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FAMILIA

Competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en supuestos de jurisdicción voluntaria y de modificación de medidas

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

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Por sugerencia de nuestro compañero don Juan Pablo González del Pozo me honra plantear a nuestro ilustre Consejo de Redacción la presente cuestión.

El art. 86.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, dispone, en el marco de la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, que:

"Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado".

Por su parte, el art. 87.2 de la misma Ley establece, en el ámbito de las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, que:

"Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial".

Por último, el art. 775.1 LEC en su vigente redacción dispone que:

"El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Estos tres preceptos establecen unas reglas de competencia que pueden generar conflictos cuando el órgano que ha dictado la resolución judicial a que se refieren es un Juzgado de Violencia sobre la Mujer y no concurren ya los requisitos delimitados en el apartado 3 del art. 87 ter LOPJ.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer ¿será sólo competente en estos casos cuando concurran a su vez los presupuestos del citado apartado 3 del art. 87 ter LOPJ?

¿Pueden existir diferencias de trato competencial entre los dos primeros supuestos y el tercero?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de enero de 2016.

Antes de dar contestación a la primera pregunta formulada, es importante establecer unas premisas necesarias que servirán de soporte a la conclusión definitiva resolutoria de la cuestión objeto de controversia. Así, procede destacar que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que pueda discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podría ser de otra forma, el legislador desde un primer momento dispuso la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 CC, es decir, en los casos en los que se produjese “una alteración sustancial de circunstancias” o “sustancial de fortuna” para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal). Es decir, la modificación de las medidas adoptadas judicialmente en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales, sólo puede ser acordada en virtud de las normas anteriormente sustantivas expresadas cuando cambien sustancialmente las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractualista “rebus sic stantibus”.

Por tanto, conforme a lo establecido en el art. 90, penúltimo párrafo, CC, las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, de lo que se deduce: a) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; b) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; c) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y d) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Lo anterior se presenta en la actualidad como algo incuestionable y que nadie pone en duda, pero, cuando se hablaba de a qué órgano judicial correspondía conocer territorialmente de la/s demandas de modificación de medidas definitivas adoptadas judicialmente sí se abrió un importante debate cuando se diera un cambio de domicilio de los cónyuges o pareja, lo que generó dos hipótesis, bien que debía recaer sobre el Juzgado de Primera Instancia -o de Familia, o de Violencia sobre la Mujer- que conoció de las actuaciones anteriormente del procedimento de separación o divorcio, bien que correspondiera su conocimiento, en aplicación de las reglas de competencia territorial contenidas en el art. 769.1 LEC (EDL 2000/77463), cuestión sobre la que se abrieron en su día dos posiciones diametralmente opuestas y enfrentadas: a) La de quienes consideraron que el procedimiento de modificación de medidas es de carácter “autónomo” y que, por tanto, ninguna relación guarda con proceso anterior, haciendo así entrar en juego las reglas de competencia marcadas por el art. 769.1 LEC; y b) Una segunda tesis por la que se calificaba a dicho procedimiento de mero “incidente” del proceso anterior, por lo que aún cuando los cónyuges cambien de domicilio, la competencia para conocer del asunto quedaba en todo momento atribuida en favor del Juzgado que conoció del asunto con anterioridad, consiguiendo con ello preservar mejor el principio de seguridad jurídica, unificándose en un solo Juzgado todas las actuaciones (proceso principales, incidentales y ejecución de sentencias), encontrando apoyo legal en el art. 61 LEC, y jurisprudencial en la Sentencia del TC 61/2000, de 13 de marzo, al revolver una cuestión de jurisdicción en su fundamentación en referencia al art. 55 LEC/1881 -actual art. 61 LEC/2000- al señalar que “es indudable que el artículo 55 LEC permite declarar, como hicieron las resoluciones impugnadas, que la modificación de las medidas derivadas de separación o divorcio corresponde al Juez que las dictó”. Esta segunda tesis incidental fue la seguida inicialmente por la Sala 1ª del TS en el auto de 10 de octubre de 2001 (EDJ 2001/98905), entre otros, al considerar que el art. 775.1 LEC cuando utiliza la expresión “podrán solicitar del tribunal”, la designación genérica de éste es equivalente a órgano jurisdiccional, entendiendo por tal el que dictó la resolución, el que acordara las medidas que son objeto de modificación, deduciendo ello de que el art. 775.2 al remitirse al art. 771 -en su redacción original-, lo hacía tan solo en cuanto al trámite, al iter procesal, pero no a la competencia -“estas medidas se tramitarán conforme a lo dispuesto en el art. 771 …”-, quedando corroborado, se decía, por el hecho de que si lo pedían de común acuerdo o por un cónyuge con el consentimiento del otro, se seguía el procedimento del art. 776 variando tan solo el trámite procesal, pero no la competencia. Así, concluía con que la solución que se ofrecía en una hermenéutica literal del texto legal encontraba además su apoyo en la praxis mayoritaria de los Juzgados que acordaban la remisión del procedimiento al Juzgado que dictó la resolución de separación y/o divorcio, y así parecía deducirse de la literalidad del citado art. 775 que la modificación de las medidas definitivas se solicita del propio tribunal que las dictó, variando, según los diversos supuestos de tal precepto, el régimen procedimental, pero sin afectar a la competencia. Sin embargo, posteriormente, en resoluciones -autos- de 24 de octubre de 2002 (EDJ 2002/136497), de 11 de febrero de 2003 (EDJ 2003/52128) y de 22 de octubre de 2004 (EDJ 2004/227266), la Sala 1ª del TS procedió a modificar su criterio entendiendo que una vez recaída sentencia firme, la modificación de medidas no se puede considerar como un incidente del juicio principal, ni como ejecución de sentencia, y así viene a ser confirmado en auto de 16 de octubre de 2008 en donde con cita de las anteriores resoluciones expresadas señala que:

“... la modificación de medidas definitivas una vez recaída sentencia firme no se puede considerar como un incidente del juicio principal, ni como una ejecución de sentencia, por lo que ha de regirse por lo dispuesto en el artículo 769 nº 3 que establece que en caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, sería el tribunal competente, a elección del demandante, el domicilio del demandado o el de la residencia del menor. En consecuencia, con la atribución de la competencia al Juzgado del domicilio de la demandada y de los menores, se cumple con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva en cuanto evita desplazar a los menores a lugar distinto de donde viven”.

Pues bien, este vacío legal, ahora, con las recientes modificaciones legislativas del año 2015 viene a quedar solventado en la medida en que la competencia territorial queda atribuida en favor del Juzgado de Primera Instanjcia -o Familia- que ya anteriormente hubiera acordado las medidas definitivas, consiguiéndose así, como acabamos de decir, una mayor seguridad jurídica al ser un mismo órgano judicial el que conozca desde un principio de todas las medidas personales o económicas que afecten a un determinado núcleo familiar.

El interrogante, como así parece ser preguntado, es qué sucede cuando las medidas inicialmente establecidas lo fueron por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, si deben darse los presupuestos del art. 87 ter, apartado 3 LOPJ (EDL 1985/8754), para que de esa demanda tome conocimeitno éste órgano o, en su caso, deba serlo el de Primera Instancia o Familia. A mi entender, habrán de ser los Juzgados de Violencia los que deban conocer de tales demandas de modificación de medidas, aunque hayan desaparecido los requisitos señalados por la indicada norma orgánica. La respuesta no parece que deba de ser otra, ya que carecería de sentido que para los Juzgados de Primera instancia, o de Familia, sí les venga atribuida la competencia territorial para el conocimiento de las demandas de modificación de medidas en los que se trata de resolver acerca de la modificación de medida ya adoptada con anterioridad, y, sin embargo, no se siguiera la misma directriz cuando sea un Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Y esto debe ser así, a mi entender, porque por vía legislativa los presupuestos han cambiado respecto del régimen imperante anterior, no siendo válidas las conclusiones que sobre esta particular cuestión se adoptaran en el III Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia celebrado en el año 2008, ratificando el acuerdo adoptado en el II Encuentro (que, aun cuando la sentencia haya sido dictada por el JVM, ha de entenderse que el Juzgado competente es el Juzgado de Familia o de Primera Instancia que corresponda si, cuando se presenta la demanda de modificación, ya se ha extinguido la responsabilidad penal, o se ha dictado auto de sobreseimiento o de archivo, o sentencia absolutoria. Se ha de tener en cuenta, en todo caso, el carácter autónomo del procedimiento de modificación de medidas. Por ello, la competencia ha de ser examinada, de oficio, ex novo, aunque hubiesen existido actuaciones en el JVM, si las responsabilidades penales hubieran quedado extinguidas o sobreseídas. En el supuesto de que la sentencia de separación o divorcio se hubiese dictado por el Juzgado de Familia o de Primera Instancia, será competente para conocer del procedimiento de modificación de medidas el JVM cuando se presenta la demanda o en el transcurso del procedimiento, siempre antes del acto del juicio, se produce un acto de violencia sobre la mujer del que hubiera conocido dicho Juzgado de Violencia y cuando aún no se hubiera dictado auto de archivo, sobreseimiento, sentencia absolutoria, o no se hubiera extinguido la responsabilidad penal en el caso de sentencia condenatoria).

