición de consumidor, y la carga de la prueba al efecto correspondía a la parte apelante (en ese caso, el demandante persona física) en atención a la naturaleza de la acción ejercitada. Recordamos, en todo caso, que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) no contiene reglas especiales sobre distribución de la carga de la prueba de la condición misma de consumidor , y que las generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), siempre matizadas por los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, sólo determinan cuál de los litigantes debe correr con las consecuencias negativas de que un hecho discutido -del que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda- quede finalmente indemostrado”. En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid Secc.8 128/2017 de 23 de marzo de 2017 –EDJ 2017/63570-; y el Auto de la AP de Córdoba Secc. 1 N º 87/2017 de 24 de febrero de 2017.

También se puede citar en este sentido pero con otros matices  en especial en un proceso de ejecución el AAP de Madrid Secc. 9  n º 242/2016 de 09/06/2016 –EDJ 2016/135366- que declara “Es el demandado el que alega su condición de consumidor, el que debe probarlo con arreglo a las reglas generales en materia de prueba, pero también ha de tenerse en cuenta el artículo 217. 7 de la Ley de enjuiciamiento civil –EDL 2000/77463-, sobre la facilidad y disponibilidad de los medios de prueba, por lo que al ser los demandados unas personas físicas, y dada la facilidad probatoria que en su caso tiene la entidad bancaria, ante la falta de prueba por la entidad bancaria, de que los ejecutados destinaron el importe del préstamo para su actividad profesional, debe concluirse y reconocerse a los mismos la condición de consumidores a los efectos de los motivos de oposición previstos en el artículo 695 de la ley de enjuiciamiento civil”.

Respecto a las garantías  de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas, la ley 57/68 –EDL 1968/1807- fue derogada con efectos de 1 de enero de 2016, por la disposición derogatoria 3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre –EDL 1999/63355-, en la redacción dada por la disposición final 3.4 de la Ley 20/2015, de 14 de julio –EDL 2015/119139-,  cuya regulación se encuentra  recogida en la disposición adicional primera de la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, debe ser lógicamente la persona que reclama la devolución de las cantidades entregadas y el cumplimiento de las garantías, la que acredite la concurrencia de todos los requisitos legales, y por lo tanto si la acción ejercitada  lo era bajo el amparo de la ley 57/1968 que exigía que la compra se hiciera con un fin habitacional, debe ser el comprador el que acredite dicha circunstancia.

Se plantea la cuestión relativa a la carga de la prueba en la aplicación de los presupuestos de las normas tuitivas, bien desde un punto de vista subjetivo o bien desde un punto de vista objetivo. Ciertamente no es una cuestión que sea fácil de resolver ante la ausencia de todo tipo de referencias ni en la legislación de consumo propiamente dicha ni en las normas de naturaleza tuitiva y la naturaleza general de las previsiones del artículo 217 LEC –EDL 2000/77463-.

Lo primero que es preciso señalar es que, aunque entiendo que la solución debe ser la misma en ambos casos, sí es preciso distinguir el fundamento en cada uno de los supuestos planteados dado que es diferente.

