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Civil

¿Puede intervenir un abogado representando a un acreedor en un procedimiento de reclamación de deudas ante notario por el art. 70 y ss de la ley del notariado?

Coordinador: Vicente Magro Servet

Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

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¿Puede intervenir un abogado representando a un acreedor en un procedimiento de reclamación de deudas ante notario por el art. 70 y ss de la ley del notariado -EDL 1862/1-?

Volvemos de nuevo sobre las posibilidades que tiene un abogado de actuar representando a un acreedor, pero en este caso lo hacemos con relación a los arts. 70 y ss incluidos en la Ley de 28 de mayo de 1862 -EDL 1862/1-, del Notariado modificada en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-. Así las cosas, sabemos que el art. 70 de la citada Ley 1862 -EDL 1862/1- del Notariado admite que cuando el acreedor quiere acudir al notario podrá solicitar de aquél con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda o el documentalmente demostrado, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado, que requiera a éste de pago, cuando la deuda, se acredite en la forma documental, que a juicio del Notario, sea indubitada.

Pues bien,: ¿Podría acudir un abogado representando al acreedor ante el notario con un poder de representación bastante para llevar a cabo este requerimiento de deuda vía notarial, o es preciso que acuda directamente el acreedor?

Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llegan el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre la cuestión que formulamos

Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulación alternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de marzo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

La cuestión sustanciada hace referencia al proceso denominado como monitorio notarial, caracterizado por la circunstancia de que las deudas objeto de tal no sean contradichas o controvertidas.

El art 70 de la Ley del notariado -EDL 1862/1- según la modificación operada por la ley de jurisdicción voluntaria prevé que la acción la ostenta el acreedor, per se. No prevé una intervención a través de representante voluntario, a través de la fórmula del poder general o especial (hay que entender) Tampoco lo prevé el art 202 del Reglamento notarial -EDL 1944/33-.

Sin embargo esta omisión no puede entenderse como prohibitiva de una intervención a través de representación voluntaria, pues tampoco parece que se configure el acto como personalísimo. No creo que el carácter subsidiario de la Ley de Enjuiciamiento civil -EDL 2000/77463- que prevé la ley de Jurisdicción voluntaria, donde sólo permite la representación voluntaria a favor de Procurador en los lugares donde los haya (art 23) sea a este punto trasladable.

Ni siquiera creo necesario que sea necesario un poder especialísimo para reclamar la deuda objeto del requerimiento, en concreto, bastando a mi juicio un apoderamiento donde se refleje la facultad de llevar a cabo la reclamación de deudas o similar, en nombre del poderdante.

Cabe recordar que en la Exposición de Motivos de la ley de Jurisdicción voluntaria se reseñaba como uno de los deseos del legislador procurar con su articulado una mayor efectividad de los derechos de los ciudadanos sin pérdida de garantías.

El art 70 .2 de la Ley del notariado -EDL 1862/1- vehiculiza la intervención notarial inicial dentro del proceso monitorio a través de un acta donde se reflejará el nombre del acreedor y del deudor. El acta es una forma de instrumento público tal y como expone el art 144 del Reglamento notarial -EDL 1944/33-. Y el art 145.3 de modo expreso recoge la posibilidad de que se actúe por representación del que comparezca en nombre de tercera persona natural o jurídica.

De hecho dentro de la regulación general de los requisitos de los instrumentos públicos, la actuación a través de representante viene a reconocerse sin necesidad de que la misma se sujete simplemente a la legal, pudiendo en consecuencia actuarse a través de representación voluntaria. Al margen del precepto antedicho donde no distingue entre representación legal o voluntaria, el art 164 del Reglamento -EDL 1944/33- reconoce tal posibilidad cuando dice que la intervención de las otorgantes en los instrumentos públicos se expresará diciendo si lo hacen por su propio nombre o en representación de otro, reseñándose en este caso los datos identificativos del documento del cual surge la representación, salvo cuando emane de la ley, en cuyo caso se expresará esta circunstancia, no siendo preciso que la representación legal se justifique si consta por notoriedad al autorizante.