No se trata de la adopción de medidas definitivas por primera vez, sino de su modificación por alteración de circunstancias, que es cuestión bien diferente. Ahora, esas demandas de modificación de medidas quedan vinculadas en su conocimiento, por fueros territoriales imperativos, de ius cogens, en favor de los tribunales unipersonales que tuvieron conocimiento inicial de las medidas adoptadas, indiferentemente del domicilio que puedan tener en la actualidad los litigantes y, del mismo modo, indiferentemente de que las condiciones que llevaron al Juzgado de Violencia sobre la Mujer a tener competencia objetiva del asunto hayan desaparecido en la actualidad, sucediendo lo propio, por ejemplo, con la liquidación de la sociedad de gananciales. No parece de recibo que con la modificación legislativa se quiera que esas nuevas controversias que se susciten acerca de medidas definitivas ya adoptadas pasen a ser conocidas por otro órgano judicial diferente del primitivo, ya hablemos de Juzgado de Primera Instancia, Familia o de Violencia sobre la Mujer, pareciendo apuntar en esta dirección la intención de legislador.

En cuanto a la segunda cuestión, pienso que no cabe hablar de diferente trato competencial entre los dos primeros casos y el tercero, puesto que los presupuestos difieren sustancialmente en atención a la diferente naturaleza de unos procedimientos, de jurisdicción voluntaria, y el otro, regulándose por requisitos procesales distintos.

La cuestión que se presenta a nuestro análisis es la de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en los supuestos de Jurisdicción voluntaria, en concreto en los procedimientos regulados en los arts. 86 y 87 de la Ley 15/2015, de 2  de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914), y en los procedimientos de modificación de medidas.

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, ha venido a dar una nueva redacción al art. 775 LEC (EDL 2000/77463), disponiendo que la competencia para conocer de los procedimientos de modificación de medidas corresponde al tribunal que acordó las medidas definitivas. Surge así la cuestión de si los Juzgados de Violencia sobre la Mujer serán los competentes para conocer de los procedimientos de modificación de las medidas que acordaron al amparo del art. 775 LEC, y ello aunque ya no concurran los requisitos del apartado tercero del art. 87 ter LOPJ (EDL 1985/8754).

El tema de la competencia territorial en los procedimientos de modificación de medidas no ha sido pacífico. Antes de esta última modificación el art. 775 LEC no disponía nada al efecto, se limitaba a decir que podía solicitarse del tribunal la modificación, lo que dio lugar a diferentes interpretaciones. Por un lado estaba la posición de quien entendía que el procedimiento de modificación de medidas era un incidente del procedimiento previo de separación o divorcio en el que se habían adoptado las medidas cuya modificación se pretendía, o una ejecución del mismo. Y por ello se determinaba el juzgado competente para conocer de la modificación de medidas en base a una competencia funcional por conexión, entendiendo que el juzgado competente para conocer de la modificación de medidas era aquel que acordó las medidas que se pretendían modificar, conforme a lo establecido en el art. 61 LEC. Frente a esta postura estaba la tesis de quienes entendían que el procedimiento de modificación de medidas era un procedimiento independiente de aquel en el que se habían adoptado, y en este caso la competencia territorial debía resolverse conforme a las reglas recogidas en el art. 769 LEC.

Esta cuestión vino a ser resuelta por el TS en diferentes resoluciones. En un primer momento se decantó por considerar que el procedimiento de modificación de medidas era un incidente del previo procedimiento de separación o divorcio y que por tanto la competencia correspondía al tribunal que había dictado la resolución cuyas medidas se pretendían modificar. Podemos citar entre otros el auto de 10 de octubre de 2001 (EDJ 2001/98905). A partir del auto de 24 de octubre de 2002 (EDJ 2002/136497) el TS modifica este criterio pasando a entender que el procedimiento de modificación de medidas no es un incidente del procedimiento en el que se adoptaron, ni la ejecución de la sentencia en el dictada, sino un proceso independiente, debiendo acudir a las reglas del art. 769 LEC para determinar la competencia. En esta resolución el TS se fundamenta además en el principio constitucional de la tutela judicial efectiva entendiendo que el tribunal competente no es el que dictó la resolución primitiva sino el determinado por el lugar de residencia de los litigantes ya que "obligar a los litigantes a pleitear en Logroño carecería por completo de justificación razonable y legal alguna" al no residir ya ninguno de ellos en el lugar donde se dictó la sentencia.

Este criterio ha sido pacíficamente aceptado. Muchas veces el procedimiento de modificación de medidas tiene más complejidad que el procedimiento primitivo, y obligar a las partes a acudir al mismo tribunal que dictó las medidas cuando ya no hay ninguna vinculación con él, al haber cambiado el lugar de residencia no tiene razón de ser alguna.

Pese a ello, la Ley 42/2015 da un giro respecto este último criterio fijando como Juzgado competente aquél que dictó las medidas que se pretenden modificar. Dispone el art. 775 LEC tras esta reforma que:

“El Ministerio Fiscal habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

A mi entender, esta modificación no era necesaria. Si se pretende la modificación de las medidas y las partes no han cambiado su lugar de residencia el tribunal competente para la modificación sería el mismo que el tribunal que las acordó. Si, por el contrario, los criterios que determinan la competencia territorial han variado obligar a los litigantes a acudir al tribunal que las acordó no supondrá sino inconvenientes para las partes ya que deberán trasladarse hasta el Juzgado primitivo con los gastos que ello conlleva. Supongo que la modificación se fundamenta en que el tribunal que dictó la primera sentencia es el que se encuentra en mejor situación, por el conocimiento anterior, para resolver el procedimiento de modificación de medidas, pero no podemos olvidar que en muchas ocasiones el titular del juzgado habrá cambiado, o que el tribunal inicial tampoco habrá tenido mucho conocimiento del conflicto si el procedimiento fue de mutuo acuerdo, y sin olvidar que el procedimiento de modificación de medidas a veces es mucho más complejo que el procedimiento de separación o divorcio, con lo que el conocimiento previo pocas ventajas aporta.

Así las cosas, la cuestión que ahora se nos plantea es si el tribunal de violencia sobre la mujer va a ser competente para conocer del procedimiento de modificación de medidas, por aplicación del art. 775 LEC por ser el que acordó las medidas definitivas, y ello pese a que no concurran ya los requisitos del art. 87 ter apartado 3º LOPJ. A ello añado la cuestión de si un Juzgado de Primera Instancia o de Familia va a mantener la competencia para conocer del procedimiento de modificación de las medidas definitivas que en su día acordó pese a concurrir, cuando se inste la modificación, los requisitos del art. 87 ter apartado 3 LOPJ, esto es, si no se va aplicar en art. 49 bis LEC que regula los casos en los que el juzgado pierde de su competencia en los supuestos de violencia de género. En resumen la cuestión se centra en si debe prevalecer el art. 775 LEC o las disposiciones del art. 87 ter apartado 3º LOPJ y art. 49 bis LEC.

