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FAMILIA

Competencia para conocer de las medidas del art. 158 CC existiendo procedimiento principal

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid.

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De todos es sabido que el art. 158 CC (EDL 1889/1) ha sido objeto de múltiples comentarios y controversias doctrinales, y también de variada aplicación jurisdiccional. Las medidas sustantivas de carácter genérico que contiene (así se habla de "las medidas convenientes", "las disposiciones apropiadas", "las medidas necesarias" o "las demás disposiciones que considere oportunas") y la referencia en su último párrafo a los procesos en los que pueden adoptarse las mismas (en "cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria"), hacen que su concreción en la práctica forense, tanto al tiempo de su instancia como al de su trámite y resolución, diste mucho de poder calificarse de unívoca.

Son muchas las dudas jurídicas que puede plantear el precepto en cuestión, pero aquí sólo vamos a centrarnos en una de ellas, como es la referida a la competencia judicial para conocer de las medidas en él reguladas en el caso de que hubiera algún Juzgado que estuviese conociendo ya del asunto principal.

Y así, cierto sector doctrinal y jurisprudencial -haciendo abstracción de las posibles normas de reparto de asuntos que rijan en cada momento y lugar- admite la contingencia de que un órgano judicial pueda ser competente para conocer de las medidas instadas en virtud de lo dispuesto en el citado precepto, a la vez que otro distinto lo sea para el proceso de separación o divorcio -por poner un ejemplo-, sin que por esto quiebre la competencia objetiva o funcional de ninguno de ellos, argumentando su criterio en afirmaciones, entre otras, como que el art. 771.1 LEC (EDL 2000/77463) avala la posibilidad de que el Juzgado que conozca de unas medidas provisionales previas pueda ser distinto al que posteriormente haya de conocer del proceso capital, o como que la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite, a la luz de lo dispuesto en el art. 769 de dicho texto legal, que la modificación de medidas definitivas pueda ser competencia de un Juzgado distinto al que las estableció, sin olvidar que el propio art. 158 CC hace viable jurídicamente que un juez penal pueda resolver sobre las medidas allí explicitadas sin perjuicio de que un juez civil conozca del procedimiento principal.

Otro sector discrepa de tal criterio afirmando que, fuera de la dualidad jurisdiccional civil-penal que encierra el precepto cuestionado, las pretensiones que se basan en él representan realmente incidencias de un proceso cardinal ya entablado, lo que conllevaría su conocimiento exclusivo y excluyente por el órgano judicial que estuviese conociendo de éste, y ello por imperativo del art. 61 LEC.

¿Permite la naturaleza del art. 158 CC que las medidas en él recogidas puedan ser competencia de un Juzgado distinto al competente para conocer del procedimiento principal?


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de octubre de 2012.

Mi respuesta es afirmativa, siempre y cuando concurra una situación de peligro para el menor o un supuesto de urgencia en los que la demora en el dictado de la resolución que adopte una medida de protección pueda desembocar en una situación que suponga un grave perjuicio para el menor. En otro caso, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 61 LEC (EDL 2000/77463), el Juzgado competente para acordar las medidas previstas en el art. 158 CC (EDL 1889/1) será aquel que esté conociendo del procedimiento principal.

El art. 39.2 CE (EDL 1978/3879), dentro del capítulo relativo a los principios rectores de la política social y económica, dispone que "los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos..." estableciendo en su número 4º que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". Siguiendo este mandato constitucional, el legislador español ha ideado diversos instrumentos para proteger adecuadamente a los menores. Entre otros, debe citarse el art. 158 CC, que fue introducido por la Ley 30/1981, de 13 de mayo (EDL 1981/2897), modificado por la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744) y más recientemente por la LO 9/2002, de 10 de diciembre, sobre sustracción de menores (EDL 2002/52044). Conforme a este precepto, el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, puede adoptar una serie de medidas que recoge expresamente así como "en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios". Se configura así un sistema que permite de forma inmediata, ágil y eficaz que se adopten las medidas necesarias para proteger el superior interés del menor. Así lo explica la Exposición de Motivos de la LO 1/96, de Protección Jurídica del Menor, indicando que "En definitiva, se trata de consagrar un principio de agilidad e inmediatez en todos los procedimientos tanto administrativos como judiciales que afectan a menores para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivar de la rigidez de aquéllos".

Estas medidas pueden adoptarse en cualquier procedimiento, civil o penal, o en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, tal y como se recoge en el precepto que estamos examinando, sin que exista obstáculo alguno para que se adopten por un Juez distinto a aquel que esté conociendo del procedimiento principal. Cuando en la Exposición de Motivos de la LO 1/96 se explica en que van a consistir las medidas recogidas en el art. 158 no establece prohibición alguna a este respecto. Se limita a señalar que pueden adoptarse antes o en el curso de cualquier proceso, pero no pone impedimento alguno a que sea otro Juez distinto del que esté conociendo del procedimiento ya abierto quien las adopte. Así se indica en dicha Exposición de Motivos que "Respecto a las medidas que los Jueces pueden adoptar para evitar situaciones perjudiciales para los hijos, que contempla actualmente el Código Civil en el art. 158, se amplían a todos los menores, y a situaciones que exceden del ámbito de las relaciones paterno-filiales, haciéndose extensivas a las derivadas de la tutela y de la guarda, y se establece la posibilidad de que el Juez las adopte con carácter cautelar al inicio o en el curso de cualquier proceso civil o penal".