Y el art 166 continúa diciendo que en los casos en que así proceda, de conformidad con el artículo 164, el notario reseñará en el cuerpo de la escritura que autorice los datos identificativos del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará obligatoriamente que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario

En consecuencia si en términos ordinarios para la intervención ante notario en la confección de un instrumento público, cabe la actuación a través de representación voluntaria, y la regulación específica del monitorio notarial no configura la actuación como personalísima, ni limita la actuación a través de representante voluntario, cabe deducir que la cuestión suscitada debe de resolverse en términos afirmativos.

Para bien resolver la presente cuestión es conveniente hacer tres consideraciones previas. La primera es que, en principio (sigo en esto a Lacruz), la representación es posible siempre que se trate de ejercer un derecho, cumplir una obligación y, en general, producir un efecto jurídico. Las limitaciones de dicha facultad se ciñen al derecho de familia, al derecho sucesorio, a las incumbencias estrictamente personales del interesado, y a la esfera procesal (cfr. art. 543 LOPJ -EDL 1985/8754-, según el cual "corresponde exclusivamente a los procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la ley autorice otra cosa". En línea con esa norma, el art. 23 LEC -EDL 2000/77463- dispone que "la comparecencia en juicio será por medio de procurador").

La segunda consideración estriba en que, fuera de esas limitaciones, se precisa que una concreta norma legal impida a una concreta persona o clase de personas representar a otra, de modo que, si no existe prohibición, cualquier persona que se encuentre en el pleno uso de sus derechos puede ser representada por otra que se encuentre en el pleno uso de sus derechos.

La tercera consideración deriva de las anteriores, y lleva a concluir que la condición profesional del representante no anula, limita ni aumenta las posibilidades representativas de este, salvo que para representar a otra en un concreto acto la ley le imponga una determinada condición profesional (como sucede con los procuradores en el ámbito de las actuaciones judiciales). Por consiguiente, la persona física que ejerce la abogacía tiene las mismas capacidades representativas (ni más ni menos) que las personas mayores de edad que se encuentran en el pleno ejercicio de sus derechos. A estos efectos, el ejercicio de una determinada profesión es irrelevante.

Así las cosas, puede afirmarse que los actos que, en representación de otra persona, un abogado realiza ante notario son perfectamente válidos y eficaces, sin otras limitaciones que las siguientes: (1) las que deriven del propio contenido y extensión del poder, (2) el carácter personalísimo del acto, (3) la existencia de norma que expresamente impida la representación.

Siguiendo también a Lacruz, cabe decir que en el ámbito del derecho patrimonial, que es en el que se plantea la pregunta, rige el principio de autonomía de la voluntad (art. 1259 del Código Civil -EDL 1889/1-), que se extiende no solo a los negocios jurídicos bilaterales (contratos), sino a toda clase de negocios, y aun a los actos jurídicos no negociales, así como a los derechos reales.

Comoquiera que el requerimiento de pago de deuda es un acto jurídico de contenido patrimonial, es perfectamente posible que un abogado con poder de representación bastante lleve a cabo ante notario la petición de requerimiento de pago prevista en los artículos 70 y siguientes de la Ley del Notariado. -EDL 1862/1-

La cuestión a resolver plantea la posibilidad del abogado para actuar como representante en el marco de los denominados expedientes notariales especiales de reclamación de deudas no contradichas regulado en los artículos 70 y ss de la Ley del Notariado -EDL 1862/1-.

Pues bien, desde nuestro punto de vista no hay inconveniente jurídico alguno.

En efecto, no siendo un proceso judicial donde pudiera cuestionarse la sustitución del Procurador, lo que se plantea es si es posible en un expediente notarial que en el caso de tratarse de una persona física que no comparezca por sí misma sino valiéndose de un representante voluntario o, tratándose de una persona jurídica, cuando no lo haga a través de su representante orgánico sino a través de un representante voluntario debidamente apoderado por éste, puede ser éste representante un abogado. Y hemos adelantado nuestro parecer positivo porque, a diferencia que en el proceso judicial civil, no hay norma ninguna que establezca que la comparecencia ante el notario en uno de estos expedientes deba hacerse de manera personal sin intermediario o mediante una representación concedida a un determinado grupo profesional.