A mi entender, el art. 775 LEC no se puede interpretar independientemente de los artículos citados. Sin perjuicio de que el art. 775 determine cuál es el órgano competente para conocer de los procedimientos de modificación de medidas, este precepto no puede interpretarse de forma contradictoria al art. 87 ter apartado 3º LOPJ. Este último precepto es claro cuando dispone los casos en los que los juzgados de violencia sobre la mujer tienen competencia exclusiva y excluyente. Al contrario, cuando estos requisitos no concurren la competencia de los juzgados de violencia decae. Y el art. 49 bis LEC también es claro cuando dispone en qué supuestos los juzgados deben perder su competencia. La nueva regulación del art. 775 LEC no puede ir en contra de la regulación especial de los otros dos preceptos. Cuando estemos ante un caso de violencia de género, las normas de competencia vienen determinadas por estos dos preceptos y a ellos debemos atenernos; en caso contrario, extinguida la responsabilidad penal, la competencia de los juzgados de violencia para la modificación de medidas no puede mantenerse.

Por tanto, si un juzgado de violencia sobre la mujer acordó unas medidas definitivas el procedimiento de modificación de medidas no le corresponderá si ya no concurren los requisitos del art. 87 ter apartado 3º LOPJ. Deberá atribuirse su conocimiento al juzgado de Primera Instancia o de Familia que corresponda conforme a las normas del art. 769 LEC. Por el contrario, si un Juzgado de Familia o de Primera Instancia acordó unas medidas definitivas y posteriormente concurren los requisitos del artículo citado de la LOPJ, el Juzgado de Violencia sobre la mujer será competente.

No obstante, las opiniones están divididas. Hay quien entiende que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer si es el que acordó las medidas definitivas es el que debe conocer también del procedimiento de modificación de medidas con base a este precepto reformado, entendiendo también que no deja de ser el procedimiento de modificación sino un incidente o una derivación del procedimiento donde se acordaron las medidas, y que es el juzgado que las acordó el que se encuentra en mejor posición para conocer de su modificación. Entienden que éste es el criterio del legislador expresado en la reciente modificación del precepto. Por el contrario, hay quien entiende que la competencia del juzgado de violencia sobre la mujer únicamente viene determinada en base a la concurrencia de los requisitos recogidos en el art. 87 ter apartado 3º LOPJ y, por tanto, desapareciendo estos requisitos, en ningún caso tendrá competencia para conocer del procedimiento de modificación de medidas.

En cuanto a la competencia de los juzgados de violencia sobre la mujer en los supuestos de jurisdicción voluntaria que se nos plantean en esta cuestión, la respuesta debe ser la misma. Existiendo unas normas específicas que regulan la competencia de los juzgados de violencia sobre la mujer debemos atenernos a éstas. No obstante, existe la opinión de que el planteamiento es diferente al supuesto de la modificación de medidas. Entienden que estos dos procedimientos de jurisdicción voluntaria no dejan de ser sino la ejecución de la resolución que atribuyó el ejercicio de la patria potestad. Por tanto, si se planteara algún conflicto en su ejercicio, el juzgado competente sería el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del expediente inicial, tal y como disponen los arts. 86.2 y 87.2 LJV.

La regla general, para conocer del expediente en orden a resolver una cuestión relativa al ejercicio de la patria potestad, previa decisión judicial al respecto en un anterior procedimiento, es mantener la competencia del juzgado de primera instancia que hubiere dictado la anterior resolución judicial que puso fin al procedimiento anterior, sea de divorcio, separación o nulidad, sea en fase de un anterior proceso de jurisdicción voluntaria, o bien por el cauce procesal prevenido en el art. 158 LEC (EDL 2000/77463), o por vía de ejecución.

Con independencia de los presupuestos que se señalan en el apartado 3 del art. 87 ter LOPJ (EDL 1985/8754), entiendo que el juzgado de violencia sobre la mujer que haya resuelto en un anterior proceso principal, de divorcio, separación, nulidad o de modificación de medidas, sobre el ejercicio de la patria potestad, y por vía de lo establecido en el art. 86.2 y el art. 87.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914) y también por regla general, es competente para intervenir judicialmente, si con posterioridad al dictado de la sentencia recaída en el procedimiento anterior, se suscita cuestión judicial sobre esta materia. Los anteriores preceptos, y para fundamentar esta afirmación, han de ponerse en conexión con lo dispuesto en el art. 18 LOPJ, y el art. 117 CE.

En definitiva, el juzgado de violencia sobre la mujer que hubiere dictado resolución judicial sobre la atribución de guarda y custodia de los hijos y medidas sobre ejercicio de patria potestad es competente para conocer de las cuestiones que se susciten con posterioridad, y al amparo de lo dispuesto en los citados preceptos de la nueva LJV, y no obstante no concurrir, al momento en el que se suscite dicha cuestión, los presupuestos citados en el apartado 3 del art. 87 ter LOPJ.

En la materia referida administración de bienes de menores, y en las cuestiones afectantes a personas con capacidad modificada judicialmente, si el juzgado de violencia sobre la mujer no estableció medida expresa alguna al respecto de dicha administración de bienes, entiendo que no es competente para conocer de la cuestión que se suscite al amparo de lo dispuesto en el art. 87.2 LJV.

Sin embargo, y dicho lo que antecede, regla que es de carácter general, no podemos olvidar que el TS sostiene reglas de competencia sobre la base de la mejor protección de los intereses de los menores e incapacitados fundamentando ello en criterios de proximidad de las personas declaradas judicialmente incapaz con el órgano judicial, y con independencia del juzgado que con anterioridad hubiere resuelto la cuestión relativa a la declaración de incapacidad y también con independencia del órgano judicial que haya estado conociendo del ejercicio de la tutela sobre dichas personas.

En efecto, se entiende que en materia de gestión y control de tutela se considera aplicable el foro de la nueva localidad en que resida el incapaz, lo que se justifica por el principio de protección del mismo, en relación con las antedichas razones de inmediación, eficacia y efectividad de la tutela judicial exigida por la norma constitucional del art. 24.1 CE. En este sentido se ha pronunciado el Pleno de la Sala 1ª del TS, con fecha de 16 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/403403).

Lo anterior supone que, aun respetando el principio de la "perpetuatio jurisdiccionis", si una vez declarada judicialmente la incapacidad de una persona se produce el cambio de domicilio de esta última con carácter permanente y estable, la competencia para conocer del ejercicio de la tutela de la persona y bienes del incapaz corresponde al juzgado del lugar donde se encuentre el domicilio de dicha persona.

Si tenemos en cuenta esta doctrina, no se ve inconveniente alguno para aplicar dicha doctrina al supuesto en el que el menor haya cambiado de residencia, una vez dictada la anterior resolución judicial que resolvió sobre la materia de patria potestad, administración de bienes, etc., pues los mismos criterios antes aludidos e idénticos fundamentos constitucionales sirven para concluir que la competencia resultaría a favor del juzgado del lugar en el que resida el menor al momento de plantearse la cuestión, y con independencia del juzgado que anteriormente hubiere dictado resolución judicial al respecto.

Abordando el estudio del art. 775 LEC, en su vigente redacción, conforme a la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101), se advierte que tan drástica solución legal ahora adoptada, y que tiene su origen en una doctrina ya superada del TS del año 2001, pudiera generar conflictos de orden personal, material y jurídico en perjuicio de los menores, por cuanto que el texto legal actual implica obviar lo dispuesto en el art. 769 de dicho texto procesal así como la reciente y consolidada jurisprudencia del TS, que señala que el proceso de modificación de medidas no se configura en el capítulo cuarto del título primero del libro cuarto de la LEC como un incidente del proceso de divorcio, separación o nulidad, ni como ejecución de la sentencia que le ponga fin. Por ello, la interpretación sistemática los arts. 769, 711 y del precepto antes aludido, ahora modificado, determinaban la competencia del juzgado de primera instancia donde tienen su domicilio las partes, al margen de cuál haya sido el juzgado que haya conocido previamente del anterior procedimiento (auto, entre otros, de 22 de octubre de 2004; EDJ 2004/227266). En el mismo sentido, el auto de 24 de octubre de 2002 (EDJ 2002/136497) afirmó que la modificación de medidas definitivas, una vez recaída sentencia firme, no se puede considerar como un incidente del juicio principal, ni como ejecución de sentencia, por lo que debe regirse por lo dispuesto en el art. 769 número 3 del texto procesal antes aludido (auto del TS de 11 de febrero de 2003, EDJ 2003/52128).