 Desde una perspectiva subjetiva, esto es desde la determinación de la condición de consumidor para la aplicación de la normativa protectora de consumo, debe destacarse que no existe una presunción legal que equipare de forma automática a un consumidor con una persona física dado que en nuestro Derecho, a diferencia del derecho comunitario, pueden tener tal condición tanto las personas físicas como las jurídicas. Ello nos lleva a la necesidad de partir de la definición de consumidor contenida en el artículo 3 del RD Legislativo 1/2007 –EDL 2007/205571-  que lo delimita desde un punto de vista negativo como aquella persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esta definición condiciona la carga de la prueba dada la dificultad de acreditar un hecho negativo y que en todo caso se tiene que poner en relación con el concreto contrato de consumo concertado pues la posición del adherente puede variar. Así una persona física que desarrolla una actividad de autónomo puede ser consumidor para algunos contratos y empresario según los términos del artículo 4 del RD Legislativo 1/2007 –EDL 2007/205571-  para otros según el ámbito en el que se desenvuelva el contrato. En todo caso, y a los efectos de dar respuesta a lo planteado, si se tratase de una persona jurídica no cabe duda alguna que será a la misma a quien le corresponderá probar la condición de consumidor o usuario en el concreto contrato a los efectos de acreditar que se celebró fuera del marco de una actividad empresarial o profesional. Sí se trata de una persona física, ante la ausencia de esa presunción de consumidor a la que se ha hecho referencia y ante el carácter negativo de dicho concepto al que ya se ha aludido, bastará su mera alegación en el procedimiento como un hecho más de la demanda o contestación, sin necesidad de aportar pruebas concretas, de forma que será la parte contraria quien tendrá que demostrar que no le resulta aplicable la legislación tuitiva al no tener la condición de consumidor conforme a lo previsto en el artículo 217.3 LEC –EDL 2000/77463-.

 Por lo que respecta a la aplicación de normas tuitivas de naturaleza objetiva en atención al objeto del negocio jurídico al que se aplican, aquí sí debe exigirse que sea el que alega la aplicación de dicha norma al caso concreto quien tenga la carga de probar este hecho dentro de la obligación general que se recoge en el citado artículo 217 LEC –EDL 2000/77463- de acreditar los hechos básicos de la demanda o de la contestación, de manera que sí es actor debe probar la concurrencia de los requisitos objetivos previstos en la norma que pretende aplicarse y sí es demandado debe de probar los hechos obstativos a la pretensión de la parte actora que sean alegados en relación con la aplicación de una norma más beneficiosa para el citado demandado, lo que nos remite a las normas generales del artículo 217 LEC –EDL 2000/77463-.

 En todo caso no debe de perderse de vista que la carga de la prueba es una norma dirigida al juez a los efectos de determinar quién sufre las consecuencias de la no prueba de los hechos básicos de las posiciones de las partes, por lo que tal prueba puede producirse por la actividad de cualquiera de las partes y no necesariamente de la parte que sufre las consecuencias anudadas a la falta de acreditación.

La cuestión sustanciada no siempre es clara según los criterios contenidos en los artículos 217.2 y 3 de la Ley de enjuiciamiento civil –EDL 2000/77463-.

Según el primero de los preceptos, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Ello puede jugar respectos de algunas pretensiones relacionadas con el control de condiciones generales de contratación y la abusividad de su clausulado con base por ejemplo en el art 8 de la Ley de condiciones Generales de Contratación. Al ser la condición de consumidor o usuario el presupuesto base de tal pretensión, con base en el artículo 217.2 LEC –EDL 2000/77463-, cabe que sea éste el que acredite esa condición en el marco de la negociación que impugna, con los efectos negativos, que ello supone, caso de que se le impugne y no logre acreditarlo.

Si en el curso de una reclamación se pretende por un profesional hacer uso de un clausulado frente a alguien que sostiene su condición de consumidor, será al demandado quien opone la falta de eficacia jurídica del hecho que aduce el contrario (la obligación amparada contractualmente), quien deberá de acreditar su condición de consumidor para que tal cláusula o contrato no le resulte vinculante, y ello con base en el párrafo 3 del artículo 217 –EDL 2000/77463-.

En aquéllos supuestos que pudieran ser más dudosos que nada tengan que ver con clausulados generales, si no le resultaren de aplicación las reglas anteriores, siempre podríamos acudir al mecanismo del art 217. 7 LEC –EDL 2000/77463-.  Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Por tener en algunas de estas ocasiones la condición de consumidor, una carácter poco objetivable, podemos recabar de quien sostenga esta condición por disponibilidad y facilidad probatoria la carga de su acreditación. En el supuesto de que en la particular operación de que se trate, la facilidad o disponibilidad probatoria sobre la condición en que actúo la parte que sostiene su condición de consumidor, la tenga la contraparte, por aplicación del mismo precepto, podremos acudir a esta regla, para exigirla la carga de la prueba, aunque no será el supuesto habitual.