Entiendo, sin embargo, que solo deben adoptarse estas medidas por otro Juzgado distinto del que conozca o deba conocer del procedimiento principal de forma residual. Solo podrán adoptarse cuanto todavía no se haya abierto un procedimiento en el que puedan corregirse las situaciones que están causando un perjuicio al menor, o aun existiendo un procedimiento abierto se produzca una situación de peligro o de urgencia que no permita esperar a que la resolución que puede acordarse al amparo del art. 158 CC sea adoptada por el Juez que ya conoce del procedimiento.

La AP Barcelona, Secc. 12ª, en el Auto de 20 de octubre de 2009 (EDJ 2009/278486), desestima el recurso que se interpuso contra el Auto de un Juzgado de Instrucción que no adoptó medidas al amparo de este precepto por seguirse actuaciones ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer y ya haber sido citadas las partes para comparecer ante este último Juzgado, y ello por considerar que no concurría en el caso la situación de urgencia precisa para ello. Sensu contrario debe deducirse que de haber concurrido esa situación de urgencia deberían haberse adoptado las correspondientes medidas de protección al amparo del art. 158 por Juez distinto de aquél que conocía del procedimiento.

Se dispone en dicha resolución que "dejando a un lado las posibles cuestiones de competencia, lo cierto es que la resolución judicial del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona resulta conforme a la legalidad vigente, en la medida que sustenta la no adopción de medidas civiles en su apreciación omnímoda de que no concurría en el caso la situación de urgencia precisa para ello, por cuanto que ambas partes habían sido ya citadas para comparecer ante el juzgado competente, el de violencia sobre la mujer, tan solo tres días después, esto es, el siguiente 6 de agosto, habida cuenta de que la adopción de tales medidas de carácter civil requiere una serie de elementos probatorios que permitan la adecuada resolución de aspectos tan fundamentales en el caso como la guarda y custodia, el régimen de visitas o la pensión alimenticia, siendo así que el Juez de Instrucción en funciones de guardia consideraba que no podía contar en aquel momento con los elementos de prueba precisos para la adopción de tales medidas civiles, máxime al no haber reputado la concurrencia en el caso de ninguna situación de riesgo inminente para la hija menor de la pareja que aconsejase la adopción de estas medidas".

Se trata, por tanto, de un instrumento de protección de carácter subsidiario, residual, que solo podrá utilizarse fuera del procedimiento específico en el que se están ventilando los intereses del menor, o utilizarse por Juez distinto del que conozca de éste, cuando concurra una situación de peligro para el menor o una situación de urgencia en el que posponer la adopción de las medidas produciría un perjuicio irreparable para el menor. Del carácter residual de estas medidas se hace eco el Auto de AP Madrid, Secc. 22ª, de 24 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/389655), que confirma la resolución que denegó la adopción de medidas urgentes, por entender que estas medidas solicitadas al amparo del art. 158 CC podían ventilarse en la fase de medidas provisionales del procedimiento ya entablado.

Dispone el art. 158 CC (EDL 1889/1) que "todas estas medidas (referidas en los números 1 a 4 de dicho proceso) podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria".

Por su parte, dispone el art. 752 LEC (EDL 2000/77463) que los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Parece claro que a la luz de estos preceptos, en los apartados citados, nada impide que el juzgado que entiende del proceso principal pueda adoptar cualquiera de estas medidas señaladas en el art. 158 CC, siempre que en el proceso principal no hubiere recaído sentencia, de manera que si en el proceso principal se hubiere tramitado la pieza de medidas provisionales coetáneas, y aun habiéndose dictado Auto de medidas provisionales coetáneas, teniendo en cuenta la urgencia del asunto a resolver, no vemos obstáculo alguno para que, respetando los principios de audiencia y contradicción, y citando a una nueva comparecencia a las partes y practicando la prueba que fuere necesaria, dictar nueva resolución, por vía de medidas provisionales coetáneas, aunque ello suponga alterar, en beneficio e interés de los hijos, aquellas otras medidas adoptadas en la resolución anterior dictada en dicha pieza de medidas provisionales, y siempre que la urgencia del asunto no aconseje retrasar la adopción de las medidas correspondientes al momento del dictado de la sentencia que ponga fin al pleito principal.

Recuérdese que el art. 752 LEC permite decidir en el proceso principal todas las cuestiones y medidas referidas en el art. 158 antes aludido, CON INDEPENDENCIA DEL MOMENTO EN QUE HUBIEREN SIDO ALEGADOS O INTRODUCIDOS DE OTRA MANERA EN EL PROCEDIMIENTO.

El último párrafo del art. 158 faculta al tribunal que entiende del proceso principal, cuando dice que dichas medidas "PODRÁN ADOPTARSE DENTRO DE CUALQUIER PROCESO CIVIL".

Si ello es así, parece evidente que la adopción de las mismas son competencia del mismo juzgado que conoce del procedimiento principal, en el marco procesal de las medidas provisionales coetáneas, siendo significativa la similitud de contenido del precepto analizado, art. 158, con aquel otro contenido que se menciona el art. 103 del texto legal indicado.

Razones de urgencia y de economía procesal aconsejan, pues, que el juez que conoce del proceso principal en trámite y de las medidas provisionales coetáneas resuelva sobre todo las medidas a que se hace mención en ambos preceptos, arts. 103 y 158.

En el supuesto en el que, iniciado el proceso principal y no habiendo recaído sentencia, no se hubiera tramitado pieza de medidas provisionales coetáneas, por falta de solicitud al respecto por las partes, podría admitirse la posibilidad de aceptar la competencia de otro juzgado o tribunal distinto al que conoce del proceso principal para resolver o adoptar dichas medidas, lo que exigiría la puesta en conocimiento de la adopción de las mismas al juzgado que entiende del proceso principal, por obvias razones de seguridad jurídica.