Es por ello que cabe entender que es perfectamente posible atribuir la representación voluntaria a un abogado en los expedientes notariales de reclamación de deudas no contradichas con base al alcance de la voluntad y marco de libertad de la persona a quien la ley autoriza, cuando tiene capacidad, la cesión de su representación a un tercero que puede actuar en su nombre y por tanto, en legal sustitución del mandante como si de él mismo se tratara, sin más límites que las establecidas en su caso por la ley y sin que ello afecte tan siquiera a la forma pues no tratándose de apoderamiento especial, rige el principio general de libertad.

En conclusión, no hay en el ámbito notarial monopolio de representación a favor de ningún grupo profesional específico o concreto, tanto menos un régimen que se sustente en la presencia del acreedor per se y por ello cabe reiterar que la respuesta a la cuestión formulada ha de ser positiva.

Se nos pregunta si un abogado con poder suficiente está capacitado para acudir al Notario e instar el coloquialmente denominado procedimiento monitorio notarial de reclamación de deudas dinerarias no contradichas, que prevé expresamente los artículos 70 y 71 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado -EDL 1862/1-, en la redacción dada por la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-, o si, por el contrario, debe hacerlo personalmente el acreedor.

Con carácter previo a pronunciarnos sobre la cuestión propuesta interesa destacar que mediante este procedimiento la persona a quien se le deba una cantidad de dinero (salvo los casos expresamente exceptuados en el mismo artículo 70.1) puede conseguir la carta de pago o alternativamente un título de ejecución sin necesidad de acudir a la vía judicial y con plena garantía para los derechos del deudor.

Formalmente se articula a través de un acta de notificación y requerimiento que, cumplidos una serie de requisitos, tiene el efecto privilegiado de convertirse en un título ejecutivo que permite al acreedor interponer una demanda ejecutiva y solicitar, directamente, el embargo de los bienes del deudor.

Cabe decir así, como conclusión práctica desde el punto de vista del deudor, que, ahora, con la implementación de este procedimiento notarial, deberá estar especialmente atento a la llegada de un requerimiento/notificación notarial y no dejarlo pasar, puesto que en caso de ser recogido e ignorado -voluntaria o involuntariamente-, puede devenir en título ejecutivo con la posibilidad de embargo de sus bienes.

Expuesto lo anterior, y centrándonos en la concreta pregunta formulada, hay que indicar que la misma tiene su razón de ser en la propia redacción del artículo 70 de la LN, en el que se hace constante referencia al acreedor; así:

-Ap. 1 del citado artículo 70 cuando dispone que: “el acreedor que pretenda el pago de una deuda… podrá solicitar de Notario…”.

-Ap. 2 se dice que el acta notarial que se autorice recogerá “la identidad de acreedor” lo que se hace con aportación del DNI de la persona en cuestión.

-Ap. 3 una nueva referencia al requerimiento efectuado por el acreedor, cuando dice que: “Una vez aceptada la solicitud del acreedor…”.

Por lo que es lógico preguntarse: ¿puede un abogado instar el requerimiento en nombre del acreedor-cliente autorizado para ello en la hoja de encargo profesional? Pese a que se venga entendiendo plenamente eficaz la reclamación realizada por abogados o procuradores en el ejercicio de su cometido profesional (ya que la representación o mandato se deduce de la realización de la propia gestión o de la actuación "siguiendo las instrucciones de su cliente y en beneficio de éste"), el requerimiento notarial, en general y en concreto el previsto en el artículo 70 de la LN, precisa que el Notario se cerciore de la identidad del acreedor lo que solo puede conseguir mediante la personación de dicha persona en su despacho portando documento de identificación válido.

En los casos en que el acreedor no comparezca en la Notaría también existe la posibilidad de que lo haga su abogado apoderado a tal fin; consideramos plenamente admisible esta vía; incluso estimamos también suficiente un poder general para pleitos que contenga facultades para comparecer ante Notario al efecto de requerir la práctica de actas de presencia, notificación y/o requerimiento; así, es usual incluir en el poder general para pleitos, como facultad especial, el “instar la autorización de actas notariales, de presencia, requerimiento, notificación, referencia, protocolización… y solicitar y obtener copias de actas y escrituras en las que sea parte o tenga interés legítimo la parte poderdante”.