Refiriéndose la cuestión planteada a la carga de la prueba en diversos supuestos de normas tuitivas o de protección, como punto de partida, en principio, habrá que estarse a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –EDL 2000/77463-, esto es, en principio, quién invoca la aplicación de una norma jurídica y las consecuencias de la misma, deberá de probar los hechos base de su pretensión. Así, según las cuestiones formuladas,  será el demandante quien habrá de justificar su condición de consumidor o, en su caso, el destino habitacional de la vivienda adquirida.

Sentado lo cual, en orden a la condición de consumidor, si bien, como se ha expuesto, quien la invoca  debe de probar la misma, es de tener presente que en muchas ocasiones podrá tomarse en consideración la prueba de presunciones.

Así, tratándose de una persona  física, atendiendo al objeto adquirido o servicio contratado, cabrá finalmente deducir que se trata de un consumidor al referirse la relación jurídica a un objeto que, en principio, difícilmente cabría incardinarlo en su oficio o profesión o actividad profesional o comercial (compra, por persona física, de un televisor). En todo caso, habrá de estarse a cada caso concreto (compra de 20 televisores-incluso de forma individualizada, uno por uno-  por persona que, aun actuando como persona física, regenta un establecimiento hotelero).

Si se tratase de una persona jurídica, cabrá la aplicación de la presunción de adquirirse un bien o servicio para integrarlo en su proceso productivo o actividad profesional o comercial, debiéndose de valorar el objeto social o actividad profesional de la compañía, como el bien o servicio adquirido (es frecuente el supuesto en que la compañía adquiere una vivienda cuya finalidad es la de servir de domicilio de su administrador o incluso como mera inversión, en estos supuestos debe de tenerse presente que la parte contratante es la compañía como que una inversión patrimonial, según resoluciones de los tribunales, no deja de integrar la actividad profesional de la empresa).

En orden a los supuestos en los que la aplicación de la norma protectora depende  del objeto del negocio, en principio rige lo dispuesto en el indicado artículo 217 de la LEC –EDL 2000/77463-, sin embargo en tales casos deberá de tomarse en consideración la llamada teoría de la facilidad probatoria.

Así, ante la mera invocación de ser destinada la vivienda a un uso habitacional, piénsese que nos estamos refiriendo a un hecho futuro: La utilizaré para…., el demandante pocos elementos probatorios podrá aportar (p.e: que la vivienda donde habita la tiene que desalojar, lo que no implica que a la que adquiere  le de tal uso). Sin embargo, el promotor o vendedor podrá demostrar cuál es el uso o otorgar a la misma según las características de la construcción –pensada como despacho profesional: sin cocina- o la normativa administrativa aplicable –viviendas en régimen de aprovechamiento compartido, apartamento turístico…- En definitiva, bajo tales premisas, habrá de estarse al caso concreto.

 

 

Para tener una garantía de devolución de las cantidades entregadas cuenta, el adquirente no tiene la obligación de probar que la adquisición de una o varias viviendas se realizó con fin habitacional, tanto en los contratos regidos por la Ley 57/1968, de 27 de julio –EDL 1968/1807-, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, como en los que se rigen por lo dispuesto en la Ley de la edificación 38/1999, de 5 de noviembre –EDL 1999/63355-, en la redacción dada por la disposición final 3.4 de la Ley 20/2015, de 14 de julio –EDL 2015/119139-.

En la mayoría de las ocasiones la calificación de la edificación vendida como vivienda es un hecho notorio, determinado administrativamente por su calificación urbanística, ya desde el momento de la licencia de obras previa a su inicio, hasta la obtención de cédula de habitabilidad, por la administración municipal.