Recaída la sentencia en el proceso principal, si con posterioridad al dictado de la sentencia, se solicitan las medidas prevenidas en el art. 158, también sería posible aceptar que la competencia para conocer de las medidas interesadas en ese ulterior momento procesal pueda corresponder a un juzgado distinto del que dictó la sentencia recaída en su momento en el proceso principal.

No veo equiparación sustantiva ni procesal entre el supuesto analizado y la doctrina sentada ya reiteradamente por el TS, en lo que se refiere a la competencia para conocer de un ulterior procedimiento de modificación de medidas adoptadas en un anterior proceso, al margen de las posibilidades que ofrece el procedimiento de modificación de medidas, adopción de medidas provisionales, de conformidad con lo establecido en el nº 3 del art. 775 LEC.

Debemos dar una respuesta favorable a esta opción de que las medidas del art. 158 CC (EDL 1889/1) puedan ser adoptadas por juez distinto del que conoce del procedimiento principal, ya que, evidentemente, el propio art. 158 ya prevé en su último párrafo que estas medidas del art. 158 CC pueden ser dictadas tanto por juez penal como civil, lo que quiere decir que la respuesta debe ser positiva al no ser medidas exclusivas y excluyentes del juez que lleva el procedimiento principal. Por ejemplo, en la Guía de criterios del CGPJ respecto a la violencia de género se recogió que:

"Aplicación del art. 158 CC. Este tipo de medidas podían ser adoptadas al amparo del artículo 158 del Código Civil o el equivalente en las legislaciones Autonómicas, siempre que resulte necesario para proteger los intereses del menor. Los artículos 66 y 67 de la LIVG se limitan a establecer la posibilidad de que el Juez adopte esta medida (quien debe someterse a las garantías reguladas por el artículo 68). Pese a ello, resulta razonable interpretar que debe concurrir algún riesgo contra los bienes jurídicos de los menores o su adecuado desarrollo integral."

Quiere esto decir que el juez penal puede acordar estas medidas al margen de que estuviere tramitándose procedimiento principal. Y no ya solo el juez de violencia contra la mujer, sino también el juez penal. Nótese, por ejemplo, que el art. 48.2 CP (EDL 1995/16398) permite que el juez penal pueda acordar la suspensión del régimen de visitas que se hubiera acordado por el juez civil con carácter previo, y decimos podrá adoptar esta medida por cuanto aunque el art. 48.2 CP trata este tema con carácter preceptivo en el sentido de que deberá hacerlo en casos de condena siempre, lo cierto es que la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (EDL 2004/184152) nos lleva a interpretar que ha desaparecido el carácter preceptivo de que el juez penal siempre tenga que suspender el régimen de visitas que ya hubiera acordado un juez civil con carácter previo, ya que el art. 66 de esta LO 1/2004 habla ahora de posibilidad de que lo acuerde derogando, pues, el carácter preceptivo de que el juez penal tenga siempre y en cualquier caso que suspender el régimen de visitas previamente acordado por juez civil.

En cualquier caso, recordemos que como, entre otros, tiene declarado el TS en Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (EDJ 1996/5147), no debe desconocerse el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar –art. 158 CC- se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la LO 1/1996, de 15 de enero, -protección jurídica del menor- (EDL 1996/13744), aplicable retroactivamente, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España. Los intereses del menor deben prevalecer sobre sus deseos, cuando estos sean contrarios a los primeros, procediendo su respeto cuando ambos (intereses y deseos), sean compaginables. Ello conlleva que no deba circunscribirse la adopción o resolución de medidas con ello relacionadas de forma y modo exclusivos por un solo juez, sino por las múltiples variantes que admite el derecho procesal civil y penal, ya que como hemos visto el juez penal podría incluso suspender el régimen de visitas acordado por juez civil que llevó el procedimiento principal.

La redacción actualmente vigente del art. 158 CC (EDL 1889/1) fue dada por la LO 9/2002, de 10 de diciembre (EDL 2002/52044), que al mismo tiempo hacía lo mismo con el CP (EDL 1995/16398), tratando, como dice su exposición de motivos, "de evitar en lo posible los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores".

Concretamente lo modificado por dicha LO fue el número 3º al que se da nueva redacción, pasando el 3º antiguo con idéntica redacción que tenía a ocupar el número 4º. La redacción del último párrafo, que venía ya redactado desde la LO 1/1996, de 15 de enero (EDL 2002/52044), parece que tenía una intención legislativa de permitir la adopción de cualesquiera medidas de este tipo y en las situaciones a las que se refiere, no solo por el Juez que estuviera conociendo de algún procedimiento concreto, sino por cualquier otro, aparentemente como consecuencia de la gravedad de la situación y en defensa de los intereses de los menores. Solo así se entiende que dicho párrafo diga: "Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal, o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria".