El poder general que tenga una facultad especial del tenor expuesto anteriormente es suficiente para que el abogado (o el procurador) pueda instar el requerimiento sin necesidad de la comparecencia personal del acreedor.

Pese a que parezca obvio, hay que recordar la necesidad de que en el poder general conste el letrado que pretende llevar a cabo la gestión encomendada, puesto que, en otro caso, no será bastante, precisándose otro apoderamiento.

Todo lo expuesto nos lleva a una reflexión: partiendo de que un crédito sea reclamable tanto por la vía del proceso monitorio judicial como por la establecida en el artículo 70 de la LN, cabe preguntarse por la opción más aconsejable desde el punto de vista de la actuación del letrado apoderado por el acreedor. En nuestra opinión parece más operativa la vía notarial por cuanto que como expusimos en el foro titulado “¿Puede intervenir un abogado en un proceso monitorio como representante de la parte con un poder?” (Revista de Jurisprudencia de 15 de noviembre de 2017), en el monitorio judicial un abogado con poder bastante, por sí solo, no puede recabar la tutela judicial en nombre del acreedor, y afirmábamos que: “…si el acreedor desea presentar el escrito iniciador de proceso monitorio a través de otra persona, debe utilizar los servicios de procurador, salvo cuando de personas jurídicas se trate, en cuyo caso puede hacerlo el letrado que actúe como representante legal, pero dejando bien claro que en este caso, dicho letrado no actúa como profesional elegido por la sociedad”.

En conclusión, en el trance de tener que sopesar la vía más adecuada para reclamar el crédito, al menos en lo referente a la cuestión concreta que nos trae aquí, entendemos más adecuada la dispuesta en el artículo 70 de la LN -EDL 1862/1-, salvando así la polémica cuestión (como se aprecia de las respuestas dadas por los magistrados intervinientes en el citado foro civil) de si el abogado apoderado puede o no reclamar el crédito a través del proceso monitorio judicial.

Entiendo que ningún inconveniente existe para que cualquier persona, sea o no Abogado, a quien el acreedor haya otorgado apoderamiento voluntario pueda comparecer ante el Notario para que requiera al deudor de pago.

Las exclusiones contenidas en el mismo artículo 70 de la Ley del Notariado -EDL 1862/1- para utilizar el procedimiento de reclamación dineraria hacen referencia a la naturaleza de determinadas deudas pero no se refieren a que el acreedor actúe mediante representante.

En el caso de que el acreedor sea una sociedad mercantil no será necesario que comparezca el representante orgánico de la misma (Administrador social) para iniciar ante el Notario la reclamación dineraria sino que podrá comparecer en su lugar quien haya sido apoderado por aquél.

Como dice la Resolución de la Dirección General del Registro y Notariado de 19 de noviembre de 1995, el apoderamiento que confieren los administradores de las personas jurídicas es, en cuanto instrumento jurídico que facilita el desenvolvimiento de su actividad por el sujeto de derecho, un acto claramente incluido en el ámbito legal de las facultades representativas del órgano de administración; se trata en estos casos de un tema de desplazamiento de representación a tercero que no limita las facultades atribuidas, por lo que no debe considerarse que quien así resulta apoderado no resulta investido de la potestad propia del representante societario.

La solicitud de la reclamación dineraria ante el Notario la está haciendo la sociedad misma y no un tercero porque la sociedad, persona jurídica, actúa en el comercio jurídico, de manera consustancial a su propia naturaleza, a través de representante que lo es, en el caso de las sociedades de capital (artículos 209 y 233 LSC -EDL 2010/112805-) el administrador o administradores que asumen la denominada representación orgánica, como también lo son los que voluntariamente son designados como tales por quienes, teniendo atribuido el poder de representación, lo confieren a favor de terceros, facultad que tienen los administradores que son titulares del poder de representación de la misma –RDGRN de 6 de septiembre de 1982- y que se sustenta jurídicamente, en la teoría general de la representación (artículo 1.721 del Código civil -EDL 1889/1-) y en el artículo 94-1-5º del Reglamento del Registro Mercantil -EDL 1996/16064-.