En definitiva, el proceso de modificación de medidas se constituye con carácter autónomo, en el ámbito formal y, a mayor abundamiento, el criterio de proximidad de las partes, y en especial de los menores, debería determinar en todo caso la regla de competencia a aplicar para cada supuesto en concreto.

En mi opinión, deben examinarse por separado las cuestiones que se nos plantean; de un lado, la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer -JVM- para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia relativos a la intervención judicial en relación con la patria potestad regulados en el capítulo II (arts. 85 a 89) del Título III (arts. 81 a 90) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914), y de otro, la competencia del JVM para conocer del procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas en un anterior proceso de familia, pues la posible competencia objetiva del JVM para conocer de aquellos o de éste no sólo se sustenta en preceptos diferentes sino que responde a distintos presupuestos y fundamento.

Por lo que se refiere a los expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con la patria potestad, que comprenden el de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, regulado en la Sección 1ª (art. 86) del capítulo II, y el de adopción de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, regulado en la Sección 2ª (arts.. 87 a 89) del capítulo II, la LJV establece dos normas de competencia esencialmente coincidentes, recogidas en los arts. 86.2 y 87.2 LJV.

En efecto, de la simple lectura de los arts. 86.2 (que atribuye la competencia para conocer del expediente de intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad) y 87.2 (que regula la competencia para conocer del expediente de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente), cuyo texto se transcribe en el planteamiento de la cuestión, cabe deducir que ambos preceptos formulan dos reglas de competencia sustancialmente idénticas.

La primera, contenida en el inciso primero del apartado 2 de ambos artículos, es una regla de competencia objetiva y territorial: serán competentes para conocer de estos expedientes, objetivamente, los Juzgados de Primera Instancia, y territorialmente, los del domicilio o, en su defecto, los de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. Esta primera regla no plantea problemas en su aplicación, salvo la cautela de tener en consideración que en los partidos judiciales en que hubiere Juzgados de 1ª Instancia ordinarios y Juzgados de 1ª Instancia especializados en Familia, la competencia objetiva corresponderá a estos últimos por aplicación de lo dispuesto en el art. 1 del RD 1322/1981, de 3 de julio, de creación de los Juzgados de Familia, al fundarse el expediente en un precepto sustantivo comprendido en el Título IV del Libro I del Código Civil (EDL 1889/1).

La segunda, recogida en el inciso segundo del apartado 2 de los arts. 86 y 87 LJV, es una regla de competencia funcional que predetermina el juzgado competente objetiva y territorialmente. Según la misma, será competente, objetiva y territorialmente, para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria del art. 86 el Juzgado de Primera Instancia que hubiere dictado la resolución que acordare el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores, y para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria del art. 87 el Juzgado de Primera Instancia ordinario, especializado en Familia o especializado en Tutelas que hubiere dictado la resolución de atribución del ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o hubiere hecho atribución de la guarda y custodia de los hijos o constituido la tutela.

La aplicación de esta regla de competencia funcional puede originar conflictos negativos de competencia entre los JVM y los Juzgados de 1ª Instancia, ordinarios o especializados en familia, en aquellos casos en que el ejercicio conjunto de la patria potestad o la atribución de la guarda y custodia hubieren sido establecidos por una resolución judicial dictada por un JVM. En estos casos, ¿será competente funcionalmente el JVM en todo caso, conforme a la regla competencial establecida en los arts. 86.2 y 87.2 LJV? ¿Lo será tan solo cuando, al tiempo de presentarse la solicitud, concurran simultáneamente los requisitos establecidos en el art. 87.ter.3 LOPJ? ¿O no será competente el JVM para conocer de dichos expedientes de jurisdicción voluntaria en ningún caso por no estar comprendidos los mismos en el art. 87.ter.2 LOPJ, que delimita las competencias del JVM en materia civil?

El art. 87.ter apartados 2 y 3 LOPJ dispone:

“2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos:

a) Los de filiación, maternidad y paternidad.

b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.

c) Los que versen sobre relaciones paterno filiales.

d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.

e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.

f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.

g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo.

b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo.

c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.

d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.”

A la vista de la normativa que resulta de aplicación al caso, constituida por los arts. 87.ter.2 y 3 LOPJ y de los arts. 86.2 y 87.2 LJV, estimo que el JVM carece en todo caso de competencia objetiva para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria previstos en las Secciones 1ª y 2ª del capítulo II del Título III de la LJV, incluso en los supuestos en que dicho juzgado hubiere dictado la resolución que atribuye el ejercicio conjunto de la patria potestad o la guarda de los menores, en base a las razones siguientes:

1ª. Tanto el art. 86.2 como el art. 87.2 LJV atribuyen la competencia objetiva para conocer de tales expedientes a los Juzgados de Primera Instancia, sin mención alguna a los JVM, por lo que la circunstancia de que el Juzgado de Violencia haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad o atribuyendo la guarda a uno de los progenitores no puede significar la ulterior atribución de competencia a éste último para conocer de aquellos expedientes, máxime cuando, tanto el art. 86.2 como el art. 87.2 in fine LJV hacen alusión explicita al “Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado” y al “Juzgado de Primera Instancia que hubiere conocido del inicial” en clara referencia al juzgado que dictó la resolución que estableció el ejercicio conjunto de la patria potestad, atribuyó la guarda y custodia de los hijos o constituyó la tutela.

2ª. Al no venir atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer por la LJV competencia objetiva para conocer de estos expedientes de jurisdicción voluntaria, tal atribución competencial sólo podría fundarse en la LOPJ, que, en su art. 87.ter.2, al delimitar la competencia objetiva que, en materia civil, puede corresponder a los Juzgados de Violencia, la circunscribe a una serie de asuntos, entre los que no se encuentran en modo alguno los expedientes a que nos referimos.

3ª. En tercer lugar, el art. 87.ter LOPJ, que determina en sus apartados 2 y 3 la competencia objetiva de los JVM en el orden civil, parece limitar dicha competencia a los asuntos contenciosos, excluyendo los de jurisdicción voluntaria, pues, de una parte, el art. 87.ter.2 señala que tales juzgados “podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos”, y de otra, el art. 87.ter.3.a) exige, entre los requisitos que de forma simultánea deben concurrir para que los JVM tengan de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil, que se trate de “un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo”. Por tanto, si los JVM sólo pueden conocer de uno de los procesos civiles indicados en el apartado 2 del art. 87.ter LOPJ y si, en todo caso, han de hacerlo de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la LEC, no ofrece duda que carecen de competencia para conocer de expedientes de jurisdicción voluntaria, por ser tales expedientes asuntos que, además de estar expresamente excluidos de la LEC, tampoco están incluidos en el apartado 2 del art. 87.ter LOPJ y, en ningún caso, pueden sustanciarse de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la LEC.

En lo concerniente a los posibles conflictos de competencia entre los Juzgados de 1ª Instancia y los de Violencia sobre la Mujer a que puede dar lugar la aplicación del art. 775.1 LEC, en su actual redacción según Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101), en relación con la competencia objetiva para conocer de los procesos de modificación de medidas en los casos en que las medidas definitivas a modificar hayan sido dictadas por un JVM, la cuestión se suscitará porque, en principio, es posible defender dos posiciones antagónicas: de una parte, que el JVM solo será competente si al tiempo de presentarse la demanda de modificación de medidas concurren simultáneamente los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ; y, de otra, que concurran o no al tiempo de presentarse la demanda de modificación los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ, el JVM será competente para conocer de la modificación siempre que sea el propio JVM el que haya acordado las medidas objeto de la modificación.