Entiendo la postura de quienes, con apoyo en el art. 61 LEC (EDL 2000/77463), sostienen que al margen de la referencia explícita a las dos jurisdicciones civil y penal, debería decidirse que el único tribunal competente para adoptar cualquiera de estas medidas fuera el que estuviera ya conociendo. Sin embargo, creo que la finalidad de esa disposición es evitar retrasos y cualquier perjuicio que de ellos pueda derivarse para los menores de edad. Es la misma idea que preside la el Auto dictado por la Sala 1ª del TS, de fecha 14 de septiembre de 2010 (EDJ 2010/197966), que resuelve un conflicto negativo de competencia nacido de la aplicación del art. 769 LEC, en la que señala que dicho precepto establece criterios diferentes según el procedimiento tenga por objeto situaciones de crisis matrimoniales o exclusivamente sobre guarda y custodia o alimentos relativos a hijos menores de edad; y termina diciendo: "evidentemente, la distinción a que nos referimos, que coincide con la regla de competencia que para las acciones relativas a la asistencia o representación de incapaces fija el art. 52. 5º de la misma Ley, encuentra su fundamento en la circunstancia de que la tutela de los intereses de los menores –como la de los incapacitados– se obtendrá más fácilmente en los Juzgados de sus propios domicilios, evitándoles los dispendios y trastornos que generalmente suele comportar el sostener el litigio en puntos alejados del mismo".

En definitiva, comprendiendo la crítica dirigida por quienes sostienen que es el órgano que esté conociendo del asunto principal ya entablado el que debería ser competente para cualquiera de las medidas a que se refiere el art. 158 CC, creo que la razón de la redacción y el entronque con esas otras disposiciones reseñadas pretende que puedan ser competencia de Juzgado distinto.

Aún cuando la cuestión planteada, como tantas otras que se han formulado en el presente Foro Abierto de familia, refleja que se trata de un asunto que suscita polémica interpretativa y que resulta discutida y discutible, lo paradójico es que precisamente esa materia de competencia, recientemente ha llevado al TSJ Andalucía y a la propia Sala 2ª del TS (en ambos casos con votos discrepantes) a entender que la decisión de decantarse por uno de los criterios que se suscitan, y que, de hecho, está siendo sostenido por una abundante doctrina jurisprudencial de nuestras Audiencias Provinciales, es constitutiva de un delito de prevaricación, dolosa o culposa, dependiendo de la acusación de la que al respecto se defienda el juez acusado.

Personalmente, siempre he mantenido que en éste, como en todos los asuntos en los que se encuentra en juego el interés de un menor, siempre se ha de hacer prevalecer su interés superior, en consonancia al espíritu y naturaleza de las medidas cautelares de protección del art. 158 CC (EDL 1889/1), relegando y haciendo abstracción de medidas adjetivas y formales, cuyo estricto encorsetamiento puede dar al traste de la finalidad de protección pretendida. De ahí que entiendo, y así lo hice valer en la adopción de las medidas de protección del 158 CC, que me han valido una condena por prevaricación dolosa, que se han de tener en cuenta las siguientes prioritarias circunstancias:

1ª.- Las razones de especial urgencia que exijan inmediatez en la respuesta judicial: en unas medidas cautelares urgentes, muchas veces se han de adoptar las decisiones de un día para otro so riesgo de que pierdan toda su eficacia

2ª.- Las razones de riesgo que representen la situación de peligro o perjuicio que se ha de procurar evitar al menor.

Analizados ambos factores, se ha de considerar que el planteamiento de las medidas urgentes puede hacerse ante otro juzgado distinto del que pudiera haber conocido de la problemática familiar, en el caso de que, por ejemplo, se instaran ante un juzgado de distinto Partido Judicial, pues el divorcio de los padres del menor puede haberse tramitado en Sevilla, y el potencial abuso o maltrato que exige una respuesta judicial inmediata y urgente, ponerse de manifiesto en Barcelona. La cuestión más polémica puede suscitarse a consecuencia de la actual regulación (art. 87 ter LOPJ -EDL 1985/8754- reformado por la Ley de Violencia sobre la Mujer) que atribuye una competencia exclusiva y excluyente ante los juzgados de violencia. En tales casos, mi criterio sigue siendo el de no entender aplicable lo dispuesto en el art. 61 LEC (EDL 2000/77463), en los casos de riesgo grave e inminente, pues las medidas se pueden instar en el curso de cualquier procedimiento civil o penal, o en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sin más requisito que el de procurar defender el interés del menor, incluso inaudita parte. Así lo entiende expresamente la Sección 2ª de AP Sevilla en su Auto de 8 de junio de 2011 (EDJ 2011/248690):

"...si bien es cierto, que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de esta ciudad que conoce de los Autos de divorcio contencioso de ambas partes,, dictó Auto de medidas provisionales con fecha 26 de enero de 2010... también lo es, no sólo que por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 ( Familia) de esta ciudad, al que se había turnado la correspondiente solicitud, incoó el oportuno procedimiento de medidas cautelares y urgentes a tenor de lo dispuesto en el art. 158 del nuestro C.C. dada la petición expresa contenida en aquella de fecha 30 de marzo de 2010 ( martes santo) suscrita por el abuelo paterno del menor...sino que explorado el menor en relación con la solicitud formulada ( quien manifestó expresamente su deseo y que se encontraba en una situación de angustia ante las dudas generadas sobre su posible salida procesional), por parte del Juez " a quo" se dictó " inaudita parte" resolución al amparo de aquel precepto para que éste último pudiera realizar la estación de penitencia con su cofradía y garantizar el interés del mismo. Así las cosas, justificado el precitado art. 158 de nuestro C.C. por la celeridad que la satisfacción de los menores impone y el carácter tuitivo, garantista y protector de los mismos.... esta Sala en atención a las razones de urgencia y necesidad estima competente al Juzgado de Primera Instancia nº 7 ( Familia) de esta ciudad para incoar y conocer del presente procedimiento entablado, ya que aquél precepto le permitía adoptar las medidas necesarias para tutelar y proteger los intereses del menor de referencia incluso " inaudita parte" o de oficio por dicho órgano (...)