Las reglas sobre carga de la prueba, más que para determinar quién tiene la obligación de probar un hecho de relevancia en el pleito, sirven para determinar a quien perjudica su falta de prueba, pues si el hecho se acredita es irrelevante quien lo haya logrado, con prueba propuesta y aportada por una parte o por la otra e incluso como hecho notorio conocido por todos, que no requiere de pruebas adicionales.

Tanto la ley de 1968 –EDL 1968/1807-  como la de la edificación, al establecer la garantía se refiere a compra de viviendas, no a compra de edificios que el adquirente quiera destinar a vivienda. Ambas imponen al promotor de viviendas la obligación de constituir la garantía como aval o seguro y prevén consecuencias para el incumplimiento de esta obligación, pero no prevén una disminución de la garantía de devolución de las cantidades si el comprador no destina lo adquirido a vivienda.

En la ley sólo se exige que el edificio promovido o construido sirva como vivienda, aunque la finalidad confesada de la ley, en su exposición de motivos, es tuitiva para los adquirentes, para evitar que se obligue “a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella”. En consecuencia las entregas de cantidades anticipadas en las ventas de viviendas generan obligación, aun cuando el adquirente adquiera más de una vivienda que no pretenda habitar e incluso cuando el comprador es más potente económicamente que el constructor promotor, por lo que es difícil considerarlo necesitado de especial protección.

El problema se plantea en las entregas a cuenta para promociones y ventas de espacios no destinados a vivienda, por su calificación urbanística, que sin embargo se destinen por el comprador a vivienda total o parcialmente, con conocimiento, aquiescencia e inducción del promotor.

En esos casos habrá que distinguir entre las edificaciones destinadas parcialmente a vivienda y el resto a local de negocio, en las que habrá que atender al fin principal, que normalmente se deducirá de su licencia, construcción y planos, planteando en juicio una cuestión más que de prueba de evaluación de la importancia relativa de una y otra finalidad.

El problema mayor, en este caso sí de prueba, es el de edificaciones destinadas en principio a local de negocio, que en realidad se promueven, edifican y venden exclusivamente para vivienda: lo que en origen se llamaba loft. Para que haya obligación de garantizar las entregas anticipadas, habrá que probar el destino a vivienda, bien acreditando que, por sus características los constructivas y servicios, está destinado desde su origen a vivienda o que la intención del comprador era destinarlo a vivienda, con conocimiento del promotor vendedor. Creo que en estos casos perjudicará al comprador la falta de prueba del destino de lo adquirido a vivienda y no tendrá derecho a la garantía de devolución de las cantidades anticipadas, pues si se invierte la carga de la prueba en los contratos de compraventa de inmuebles destinados a local de negocio, construcción agrícola… y es el vendedor quien tiene la carga de acreditar un hecho negativo, como es la falta de intención del comprador de destinar lo adquirido a vivienda, se dificultaría enormemente la contratación de toda la construcción, sin base legal e imponiendo la carga de probar a la parte a la que le resulta más difícil.

Evidentemente, las reglas de la distribución de la carga de la prueba deben exigir a quien alega el hecho base de su pretensión la prueba de los extremos que dan lugar a la aplicación de la norma jurídica en la que se basa su reclamación, de tal manera que si el consumidor reclama y postula ante los tribunales la aplicación de la norma protectora a su condición de consumidor deberá probar y acreditar debidamente ante el juez el presupuesto de hecho que es la base para la aplicación de la norma.