En favor de la segunda posición cabe argüir:

1º. Que el art. 775.1 LEC es una norma de atribución legal de competencia para conocer del proceso de modificación de medidas que defiere la misma al Tribunal (incluyendo así tanto a los juzgados de 1ª instancia como a los de Violencia sobre la Mujer) que acordó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. Nótese que la norma no habla del Juzgado de 1ª Instancia que acordó las medidas definitivas, sino del tribunal que acordó las medidas definitivas, y, en tal sentido, la norma del art. 775.1 LEC no puede considerarse contraria a la contenida en el art. 87.ter.3 LOPJ, sino complementaria de la misma: vendría a completar la competencia exclusiva y excluyente que, en el orden civil, atribuye el art. 87.ter.3 LOPJ a los JVM, de tal manera que los JVM conocerían de los procesos de modificación de medidas en todos los casos en que, al tiempo de formularse la demanda, concurrieran todos los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ, en cuanto el proceso de modificación de medidas está expresamente comprendido en el art. 87.ter.2.d) LOPJ, y, además, en virtud de lo dispuesto en el art. 775.1 LEC, de los procesos de modificación de medidas en los casos en que hubieren acordado las medidas a modificar, aunque al momento de presentarse la demanda de modificación no concurran los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ.

2º. Que la voluntas legislatoris que preside la modificación introducida en el art. 775.1 por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, es, precisamente, que conozca del proceso de modificación de medidas el mismo juzgado que dictó las medidas que pretenden modificarse por ser este el que se encuentra en mejores condiciones para resolver la modificación por tener ya conocimiento, a través del proceso anterior, las circunstancias personales, sociales, y económicas de los miembros de la unidad familiar que se tuvieron en cuenta para fijar las medidas cuya modificación se pretende.

3º. Que, al conocer de la modificación de medidas el mismo juzgado que acordó las medidas a modificar, una vez recaída sentencia en el proceso de modificación, conocerá el mismo juzgado de la ejecución de todas las medidas relativas a la unidad familiar, sin posibilidad de que la ejecución “se divida”, esto es, corresponda a dos o más juzgados diferentes, como ocurriría en caso de acordar un juzgado las medidas y otro distinto acordar su modificación, al ser competente funcionalmente para la ejecución de las medidas de cada sentencia el juzgado que dictó la sentencia cuya ejecución se pretenda.

En favor de la segunda posición (competencia objetiva del JVM sólo en los casos en que, además de haber acordado dicho juzgado las medidas a modificar, concurran al tiempo de presentarse la demanda de modificación los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ) cabe esgrimir las razones siguientes:

1º. Que el art. 775.1 LEC no puede comportar una derogación tácita de lo dispuesto en el art. 87.ter.3 LOPJ, y entender que el JVM tiene competencia objetiva para conocer de la modificación de medidas, aunque no concurran los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ, supone hacer una interpretación del art. 775.1 LEC que implica una derogación, al menos parcial, de lo dispuesto en el art. 87.ter.3 LOPJ en la medida en que se produciría una ampliación de la competencia exclusiva y excluyente que, en el orden civil, dicho precepto, en relación con el art. 87.ter.2 de la misma ley, atribuye a los JVM, no siendo admisible dicha derogación tácita en el presente supuesto por exigencias del principio de jerarquía normativa al tener el art. 775.1 LEC el carácter de ley ordinaria y el art. 87.ter.3 LOPJ naturaleza de ley orgánica y no ser posible, por tanto, que una ley ordinaria posterior derogue tácitamente lo establecido en una ley orgánica anterior.

2º. Entender que el art. 775.1 LEC supone una modificación tácita de lo dispuesto en el art. 87.ter.3 LOPJ y una ampliación de competencia objetiva de los JVM para conocer de los procesos de modificación de medidas aunque no concurran los requisitos del art. 87.ter.3, supondría sostener, si mantenemos coherentemente la misma línea argumentativa, que la competencia para conocer de la modificación de medidas corresponderá también al juzgado de 1ª instancia cuando éste haya acordado las medidas a modificar, aunque concurran los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ, lo cual resulta aún más inadmisible en la medida en que esa interpretación llevaría consigo vaciar de contenido la idea que preside la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que no es otra que la de residenciar en un solo juzgado, el de Violencia sobre la Mujer, la adopción de las medidas penales y civiles de protección a las víctimas mientras permanece abierto un proceso penal por violencia de género.

En conclusión, valorando los argumentos a favor y en contra de ambas posiciones, estimo que la única interpretación del art. 775.1 LEC respetuosa con el principio de legalidad, concretada en este caso en el de jerarquía normativa, en relación con la cuestión planteada, es la de entender que los JVM únicamente tienen competencia para conocer del proceso de modificación de medidas cuando, al tiempo de presentarse la demanda, concurran los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ, hayan o no acordado dichos juzgados las medidas a modificar, e, igualmente, que corresponderá la competencia objetiva para conocer de la modificación de medidas a los Juzgados de 1ª Instancia -ordinarios o especializados en familia- en los casos en que, habiendo dictado las medidas a modificar un JVM, no concurran al momento de formularse la demanda los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ.

Y no quiero terminar mi contestación a este foro abierto sin hacer una severa crítica de la reforma llevada a cabo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que atribuye la competencia para conocer del proceso de modificación de medidas al Tribunal que acordó las medidas que pretenden modificarse. La reforma arrambla con la doctrina jurisprudencial existente sobre la competencia territorial para conocer del proceso de modificación de medidas.

El TS, a partir del auto de 24 de octubre de 2002 (EDJ 2002/136497), cuyo criterio fue reiterado por los autos del TS de 11 de febrero de 2003 (EDJ 2003/52128), de 22 de octubre de 2004 (EDJ 2004/227266), de 28 de febrero de 2005 (EDJ 2005/302521), y de 8 de febrero de 2007 (EDJ 2007/7504), sentó la doctrina de que el procedimiento de modificación de medidas definitivas no se configura como un incidente del juicio en que se dictaron las medidas que se pretenden modificar, ni como ejecución de la sentencia que le ponga fin, por lo que la competencia territorial para conocer del mismo no corresponde, ex art. 61 LEC, al juzgado que dictó la medidas que se pretenden modificar, sino al que determinen los fueros establecidos en los apartados 1 o 3 del art. 769 LEC, sea el mismo que dictó las medidas a modificar u otro distinto, de tal manera que la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas ha de establecerse, por tanto, al margen de cuál haya sido el juzgado que haya conocido previamente del proceso en que se dictó la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar.

El TS entendió que una interpretación de las normas sobre competencia ajustada al principio constitucional de tutela judicial efectiva excluye como competente al juzgado que dictó la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar cuando no residen ya en ese lugar ninguno de los litigantes y evita desplazamientos de las partes y de los menores, con motivo del proceso de modificación de medidas, a lugares con los que ninguna de las partes mantienen conexión alguna.

La consecuencia más visible de ese criterio jurisprudencial fue terminar con el automatismo de atribuir la competencia para conocer de la modificación de medidas al mismo juzgado que estableció las medidas a modificar y dar entrada a la aplicación de las normas sobre competencia territorial contenidas en el art. 769 LEC, acabando así con situaciones, rayanas en el absurdo, de mantenimiento de la competencia de un juzgado, cuando no existe ya punto alguno de conexión de las partes con el mismo.

La nueva redacción del art. 775.1 LEC da al traste con dicha jurisprudencia y nos retrotrae a la situación anterior, sin que se ofrezca fundamento o explicación alguna mínimamente de dicho cambio legal.

Los arts. 86.2, 87.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914) y la redacción dada al art. 775.1 LEC (EDL 2000/77463) por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101), de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, han establecido determinadas reglas de competencia, en materia de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en el ámbito de las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente y en los procesos de modificación de medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en defecto de acuerdo, por alteración de circunstancias, que pueden generar conflictos cuando el órgano judicial que ha dictado la resolución es el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y no concurren las exigencias del art. 87 ter LOPJ (EDL 1985/8754).

La LOPJ regula en el art. 87 ter adicionado por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (EDL 2004/184152), la competencia de los Juzgados de tal naturaleza tanto en el orden penal como en el orden civil.

La atribución de la competencia a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, para conocer de los procedimientos de los arts. 86.2 y 87.2 LJV y del señalado en el actual art. 775.1 LEC, requiere ineludiblemente que concurran, todavía, los presupuestos del art. 87.ter LOPJ.