Es decir, las medidas o demás condiciones que en favor de los menores se establecen en dicho precepto a instancia del propio hijo, pariente o Ministerio Publico con la finalidad de apartarlo de un peligro o evitarle perjuicios, pueden ser adoptadas dado su carácter tutelar y urgente dentro de cualquier proceso civil o penal en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, por lo que la competencia del Juzgado de Familia en el supuesto de autos difícilmente puede ser cuestionada y ello con independencia del desarrollo de otros procesos ya entablados (conviene recordar, que no nos encontramos ante una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad o ante una modificación sustancial del régimen de estancia, comunicación y visitas, sino ante una medida puntual y cautelar en evitación de un perjuicio del menor de referencia). De ahí que desde la perspectiva de legalidad sustantiva y procesal ordinaria, sea procedente la desestimación de sendas pretensiones de nulidad articuladas...".

Ese Auto confirmaba el dictado por el Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla de 30 de marzo de 2010, tachado de prevaricador, en el que se exponía:

"De todo ello se desprende que la autoridad judicial a la que compete la materia de protección de menores, y cuando es el niño quien directamente solicita esa tutela, con independencia de los conflictos que puedan existir entre sus progenitores, la que ha de adoptar una medida cautelar urgente y eficaz a fin de garantizar el interés del menor, e inaudita parte pues se entiende que en otro caso esa tutela dejaría de ser efectiva. En todo caso el beneficio que se reportaría al menor, se estima que no resultaría comparable con el perjuicio que supondría (ante el riesgo real de que estando con la madre el niño no cumpla su deseo) retrasar en solo día y medio su retorno al domicilio materno, y sin perjuicio de lo que para años sucesivos, y con más tiempo para resolver, pueda acordar el Juzgado que conoce del Divorcio entre ambos progenitores".

Más aun cuando, como en ese caso, las medidas no las solicite ni la mujer (madre), supuesta víctima de maltrato, ni el hombre (padre), presunto maltratador, sino un tercero, como era el abuelo y el propio menor, perfectamente legitimados para instar ese proceso cautelar, sin reglas específicas de procedimiento.

Lo dicho, a tener cuidado quien se posicione a favor de ese planteamiento, pues la opinión distinta puede imponerse por la vía inquisitorial del reproche penal. La independencia judicial ha sucumbido.

La cuestión que hoy se plantea pone de relieve una vez más la falta de calidad de nuestra legislación por confusa e incompleta.

El art. 158 CC (EDL 1889/1) ha sido objeto de dos modificaciones: la que produjo la Disp. Final 4 de la LO 1/1996, de 15 de enero (EDL 1996/13744), y la que ha añadido el aptdo. 3 y cambiado el número del aptdo. 4, por el art. 6 de la LO 9/2002, de 10 de diciembre (EDL 2002/52044). Su propósito, sin duda, es incrementar la protección de los menores, en sede de disposiciones generales dentro de la regulación de las relaciones paterno-filiales. El título del precepto es el "garantía de alimentos y de otras necesidades del menor", aunque luego se refiera también a "perturbaciones dañosas en los casos de cambio de patria potestad", "evitar la sustracción de los hijos menores" y, en general, "apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios", supuesto éste que indudablemente comprende los casos anteriores.

Como se relaciona en la pregunta, para ello, el Juez debe dictar "las medidas convenientes", "las disposiciones apropiadas", "las medidas necesarias" o "las demás disposiciones que considere oportunas", de las que sólo cita algunas respecto del supuesto de sustracción de los hijos menores.

La amplitud del precepto se revela igualmente en la legitimación para promover la acción jurisdiccional, ya que además de la actuación de oficio, pueden adoptarse estas medidas o disposiciones a instancia del hijo, del Ministerio Fiscal y "de cualquier pariente", sin que se haga mención expresa de los padres, aunque estén comprendidos entre esos parientes.

Estos parientes ¿pueden introducirse, sin más, en un proceso en tramitación, por ejemplo, de divorcio entre los padres del menor? ¿Hasta qué grado de parentesco está legitimada una persona para promover la adopción de estas medidas? ¿Pueden considerarse incluidos los allegados, que tienen derecho a un régimen de relación con los menores?

La imprecisión del precepto es evidente.

Pero atendiendo al texto de la cuestión y ciñéndonos al tema de la competencia, el último párrafo del art. 158 dice literalmente que "todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria", continuando la utilización inadecuada de esta jurisdicción, que sigue sin regulación nueva, con incumplimiento de todos los plazos Autofijados en la LEC 1/2000 (EDL 2000/77463), que se suponía que se refería a aquellos supuestos en que no existe contención entre partes conocidas.

La cita expresa de la Jurisdicción penal unida a la civil, a mi juicio, confirma que no es exclusivamente competente el tribunal que conoce del pleito principal, que puede corresponder al orden civil, sin que ello impida la competencia de un órgano del orden penal y a la inversa. La amplitud del adjetivo "cualquier", confirmada por la expresión de la posibilidad de ambos órdenes, divididos jurisdiccionalmente en casi todas partes, unidos a la mención de la jurisdicción voluntaria, me hacen inclinarme por la no determinación exclusiva de la competencia del órgano que conozca del litigio principal.

Los votos particulares de nuestros colaboradores estiman que la competencia objetiva para conocer de las medidas del art. 158 CC (EDL 1889/1), mientras esté abierto un proceso de familia en que sean parte los padres del menor a que se refieran aquéllas, corresponde de modo exclusivo y excluyente al juzgado que esté conociendo de dicho proceso principal. Entienden por tanto que las medidas que puedan acordarse por disposición del precepto debatido son incidencias del proceso principal, lo que conduce a la competencia funcional por conexión del tribunal que esté ya conociendo del asunto principal en base a lo dispuesto en el art. 61 LEC. Por último, en esta posición entiende que dicha competencia únicamente se podría quebrar, siempre como excepción, cuando se produzca un hecho delictivo que de forma inmediata pueda causar un perjuicio al menor.