En conclusión, el poder bastante conferido a quien comparece ante el Notario en representación del acreedor, sea o no abogado, le atribuye la eficaz representación del mismo por lo que será plenamente eficaz el acta notarial de reclamación dineraria instada por el representante del acreedor, sea persona física o persona jurídica.

RESPUESTA UNANIME (5 A FAVOR 0 EN CONTRA)

1.- El art 70 .2 de la Ley del notariado -EDL 1862/1- vehiculiza la intervención notarial inicial dentro del proceso monitorio a través de un acta donde se reflejará el nombre del acreedor y del deudor. El acta es una forma de instrumento público tal y como expone el art 144 del Reglamento notarial -EDL 1944/33-. Y el art 145.3 de modo expreso recoge la posibilidad de que se actúe por representación del que comparezca en nombre de tercera persona natural o jurídica.

De hecho dentro de la regulación general de los requisitos de los instrumentos públicos, la actuación a través de representante viene a reconocerse sin necesidad de que la misma se sujete simplemente a la legal, pudiendo en consecuencia actuarse a través de representación voluntaria.

2.- El art 164 del Reglamento -EDL 1944/33- reconoce tal posibilidad cuando dice que la intervención de las otorgantes en los instrumentos públicos se expresará diciendo si lo hacen por su propio nombre o en representación de otro, reseñándose en este caso los datos identificativos del documento del cual surge la representación, salvo cuando emane de la ley, en cuyo caso se expresará esta circunstancia, no siendo preciso que la representación legal se justifique si consta por notoriedad al autorizante.

Y el art 166 continúa diciendo que en los casos en que así proceda, de conformidad con el artículo 164, el notario reseñará en el cuerpo de la escritura que autorice los datos identificativos del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará obligatoriamente que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera

3.- Los actos que, en representación de otra persona, un abogado realiza ante notario son perfectamente válidos y eficaces, sin otras limitaciones que las siguientes: (1) las que deriven del propio contenido y extensión del poder, (2) el carácter personalísimo del acto, (3) la existencia de norma que expresamente impida la representación.

4.- Comoquiera que el requerimiento de pago de deuda es un acto jurídico de contenido patrimonial, es perfectamente posible que un abogado con poder de representación bastante lleve a cabo ante notario la petición de requerimiento de pago prevista en los artículos 70 y siguientes de la Ley del Notariado.

5.- No hay en el ámbito notarial monopolio de representación a favor de ningún grupo profesional específico o concreto, tanto menos un régimen que se sustente en la presencia del acreedor per se y por ello cabe reiterar que la respuesta a la cuestión formulada ha de ser positiva.

6.- Incluso estimamos también suficiente un poder general para pleitos que contenga facultades para comparecer ante Notario al efecto de requerir la práctica de actas de presencia, notificación y/o requerimiento; así, es usual incluir en el poder general para pleitos, como facultad especial, el “instar la autorización de actas notariales, de presencia, requerimiento, notificación, referencia, protocolización… y solicitar y obtener copias de actas y escrituras en las que sea parte o tenga interés legítimo la parte poderdante”.

7.- En el caso de que el acreedor sea una sociedad mercantil no será necesario que comparezca el representante orgánico de la misma (Administrador social) para iniciar ante el Notario la reclamación dineraria sino que podrá comparecer en su lugar quien haya sido apoderado por aquél.

Como dice la Resolución de la Dirección General del Registro y Notariado de 19 de noviembre de 1995, el apoderamiento que confieren los administradores de las personas jurídicas es, en cuanto instrumento jurídico que facilita el desenvolvimiento de su actividad por el sujeto de derecho, un acto claramente incluido en el ámbito legal de las facultades representativas del órgano de administración; se trata en estos casos de un tema de desplazamiento de representación a tercero que no limita las facultades atribuidas, por lo que no debe considerarse que quien así resulta apoderado no resulta investido de la potestad propia del representante societario.

8.- En términos ordinarios para la intervención ante notario en la confección de un instrumento público, cabe la actuación a través de representación voluntaria, y la regulación específica del monitorio notarial no configura la actuación como personalísima, ni limita la actuación a través de representante voluntario, cabe deducir que la cuestión suscitada debe de resolverse en términos afirmativos.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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