Si se ha dictado sentencia absolutoria o autos de archivo provisional o libre en el proceso penal, de carácter firme, no será competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, sino el Juzgado de Primera Instancia o de Familia en su caso.

El mero hecho de haberse dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, determinadas resoluciones en las materias de los arts. 86.2, 87.2 LJV o del art. 775.1 LEC, no supone que haya de seguir conociendo de las materias que los preceptos señalan, cuando no existen abiertas actuaciones penales por actos de violencia sobre la mujer.

La misma solución acontece en los supuestos de inhibición de los órganos judiciales civiles en favor de los de Violencia sobre la Mujer, prevista en el art. 49 bis LEC, redactado conforme a la LO 1/2004. Es decir, si las actuaciones penales han quedado finalizadas por sentencia absolutoria o sobreseimiento provisional o libre, no procederá la inhibición, y si se efectúa y se insta un conflicto negativo de competencia, habrá de ser resuelto en el sentido de atribución la competencia al Juzgado de Primera Instancia o de Familia.

En conclusión, considero que en las materias objeto del presente foro, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer solamente será competente si concurren, todavía, los presupuestos del art. 87.ter LOPJ, sin que deba darse trato diferenciado a los supuestos de los arts. 86.2 y 87.2 LJV, respecto al del art. 775.1 LEC.

La respuesta debe estar en la propia naturaleza competencial de los juzgados de violencia contra la mujer -JVM- en donde no se aplican en el orden civil los mismos criterios competenciales antes vistos que sí que surgen para los juzgados de familia o los de primera instancia que asumen asuntos de familia, ya que, en primer lugar, la competencia del JVM para materia civil de la contemplada en el apartado 2º del art. 87 ter LOPJ (EDL 1985/8754)  a) Los de filiación, maternidad y paternidad; b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio; c) Los que versen sobre relaciones paterno-filiales; d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar; e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores; f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción; g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

Ahora bien, la cuestión surge en que el apartado 3º “sólo” asume esta competencia a estos JVM en los casos del apartado 3º, entre los que está que:

“Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo; b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo.”

Claro está que nos preguntamos en lo que ocurrirá en los supuestos en los que surja un conflicto de desacuerdo del ejercicio de la patria potestad resulta que el art. 86.2 de la Ley 15/2015, de 2  de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914) fija una competencia en materia de jurisdicción voluntaria, pero si ha habido un caso entre las partes de violencia de género y ese juzgado intervino en el divorcio o separación surge el debate acerca de si será preciso que exista, además, un acto de malos tratos para atribuir la competencia al JVM o debe aplicarse en estos casos en los que no exista maltrato la competencia que fija el art. 86.2 LJV.

A estos efectos, hay que precisar que la mención del art. 86.2 LJV no tiene como exigencia una previa separación o divorcio, mientras que la intervención del JVM en materia civil sí que la tiene, por lo que se entiende que si surgiera un conflicto en materia de desacuerdo sobre el ejercicio de la patria potestad se aplicaría lo dispuesto en el art. 775.1 LEC (EDL 2000/77463) y se atribuiría la competencia al JVM que adoptó las medida s aunque de forma coetánea no haya existido un acto de maltrato aplicándose con preferencia el art. 775.1 LEC y con exclusión del art. 86.2 LJV que no se aplica en casos en los que ha conocido el JVM y luego aunque no concurra acto de maltrato.

La deficiente regulación de las competencias civiles de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer ha generado infinidad de recursos de reposición, apelación y casación con la pérdida de tiempo y de medios materiales y económicos que ello supone. Todos recordarán las controversias que han surgido en la interpretación del art.49 bis LEC (EDL 2000/77463) en el momento de determinar que se entiende por "salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral". A pesar de ello, el legislador no ha movido un dedo para dar una redacción más precisa al mencionado precepto, lo que motiva que aún hoy haya juzgados y tribunales que siguen manteniendo posturas contradictorias en el momento de determinar la competencia.

Tampoco ha dado el legislador una solución a la cuestión competencial que surge cuando, tras tramitarse un proceso penal por violencia de género en el que el denunciado finalmente es absuelto o se sobresee el proceso, los cónyuges deben enfrentarse a un nuevo proceso. En estos casos, cuando el juzgado de Violencia conoció del procedimiento de separación o divorcio y aun cuando ya no se den los presupuestos del apartado 3º del art. 87 ter LOPJ (EDL 1985/8754), dicho juzgado seguirá conociendo de los procesos de ejecución por el incumplimiento de las medidas, pues así lo dispone el art. 61 LEC, y tendrán competencia para la tramitación del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial dado que el art. 807 LEC determina la competencia por conexión.

Tras la publicación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914), el legislador -consciente o inconscientemente- ha venido a atribuir la competencia para el conocimiento de los expedientes por discrepancias en el ejercicio de la patria potestad y por el inadecuado ejercicio de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor, al mismo juzgado que resolvió el procedimiento matrimonial o de pareja de hecho. Por tanto, concurran o no en el momento de iniciarse el expediente los presupuestos del apartado 3º del art. 87 ter LOPJ, los juzgados de Violencia tendrán competencia para conocer de estos expedientes. Aunque personalmente consideró que si el procedimiento penal finalizó con sentencia absolutoria o sobreseimiento, la competencia deberían de tenerlas los juzgados de civiles, la redacción de los arts. 86.2 y 87.2 LJV deja poco margen a la interpretación, ya que se trata de casos de atribución de competencia funcional por conexión, al igual que sucede con los procesos de ejecución o de liquidación del régimen económico matrimonial como antes hemos mencionado.

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (EDL 2015/169101) ha dado una nueva redacción al art. 775 LEC que regula el procedimiento de modificación de medidas. Antes de la entrada en vigor de esta reforma, según la interpretación del TS, el procedimiento de modificación de medidas era un proceso autónomo e independiente del proceso en el que se fijaron las medidas paterno filiales o económicas entre los cónyuges. En consecuencia, la norma competencial venía determinada por las reglas contenidas en el art. 769 LEC, es decir, el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal, y en el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado. Aunque bien es cierto que se venía admitiendo que para modificar las medidas que afectaban a los hijos menores de edad, la regla de competencia sería la prevista en el apartado tercero del citado art. 769 LEC: "En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor". Por tanto, si en el momento de interponerse la demanda de modificación de medidas no se daban los presupuestos del apartado 3 del art. 87 ter LOPJ, los juzgados de familia tenían vía libre para tramitar el procedimiento de modificación de medidas a pesar de que las medidas que se pretenden modificar o extinguir se adoptasen por un juzgado de Violencia.

Con la reforma del art. 775 LEC, el legislador ha incluido al procedimiento de modificación de medidas dentro de la órbita de los juzgados de Violencia, para aquellos casos en los que las medidas se acordaron por este juzgado con ocasión de tramitarse el procedimiento de separación, divorcio o fijación de medidas paterno filiales. Al igual que en los casos que hemos comentado anteriormente se trata de un supuesto de competencia funcional por conexión, por lo que es indiferente que al interponerse la demanda se den o no los presupuestos del apartado 3º del art. 87 ter LOPJ.

En resumen, y contestando a la pregunta que se hace en el foro, los juzgados de Violencia sobre la mujer serán competentes para tramitar los procedimientos de modificación de medidas, de discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, y de intervención judicial en casos de inadecuado ejercicio de la potestad de guarda, a pesar de que al inicio del procedimiento no se encuentre vigente ninguna orden de protección, no exista procedimiento penal en trámite, o se haya dictado sentencia absolutoria o sobreseimiento de la anterior causa penal.

Que en estas situaciones no sea aconsejable que los juzgados de violencia asuman las competencias civiles es sólo una reflexión personal, pues el texto legal de los preceptos mencionados no ofrece ninguna duda en cuanto a las normas de competencia.