La cuestión planteada en el presente Foro Abierto se refiere a una de las múltiples dudas interpretativas que suscita el art. 158 CC (EDL 1889/1). Dejando al margen las cuestiones jurídicas sustantivas y centrando el examen en la problemática procesal del precepto, una de las dudas jurídicas de más difícil respuesta es la determinación de la competencia objetiva para adoptar las medidas en él establecidas en el supuesto de que algún juzgado ya estuviere conociendo del asunto principal, entendiendo por tal el proceso de familia en que se ventilan cuestiones relativas a la ruptura del matrimonio o relación de pareja de los padres del menor concernido por las medidas del art. 158, esto es, los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, los procesos de adopción de medidas paterno filiales respecto de hijos no matrimoniales, o los de modificación de medidas adoptadas en cualesquiera de los anteriores procesos.

Si alguno de estos procesos estuviere abierto y se encontrare en trámite, en caso de solicitarse la adopción de medidas del art. 158 CC en relación con el menor, ¿a quién corresponde conocer de las mismas? ¿Debe conocer y resolver las mismas el juzgado que está conociendo del proceso principal? ¿O puede conocer otro distinto?

Nótese que la cuestión competencial puede suscitarse entre un juzgado especializado de violencia sobre la mujer y un juzgado de primera instancia ordinario o especializado en materia de familia, o entre un juzgado mixto -de primera instancia e instrucción- con competencia exclusiva en materia de violencia sobre la mujer y un juzgado mixto sin competencia en materia de violencia, y, en casos extremos, entre un juzgado de instrucción y uno de primera instancia.

En mi opinión, la competencia objetiva para conocer de las medidas del art. 158, mientras esté abierto un proceso de familia en que sean parte los padres del menor a que se refieran aquéllas, corresponde de modo exclusivo y excluyente al juzgado que esté conociendo de dicho proceso principal, en base a las siguientes razones:

1ª.- El propio art. 158 CC atribuye la competencia objetiva para la adopción de las medidas previstas en dicho art. al juzgado que esté conociendo del proceso principal, al decir que "todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil". La locución 'dentro de cualquier proceso civil' comprende cualquier proceso civil que se encuentre en trámite o en ejecución (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus), y, por tanto, existiendo un proceso principal abierto, al juez que conoce del mismo le corresponderá igualmente conocer, y adoptar en su caso, las medidas del art. 158 CC.

2ª.- En la mayor parte de los casos, no en todos, la medida o medidas del art. 158 a adoptar en relación al menor constituirán una incidencia o cuestión estrechamente relacionada con el proceso principal, que debe ser resuelta, por tanto, por el juez que esté conociendo de dicho proceso principal, de conformidad con lo establecido en el art. 61 LEC (EDL 2000/77463), ya que, en caso de conocer de las medidas del art. 158 un juez distinto al del proceso principal, podría dividirse la continencia de la causa o adoptarse medidas contradictorias.

3ª.- En relación con el argumento anterior ha de citarse asimismo el principio de unidad familiar, en base al cual suele establecerse, como norma de reparto de asuntos entre los juzgados de primera instancia de una misma población, que el juzgado al que corresponda el conocimiento del primer pleito referido a la unidad familiar (separación, divorcio, nulidad o medidas paterno filiales) conozca de todos los procesos de familia ulteriores referidos a la misma unidad familiar, y ello por entender que dicho juez, por conocer todos los litigios e incidencias habidos en el seno de la familia, está en mejores condiciones de resolver todas las controversias que entre los miembros de la misma surjan.

4ª.- En cuarto y último lugar, en apoyo de la tesis aquí defendida, debe señalarse que el principio de legalidad procesal consagrado en el art. 1 LEC sólo se respeta íntegramente manteniendo la competencia objetiva en el juzgado que está conociendo del asunto principal, y que principio quebraría en caso de admitirse que puede conocer de las medidas del art. 158 otro juez distinto al del proceso principal, pues quedaría al albur del capricho de la parte actora (excluida la aleatoriedad derivada de las normas de reparto) la determinación del juzgado objetivamente competente.

Los argumentos esgrimidos en pro de la posibilidad de que conozca de las medidas instadas al amparo del art. 158 CC un órgano jurisdiccional distinto de aquél al que corresponda conocer del proceso principal no son convincentes.

En primer lugar, aunque el art. 771.1 LEC admite que pueda conocer de las medidas provisionales previas un juez distinto al que ha de conocer de proceso principal, no puede ignorarse que se trata de una norma de competencia territorial, y no objetiva o funcional, y que en ese supuesto no cabe contradicción alguna entre las medidas previas y las definitivas, pues éstas sustituyen y dejan sin efecto a aquellas. Por otra parte, del hecho de que en lo sustantivo las medidas provisionales previas y las medidas del art. 158 CC puedan tener similar o idéntico contenido, no cabe deducir que las medidas del art. 158 no puedan adoptarse por el mismo juzgado que estableció las medidas provisionales previas, pues se trata de procedimientos distintos para los que la ley establece distinta competencia objetiva, aparte de que, en todo caso, el argumento sería admisible a efectos de competencia territorial.