En materia de constitución de garantías de devolución de cantidades entregadas a cuenta en la compra de viviendas  la prueba del fin habitacional debe quedar en manos de quien lo alega, no pudiendo trasladarse al promotor la prueba diabólica de un hecho negativo, cuál sería la inexistencia de un fin habitacional que no le hace al consumidor ser acreedor de los beneficios que reclama en esta materia.  En esta materia, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2016 –EDJ 2016/20751-, tratándose de compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 –EDL 1968/1807-, ha de aplicarse esta con preferencia al Código Civil en su art. 1827 CC  -EDL 1889/1- por el carácter irrenunciable de los derechos que reconoce al comprador, amparado también por la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Como dice la sentencia de Pleno de la Sala 1ª TS de 20 de enero de 2015 –EDJ 2015/11445-  (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968  -EDL 1968/1807- ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada. Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles. Partiendo, pues, de la finalidad tuitiva de la norma y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, la STS de Pleno de 16 de enero de 2015, recurso 2336/2013 –EDJ 2015/10751-, declara que la Ley 57/1968, en su artículo 1, apartado primero, impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, que el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes habrán de depositarse en cuenta especial y, en fin, que según el último inciso de este apartado «para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior», que no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o aval solidario.

Pero debemos entender que si el promotor negara en algún caso el fin habitacional no podría compelerse a este acreditar el hecho negativo del fin distinto al protector de la norma tuitiva del consumidor, sino que a carga de la prueba se le debe trasladar a este en cualquier caso, bajo la fórmula que debe probar quien alega el extremo constitutivo de su pretensión base, no pudiendo obligarse a la parte “perjudicada” por la norma tuitiva la carga de probar la inexistencia del hecho base de la pretensión sobre el que se sustenta la reclamación del consumidor y usuario, en cuyas manos, dicho sea de paso, debe estar la “posibilidad” de poder probar los extremos sobre los que asienta y construye su reclamación, y, por ende, la norma jurídica tuitiva que pretende atraer o sobre la que fundamentar su reclamación.  De lo contrario estaríamos obligando a la otra parte a probar hechos negativos que no están en sus posibilidades ni en sus manos poder probar.

De la misma manera y a contrario sensu la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-4-2015 –EDJ 2015/69484- señala en sentido contrario que cuando se alega, por ejemplo, por un consumidor que una cláusula de un contrato no ha sido negociada individualmente es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU –EDL 2007/205571-, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) –EDL 1993/15910- como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios –EDL 2007/205571-) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba  de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 –EDJ 2014/1288- , caso Constructora Principado, en su párrafo 19. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual.

Por ello, cuando es el consumidor el que está reclamando que se le reconozca el fin habitacional en la vivienda adquirida para la operatividad del deber en la constitución de garantías de devolución de las cantidades entregadas a cuenta no puede ser otro que quien lo reclama en caso de incumplimiento será el consumidor el que deba acreditar que ese era el fin pretendido que atraía la aplicación de esta obligación por parte del promotor.

Clave también en la solución a esta pregunta lo es la dicción del art. 217. 2 LEC –EDL 2000/77463-  en cuanto señala que “Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.” Y más aún el apartado 7º que cita que: “Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”, lo que corrobora la tesis mantenida.

Recuerda, también, por ejemplo Guillen Izquierdo que en materia del deber de información del empresario al consumidor del deber de probar que debidamente ha informado al consumidor sobre su derecho de desistimiento se trata de una carga de la prueba que hay que ubicarla dentro de lo que la doctrina ha definido como “carga de la prueba formal”. La ley le impone esta carga al empresario porque es la parte que sin duda alguna tiene mayores facilidades para probar el cumplimiento o no del deber de informar sobre el derecho de desistimiento. Lo que importa aquí no es determinar quién debe probar un hecho que tiene que probarse, sino fijar a qué parte se le imponen las consecuencias de lo no probado y, teniendo en cuenta la finalidad tuitiva y protectora que el TRLGDCU –EDL 2007/205571-  atribuye al consumidor, lo más lógico es que esta carga se imponga al empresario por su posición de superioridad, pero cuando quien lo  alega es el consumidor y se refiere o afecta a algún extremo que “esté en sus manos probar” la carga de la prueba se le trasladará a este, salvo aquellas situaciones en las que la posición de superioridad del empresario le permita y obligue a este probar los extremos de las cuestiones que opone al consumidor.


 

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