Los preceptos que se señalan al formularse la pregunta establecen la competencia del Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, la residencia del menor, salvo si el ejercicio conjunto de la patria potestad hubiere sido establecido por resolución judicial, siendo en ese caso el competente el Juzgado que lo hubiera así resuelto (arts. 86. 2 y 87. 2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914); y, tratándose de modificación de medidas por cambio sustancial de circunstancias, la competencia corresponderá al Juzgado que dictó las originarias (art. 775.1 LEC, EDL 2000/77463). Ahora bien, ese Juzgado puede ser el de Violencia de Género, organismos creados por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (EDL 2004/184152), que fijaba sus competencias sobre la base de dos requisitos que deben concurrir: por razón de la materia, pero también de los sujetos activo y pasivo de las conductas (algo análogo a lo que sucede con los Juzgados de Menores).

El art. 87 ter LOPJ (EDL 1985/8754), también introducido por la LO 1/2004 anteriormente reseñada, establece la competencia exclusiva y excluyente en el orden civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer exigiendo la concurrencia de cuatro requisitos relativos a materia; sujetos activo y pasivo y momento de inicio de las actuaciones penales. A su vez, el art. 57 LO 1/2004 introdujo un art. 49 bis en la LEC con la rúbrica “Pérdida de competencia cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer” con cinco apartados y una regulación detallada con pretensión aparente de prevenir todos los supuestos de hipotético conflicto competencial entre Juzgados de Primera Instancia, en su caso de Familia, y los nuevos de Violencia sobre la Mujer.

De acuerdo con una posible interpretación de estos dos últimos preceptos, creo entender que las competencias de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se restringen exclusivamente a los supuestos en los que concurren aquellos cuatro requisitos y, en consecuencia, cuando no concurran, incluso cuando lo que hace acto de presencia es un acto de violencia, pero que “no constituyen expresión de violencia de género”, estos Juzgados no deben actuar, procediendo la remisión al de Primera Instancia o al de Familia, de acuerdo con el apartado 4 del mismo art. 87 ter LOPJ. Por eso, creo que sus competencias con ese carácter exclusivo y excluyente solo las tienen cuando concurren acumuladamente los presupuestos del apartado 3 de dicho artículo, y no que haya diferencias de trato competencial entre los dos primeros supuestos y el tercero.

En esta dirección, la Guía Práctica de la LO 1/2004 que elaboró el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial señalaba cuatro supuestos: a) De presentarse la demanda civil antes del inicio del proceso penal, la competencia para conocer del proceso de familia corresponderá al Juzgado civil o de Familia en su caso correspondiente; sin perjuicio de que con posterioridad este último pueda inhibirse si concurren los requisitos previstos en el art. 49 bis LEC. b) Si se presenta la demanda civil después de iniciado el proceso penal ante un Juzgado de Violencia sobre la Mujer. En este caso, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer asume las competencias para conocer dicha demanda civil. A estos efectos, el proceso penal se habrá iniciado con la admisión a trámite de la denuncia o de la querella, entendiéndose como fecha de inicio el del sello de entrada de la denuncia. c) Si se presenta la demanda civil después de que se haya dictado una sentencia absolutoria o auto de archivo o sobreseimiento en el proceso penal, cuando alcance firmeza será competente el Juzgado de Primera Instancia (o de Familia en su caso), por no concurrir uno de los requisitos exigidos por el art. 87 ter 3 LOPJ, es decir, el de carácter personal, al tener que ser una de ellas víctima de la violencia de género y el otro estar imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de tales actos de violencia de género. Si la demanda civil se presenta antes de la firmeza de la sentencia absolutoria, la competencia corresponderá al Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Y d) Si se presenta la demanda civil después de que se haya dictado una sentencia condenatoria en el proceso penal, siempre que sea firme: el Juzgado de Violencia sobre la Mujer será competente para conocer del proceso de familia que se inicie hasta la extinción de la responsabilidad penal.

Un auto de la Sección 22ª de AP Madrid de 6 de marzo de 2006 (EDJ 2006/31168) resolvía un conflicto negativo de competencias en la siguiente situación: presentación de una demanda de divorcio en la que concurrían todos los requisitos del art. 87 ter apartado 3 LOPJ, habiéndose iniciado ya entonces diligencias penales ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y dictado dicho Juzgado orden de protección de la víctima; la demanda se dirigía al Juzgado de Violencia, no obstante lo cual se turnó equivocadamente a un Juzgado de Familia, que se inhibió al correspondiente Juzgado de Violencia que no aceptó la inhibición, tras auto de sobreseimiento provisional. En dicho auto se decía:

La Ley 1/2004, de Protección contra la Violencia de Genero, contempla el que en un mismo órgano jurisdiccional se tramiten simultáneamente los procedimientos penales y civiles a que se refiere su artículo 44, que introduce el 87 ter en la Ley Orgánica del Poder Judicial , con la posibilidad añadida de que dicho Juzgado, titulado de Violencia sobre la Mujer, decline su competencia hacia otros órganos, lo que, a la inversa, se regula en el artículo 57, que adiciona a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el nuevo artículo 49 bis. Ello provoca el posible planteamiento de conflictos competenciales, cual el que hoy conocemos, determinantes de excesivas dilaciones en la tramitación de dichos procedimientos, lo que ofrece difícil conciliación con los principios consagrados en el artículo 24 de la Constitución”.

Y la solución que da es la siguiente:

“En consecuencia, si el procedimiento penal se encuentra en fase de instrucción, y no se ha abierto «la fase del juicio oral» (término éste de indiscutible encaje en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no así en la de Enjuiciamiento Civil, no obstante bienintencionadas interpretaciones que van más allá de la claridad los términos utilizados en la ley), el conocimiento de la litis civil queda definitivamente atribuido al Juzgado de Violencia, conforme así se infiere claramente de la lectura a los preceptos analizados, pues el artículo 87 ter LOPJ habla de que se hayan «iniciado actuaciones penales» ante dicho órgano, y el 49 bis LEC hace referencia a la «iniciación de un proceso penal», y ninguno de ellos menciona, a los efectos de la competencia, el final resultado del mismo. Y ello queda corroborado por este último precepto que, en su apartado número 3, obliga al Juez de Violencia a requerir de inhibición al Tribunal Civil cuando, estando conociendo una causa por violencia de género, tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil, con los requisitos del párrafo tercero del artículo 87 ter. Por el contrario, este último precepto, y bajo la concurrencia de los expuestos condicionantes, no supedita, en modo alguno, el definitivo conocimiento del asunto civil a la suerte de la causa penal, ya que, como correctamente se razona por la titular del Juzgado de Familia número 79, una vez determinada la competencia, en razón de las circunstancias procesales existentes al tiempo de presentarse la demanda, se produce el efecto de la perpetuatio iurisdictionis, lo que excluye, por los posibles avatares ulteriores del procedimiento penal, nuevos cambios de órgano competente, que entrarían en abierta a colisión con el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley que consagra el artículo 24-2 de la Constitución”.

El problema que hoy se nos plantea es consecuencia lógica de la forma de legislar en los tiempos actuales. No sólo se hace gala de una proliferación inusitada de normas, sino que se enmascaran sus textos en Disposiciones adicionales o finales de leyes referidas a materias distintas.

Aurelio Menéndez ha puesto el dedo en la llaga con una obra, dirigida por él, dedicada a la crítica del modo actual de legislar, cuyo título releva de comentarios: “La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho” (Thomson-Civitas 2004).

García de Enterría, por su parte, califica esta proliferación textos legales de “tifón legislativo” y el que fue el primer Presidente del TS de la era democrática, Federico Carlos Sainz de Robles, la llamaba el “Juego del Escondite” haciendo hincapié en el propósito del legislador de enmascarar el objeto de la norma legal, bajo toda clase de argucias con ánimo de engaño. Sempere Navarro coincide en denominar a este vicio legislativo “El escondite jurídico” (Actualidad Jurídica Aranzadi, año XVIII nº 746, 28.2.2008).