En segundo lugar, el hecho de que, en virtud de lo expuesto en el art. 769 LEC, pueda conocer de la modificación de medidas definitivas un juez distinto de aquel que las adoptó, no cabe inferir igual postulado competencial para las medidas del art. 158, porque, se insiste, la norma contenida en el art. 769 LEC es a la vez una norma de competencia objetiva y territorial, en tanto que la del art. 158 CC lo es tan solo de competencia objetiva.

Por último, si bien es cierto que las medidas del art. 158 puede ser adoptadas por un juez del orden jurisdiccional penal, en el marco del proceso penal, incluso cuando esté abierto un proceso civil, no puede desconocerse que la razón de ser de la competencia objetiva del juez penal para adoptar dichas medidas tiene por finalidad exclusiva la protección urgente de los intereses del menor cuando la misma resulta necesaria, al menos indiciariamente, por los hechos acreditados en el proceso penal.

Las medidas del art. 158 CC (EDL 1889/1) relativas a la protección de menores de edad, pueden ser acordadas a instancia de parte o de oficio por los órganos jurisdiccionales.

Las mismas son susceptibles de ser determinadas en procedimiento de jurisdicción voluntaria, a tenor de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (EDL 1996/13744), de Protección Jurídica del Menor y así como por las reformas introducidas por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre (EDL 2002/52044) en materia de sustracción de menores.

Además, y según dispone el precepto comentado, también pueden ser establecidas en cualquier proceso civil o penal.

En materia civil y en sede de un proceso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, pueden ser establecidas las medidas del art. 158 CC, en el curso de la relación jurídico-procesal, antes del dictado de la sentencia e incluso, dictada la misma, en fase de ejecución de la resolución judicial.

En el supuesto de que un órgano judicial estuviese conociendo de la causa principal de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, habrá de tener la competencia para adoptar las medidas del art. 158 CC, al que corresponda en base a las normas de reparto de asuntos, que rijan en cada momento, las cuales, suelen considerar que las medidas del art. 158 CC son realmente incidencias de un proceso ya establecido, lo que determina su conocimiento exclusivo y excluyente por el órgano judicial que estuviese conociendo de éste, a tenor de las prescripciones del art. 61 LEC (EDL 2000/77463).

Es cierto que en el caso de medidas provisionales previas a la separación o divorcio matrimonial, pueden ser acordadas por órgano judicial distinto al que después conocerá del proceso principal, con aplicación de lo proclamado en el art. 771.1 LEC, al poder ser instadas ante el tribunal de su domicilio, y, en el supuesto del proceso de modificación de medidas definitivas de la separación o divorcio matrimonial, pueden ser conocidas por Juzgado distinto al que las estableció, a la luz del criterio jurisprudencial del TS al interpretar el art. 769 LEC. Finalmente es viable que un órgano judicial penal pueda adoptar las medidas del art. 158 CC, sin perjuicio de que un juez civil conozca del proceso principal.

Si bien ello es así, considero que, fuera de la dualidad jurisdiccional civil-penal que encierra el precepto mencionado, y de los supuestos descritos con anterioridad, que si un órgano judicial está ya conociendo del procedimiento principal, las medidas que pueden acordarse por disposición del art. 158 CC, son incidencias del proceso principal, lo que conduce a la competencia funcional por conexión del tribunal que esté ya conociendo del asunto principal, en base a lo dispuesto en el art. 61 LEC.

La respuesta jurídica a la cuestión que se plantea exigiría una inicial precisión en función de que en el momento en el que se presente la solicitud del art. 158 CC (EDL 1889/1) se hayan adoptado o no medidas en relación con un menor de edad.

Si aún no se ha iniciado ningún procedimiento, es obvio que cualquier juzgado, ya sea civil o penal, tiene competencia para conocer de la solicitud que, por vía del art. 158 CC realice el propio menor, cualquier pariente, el Ministerio Fiscal o incluso el propio tribunal de oficio. Esta circunstancia no modificará la competencia establecida en el art. 769 LEC (EDL 2000/77463) para determinar el juzgado que debe conocer del procedimiento principal.

Puede suceder que con anterioridad a solicitarse las medidas del art. 158 CC ya se hubiese tramitado un procedimiento de familia encontrándose en la actualidad finalizado sin que estuviese abierta ejecutoria. En estos casos, tampoco vemos inconveniente procesal alguno para que por vía del art. 158 del CC, cualquier juzgado pueda adoptar alguna de las medidas prevista en dicho precepto. Evidentemente otra cuestión distinta es que se pretenda, sin existir urgencia, la modificación de las medidas hasta ahora vigentes acudiendo a este procedimiento sumario. No puede perderse de vista que las medidas del precepto que comentamos constituyen una concreta proyección del principio del "favor filii" a situaciones de riesgo en las que sea inminente, claro y grave un perjuicio para el menor.

Por tanto, ante situaciones de normalidad, aunque se admita a trámite la petición, no se adoptarán medidas por vía del art. 158 CC que impliquen una modificación de las que se encuentren vigentes. Así, por ejemplo, el Auto de AP Valencia, Sec. 10ª, de 7 de febrero de 2011 (EDJ 2011/56671), dada la situación de urgencia del caso consideró adecuada la vía del 158 CC para Autorizar el cambio de residencia de los hijos al marcharse con la madre a Inglaterra, no siendo preciso acudir al procedimiento de modificación previsto en el art. 775 LEC, y la AP Sevilla, Sec. 2ª, en su Auto de 10 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/351891) acordó por esta vía la atribución de la custodia a los abuelos maternos al fallecer la madre. En cambio, la AP Madrid, Sec. 22ª, en su Auto de 22 de junio de 2010 (EDJ 2010/157354) inadmitió la petición de medidas urgentes del art. 158 CC al entender que los hechos en los que se basa la petición de suspensión del régimen de visitas son más propios de un procedimiento de modificación de medidas, pronunciándose en igual sentido la AP Sevilla, Sec. 2ª en su Auto de 24 de febrero de 2011 (EDJ 2011/206809) argumentando que no podían plantearse por vía del art. 158 CC cuestiones que pueden y deben analizarse en un proceso contradictorio, con prueba sobre las pretensiones que se articulan y con pleno conocimiento de la verdadera situación para resolver de forma adecuada sobre la pretensión.