Todo empezó con la Ley de Presupuestos, paradigma de esta deformación, que hace ya años pasó de un artículo único a más de cien. Este modo de actuar fue censurado por el TC (Sentencias nº 76/1992; EDJ 1992/4796, y nº 195/1994, EDJ 1994/5666), que concretaba tanto el contenido necesario, como el eventual de esta norma, que debía estar reducido a las cuestiones relacionadas con ingresos y autorización de gastos, las de política económica y las que fueran complementarias de todas las mencionadas. García de Enterría se ha referido a esta viciosa práctica señalando que “no es que destruya el orden de las Leyes, es que lleva a la confusión y la indeterminación del Derecho positivo a extremos difícilmente imaginables, y quizás, más difícil aún, controlables y reducibles a sistema”. La vulneración de la seguridad jurídica tiene lugar cuando el legislador deja de perseguir la claridad y tiende a la confusión normativa, sin procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle, sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, huyendo de provocar situaciones objetivamente confusas, como ha expresado el Presidente del TS, Carlos Lesmes, en la clausura del curso académico 2014-2015 de la Academia Matritense del Notariado.

No vamos a extendernos aquí en los reiterados ejemplos de esta práctica, que tiene su expresión en la cuestión propuesta en este Foro Abierto. Quizá adquiera la condición de acreedora de una medalla de oro la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (EDL 1981/2452). En ella se establece (Disp. Final 5ª) el Fondo de garantía del pago de alimentos entre parientes; se modifica (Disp. Final 6ª) un gran número de preceptos de la LEC (EDL 2000/77463) de carácter general (sobre presentación de escritos, tiempo de la comunicación y utilización de medios electrónicos, informáticos y similares, forma de presentación de los documentos públicos y privados, traslados de copias, y efectos de los traslados respecto del curso y cómputo de plazos y modos de producción de la prueba por documentos públicos, así como otros semejantes de la Ley de Procedimiento Laboral; se modifica (Disp. Final 7ª) el impuesto sobre sucesiones y donaciones, introduciéndose tres nuevas comunidades autónomas (Aragón, Cataluña y Galicia) donde adquiere carácter obligatorio el régimen de autoliquidación en el Impuesto. Todo esto en el ámbito de una norma, repetimos, referida a la Regulación del Mercado Hipotecario. ¡Ah! Pero quizá donde se alcanzan cotas verdaderamente sublimes es en las Disp. Adic. 6ª y 7ª de esta Ley -repito- de Regulación del Mercado Hipotecario en que se regulan aspectos de la ¡¡¡33ª Copa de América de vela!!!.

Pero volviendo al tema que nos ocupa, observamos que la competencia del órgano judicial encargado de tramitar en primera instancia en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (art. 86 de la Ley 15/2015, de 2  de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV-, EDL 2015/109914) o de acordar las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente (art. 87 LJV).

Pero el art. 87 ter.2 LOPJ (EDL 1985/8754) faculta -no obliga- a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer a que puedan conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la LEC, de los asuntos de filiación, maternidad y paternidad; de nulidad del matrimonio, separación y divorcio; de los que versen sobre relaciones paterno filiales; de los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar; de los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores, de los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción; y de los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

Este mismo art. 87 ter en su apartado 3 ya no faculta sino que determina que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los requisitos de que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo; que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género; que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género; y que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

Pero no es suficiente. El art. 775.1 LEC atribuye la competencia para la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, al tribunal que la haya aprobado o adoptado.

La consecuencia evidente es que pueden coincidir los elementos determinantes de la competencia de conformidad con estos preceptos en más de un órgano judicial, lo que deja la competencia indeterminada.

Pero, ¿por qué de un tema tan adjetivo como la competencia de un órgano judicial de la misma clase para el conocimiento de temas semejantes, tienen que ocuparse nada menos que la LEC (art. 775.1), la LOPJ (arts. 86 ter y 87 ter) y la LJV (arts. 86 y 87), sin contar con su posible reforma por otras leyes con rótulos diferentes? ¿No se están creando problemas absolutamente innecesarios y se está incidiendo en “provocar situaciones objetivamente confusas”, con infracción de la seguridad jurídica”?

En todo caso, dada la especialidad de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la mujer, con independencia de nuestra opinión sobre esta pseudo-jurisdicción, la misma prima sobre cualquier otra cuando concurran circunstancias que se la otorguen.

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto sobre toda otra mejor fundada.

Aprobado por MAYORÍA DE 5 VOTOS

La cuestión planteada versa sobre qué juzgado resulta competente cuando se trata de iniciar un expediente de jurisdicción voluntaria o un proceso de modificación de medidas que afecte a las que fueron en su momento adoptadas por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer (JVM), centrándose el interrogante en si deben seguir concurriendo los presupuestos del art. 87 ter, apartado 3 LOPJ (EDL 1985/8754) para que de esa demanda tome conocimiento dicho órgano o, en su defecto, debe ser competente el de Primera Instancia o Familia.

Aunque la opinión de los ponentes ha estado muy igualada en ambos sentidos, una ajustada mayoría considera que sí serán competentes en todo caso los JVM aunque ya no concurran tales requisitos.

Entre otros argumentos, se subraya el hecho de que el legislador, con la nueva regulación del art. 775 LEC (EDL 2000/77463) ha querido garantizar la seguridad jurídica al determinar que sea un mismo órgano el que conozca de todas las medidas personales o económicas que afecten a un determinado núcleo familiar, por lo que parece lógico seguir la misma directriz cuando se trate de un JVM a pesar de que al inicio del procedimiento no se encuentre vigente ninguna orden de protección o proceso penal en trámite.

Además y en el mismo sentido, alegan no sólo la especialidad de los JVM, sino el hecho indiscutible de que se trate de supuestos de competencia funcional por conexión que el legislador ha querido incluir con la reforma del art. 775 LEC también para los procedimientos de modificación de medidas, dentro de la órbita de los JVM y al margen de que, en el momento de interponerse la demanda, se den los presupuestos del apartado 3º del art. 87 ter LOPJ.

Sin embargo, son varias las opiniones contrarias a los argumentos arriba expuestos. Así, Dña. Gema Espinosa, además de mostrarse contraria a la reforma por los inconvenientes que se les presentan ahora a unos litigantes que han cambiado de residencia y se ven obligados a recurrir al Juzgado primitivo, entiende que el art. 775 LEC no puede interpretarse de forma contradictoria al art. 87 ter apartado 3º LOPJ, que deja muy claro cuando los JVM tienen competencia exclusiva y excluyente, por lo que, extinguida la responsabilidad penal, la competencia de los JVM para la modificación de medidas no puede mantenerse.

De la misma opinión es D. Juan Miguel Jiménez de Parga que considera que el mero hecho de haberse dictado por los JVM determinadas resoluciones no supone que deban seguir conociendo de estas materias cuando ya no existan abiertas actuaciones penales, ya que entiende que la atribución de la competencia a los JVM, atendiendo al actual art. 775.1 LEC, requiere ineludiblemente que concurran todavía los presupuestos del art. 87 ter LOPJ.

Opinión contraria a la mayoría expone también D. Juan Pablo González del Pozo, al estimar que la única interpretación posible del art. 775.1 LEC respetuosa con el principio de legalidad y de jerarquía normativa en relación con la cuestión planteada, es que los JVM únicamente pueden tener competencia cuando, en el momento de presentarse la demanda de modificación de medidas, aún concurran los requisitos del art. 87 ter 3º LOPJ, y, al contrario, corresponderá la competencia objetiva a los Juzgados 1ª Instancia o Familia en los casos en los que, habiendo dictado las medidas a modificar un JVM, no concurran dichos requisitos en el momento de formularse la demanda.

Por último, siguiendo la misma línea de oposición a la opinión mayoritaria, D. Guillermo Sacristán, en su interpretación de los preceptos afectados, considera que las competencias de los JVM se restringen exclusivamente a los supuestos en los que concurren los requisitos establecidos en el art. 87 ter LOPJ y, en consecuencia, cuando ya no concurran estos requisitos los JVM no deben actuar, procediendo la remisión al de Primera Instancia o al de Familia que corresponda. Para dicha argumentación se apoya en la Guía Práctica de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (EDL 2004/184152), que elaboró el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del CGPJ, y en el Auto de la Sec. 22ª de AP Madrid de 6 de marzo de 2006 (EDJ 2006/31168) que, a juicio de D. Guillermo, siguen esta misma dirección.

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