Otra de las posibilidades que pueden presentarse es que, cuando se solicitan las medidas del art. 158, se encuentre en trámite un proceso de ejecución, ya sea de medidas definitivas o provisionales. Dejando a un lado la adopción de medidas urgentes por los juzgados de instrucción cuando se constaten hechos delictivos que puedan causar perjuicios a los menores, en principio y con carácter general, la competencia para adoptar medidas del art. 158 CC debe corresponder al mismo juzgado que está tramitando la demanda de ejecución. No obstante, hay que reseñar que la AP Sevilla, Sec. 2ª, en su Auto de 8 de junio de 2011 (EDJ 2011/248690), ante una solicitud formulada por el abuelo de un menor, no vio obstáculo procesal alguno en la modificación puntual del régimen de visitas por parte de un juzgado de Familia cuando el procedimiento estaba tramitándose por un Juzgado de Violencia sobre la mujer: "justificado el precitado art. 158 CC por la celeridad que la satisfacción de los menores impone y el carácter tuitivo, garantista y protector de los mismos, las medidas que los jueces pueden adoptar, se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno filiales, con la posibilidad de que se adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme a las circunstancias concurrentes y oyendo al menor según se desprende de la LO 1/1996, de 15 de enero, recogiendo el espíritu de cuantas Convenciones Internacionales vinculan a nuestro país; por lo que partiendo de este contexto y ante la solicitud formulada por el abuelo paterno Sr. Moisés y el expreso deseo manifestado en la comparecencia ante el Juez "a quo" por parte del menor, esta Sala en atención a las razones de urgencia y necesidad estima competente al Juzgado de Primera Instancia nº 7 (Familia) de esta ciudad para incoar y conocer del presente procedimiento entablado, ya que aquél precepto le permitía adoptar las medidas necesarias para tutelar y proteger los intereses del menor de referencia incluso "inaudita parte" o de oficio por dicho órgano (no olvidemos, que la solicitud se insta por persona distinta a las partes del proceso de divorcio). Es decir, las medidas o demás condiciones que en favor de los menores se establecen en dicho precepto a instancia del propio hijo, pariente o Ministerio Público con la finalidad de apartarlo de un peligro o evitarle perjuicios, pueden ser adoptadas dado su carácter tutelar y urgente dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, por lo que la competencia del Juzgado de Familia en el supuesto de autos difícilmente puede ser cuestionada y ello con independencia del desarrollo de otros procesos ya entablados (conviene recordar, que no nos encontramos ante una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad o ante una modificación sustancial del régimen de estancia, comunicación y visitas, sino ante una medida puntual y cautelar en evitación de un perjuicio al menor de referencia)".

Por último, y adentrándonos en el supuesto más complejo que centra la cuestión objeto del presente Foro Abierto, nos encontraríamos con la solicitud de medidas del art. 158 CC cuando en la actualidad se está tramitando un procedimiento de familia donde deben adoptarse medidas en relación con los menores. La respuesta jurídica que consideramos adecuada va en el mismo sentido que lo que indicamos en el párrafo anterior, es decir, salvo que se produzca un hecho delictivo que de forma inmediata pueda causar un perjuicio al menor, la competencia para adoptar medidas del art. 158 CC siempre corresponderá al Juzgado que está tramitando el procedimiento principal. Son numerosas las resoluciones que se han dictado en este sentido. Así, por ejemplo, la AP Barcelona, Sec. 12ª, en su Auto de 15 de enero de 2009 (EDJ 2009/20202), ratificó el Auto de inhibición dictado por un juzgado de familia a favor del juzgado de violencia respecto a la petición de medidas urgentes instada a través del art. 158 CC. La AP Madrid, Sec. 22ª, en su Auto de 10 de marzo de 2008 (EDJ 2008/46046) confirmó la inadmisión a trámite de la petición de medidas urgentes cuando en otro país se seguía un procedimiento de familia entre las mismas partes.

Aprobado por MAYORÍA DE 6 VOTOS

La mayoría de nuestros colaboradores entienden que las medidas recogidas en el art. 158 CC (EDL 1889/1) pueden ser competencia de un Juzgado distinto al que estuviese conociendo ya el procedimiento principal. Entre otros argumentos esta posición estima que dado que el propio art. 158 CC prevé en su último párrafo que las medidas de dicho precepto pueden ser dictadas tanto por juez penal como civil, ello quiere decir que necesariamente la respuesta debe ser positiva al no ser medidas exclusivas y excluyentes del juez que lleva el procedimiento principal. Aún más, se recalca e insiste en apoyo de esta corriente que en éste, como en todos los asuntos en los que se encuentra en juego el interés de un menor, siempre se ha de hacer prevalecer su interés superior, en consonancia al espíritu y naturaleza de las medidas cautelares de protección del art. 158 CC, relegando y haciendo abstracción de medidas adjetivas y formales, cuyo estricto encorsetamiento puede dar al traste de la finalidad de protección pretendida, por lo que no debe desconocerse ese interés superior como principio inspirador de todo lo relacionado con él.

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