El acceso a la información pública en materia de urbanismo a la luz de la Ley 19/2003, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
El acceso a la información pública en materia de urbanismo a la luz de la Ley 19/2003, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
Foro Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda
Planteamiento
"La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política"
Con esta solemne proclamación se inaugura la Exposición de Motivos de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno -EDL 2013/232606-.
Si bien la nueva Ley no desarrolla ex novo el derecho de todas las personas a acceder a la información pública en los términos previstos en el art. 105 b) CE -EDL 1978/3879-, ciertamente viene a completarlo sin perjuicio de su reconocimiento en determinadas legislaciones sectoriales (a las que alude la Disposición Adicional Primera -EDL 2013/232606-).
Por su parte, su artículo 13 -EDL 2013/232606- entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones, estableciendo también una serie de límites al derecho de acceso (artículo 14 -EDL 2013/232606-), ciertas cautelas con relación a la protección de datos personales (artículo 15 -EDL 2013/232606-) sin perjuicio, además, de la previsión de un posible acceso parcial a la información pública (artículo 16 -EDL 2013/232606-).
Dada la importancia que puede tener el acceso a la información en materia urbanística cabe preguntarse ¿Acaso la nueva Ley 19/2013 de Transparencia -EDL 2013/232606-, puede acabar traduciéndose en mayores restricciones para la acción pública urbanística y para los intereses legítimos tradicionales, con motivo de las llamadas que contiene a la normativa sobre protección de datos personales y, en general, con motivo de las cautelas enumeradas en sus artículos 14 y 15 -EDL 2013/232606-?.
Más específicamente, si tenemos en cuenta que en el ámbito urbanístico son objeto de publicación frecuentemente "relaciones de propietarios afectados" o sus respectivos "derechos de participación", ¿resultaría posible identificar o integrar en el ámbito urbanístico con relación a estos conceptos o a cualesquiera otros distintos, nociones jurídicas tales como "fichero de datos personales" y/o "tratamiento de datos personales", a la luz de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal o del Derecho de la Unión Europea -EDL 1999/63731-?.
Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Urbanismo", el 1 de julio de 2014.
Debemos comenzar señalando que la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606- debe enmarca...
Debemos comenzar señalando que la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606 debe enmarcarse en el ámbito de una ley transversal que afecta ciertamente a todas las Administraciones Públicas y así lo establece bien a las claras su artículo 2 -EDL 2013/232606 ; incluso la Disposición Final Primera -EDL 2013/232606 modifica la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271 precisamente en relación al derecho de acceso a la información pública.
En el concreto ámbito en que nos movemos, en materia de urbanismo y más especialmente en relación a los trámites de información pública en los procedimientos de elaboración de los instrumentos del planeamiento urbanístico ha de destacarse que ese derecho a la información no se relaciona por la jurisprudencia con el art. 23 de la Constitución -EDL 1978/3879 y por tanto con la existencia de un derecho fundamental a la participación política.
Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, citándose al respecto la 119/95, de 17 de julio, relativa a un plan especial de instalaciones deportivas en Barcelona -EDJ 1995/3837-. Solo cuando se trate de una participación directa por parte de los representantes políticos y democráticos elegidos estaremos en el entorno del art. 23 de la Constitución -EDL 1978/3879-, debiendo en otro caso situarnos en la previsión del art. 105 de la misma -EDL 1978/3879-.
En todo caso, a nuestro juicio, la nueva Ley 19/2013 -EDL 2013/232606- no incorpora grandes novedades que hasta ahora no hayan sido recogidas por la legislación sectorial en materia de ordenación del territorio, ya que efectivamente la participación ciudadana ha sido siempre un principio no solo reconocido por la jurisprudencia, sino también por la legislación positiva.
Se pretende con la misma una mayor participación social, garantizando los derechos de información y de iniciativa de los particulares, formulando alegaciones en los períodos preceptivamente previstos y tratando de filtrar la discrecionalidad del planeador de forma tal que se satisfagan adecuadamente los intereses generales y colectivos. Precisamente se habla de democracia urbanística o medio ambiental en ámbitos sectoriales en los que los intereses colectivos cobran una especial importancia.
Sin embargo lo anterior, no cabe duda que la posible existencia de derechos privados como el derecho a la intimidad y a la consecuente protección de datos, pueden verse afectados cuando nos referimos al ámbito urbanístico.
Habrá que plantear en cada caso concreto cuál es la afección existente y el contenido de la información que es objeto de esos trámites de información pública, y así precisamente el art. 15 de la Ley de Transparencia -EDL 2013/232606-, prevé una serie de limitaciones al derecho a la información pública por razón de la protección de datos personales.
En todo caso la remisión que hace este precepto a la Ley Orgánica de Protección de Datos, lo es en relación a datos de carácter personal que tienen que ver con ideologías, creencias, origen racial, salud, vida sexual, etc. .Es el propio art. 14 de la Ley de Transparencia -EDL 2013/232606- el que cuando se refiere a los límites del derecho al acceso no incluye las cuestiones relacionadas con la actividad urbanística y de ordenación del territorio.
Insistimos en que habrá que ver en cada caso concreto en qué circunstancia nos encontramos y comprobar de qué datos se trata en cada procedimiento administrativo. A nuestro juicio, la posibilidad de conflicto no es muy probable porque el trámite de información pública, tal y como hemos expuesto, busca la satisfacción de un interés general en el diseño de la ciudad y por tanto en poco puede afectar a derechos particulares protegidos por el derecho a la intimidad, que, en todo caso y en el supuesto de ser realmente afectados, deberán excluirse esos datos de la información.
Si nos encontramos ante un procedimiento administrativo donde un interesado pretenda el acceso a determinados datos del expediente, podría plantearse una colisión de derechos en relación al derecho de defensa en el seno del procedimiento administrativo y el derecho a la intimidad, que habrá de ser resuelto ponderando ambos principios y siempre teniendo en cuenta que el acceso eventualmente autorizado tendrá un fin determinado, siendo inviable su utilización malintencionada para otro motivo.
Es decir, cabría sacrificar un derecho para satisfacer otro, pero sólo para eso.
No sería fácilmente asumible que un procedimiento administrativo pudiera ser considerado como un fichero al que se incorporan datos.
De nuevo destacamos el que a nuestro juicio y en la mayoría de los casos, el trámite de información pública en los procedimientos de elaboración del planeamiento o en otros procedimientos administrativos relacionados con el urbanismo, no exigen el acceso a determinado tipo de datos de carácter personal, sino que tienen como objetivo otro distinto, que no necesariamente conlleva el conocimiento de esos datos.
No me cabe la menor duda de que la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606- puede ...
No me cabe la menor duda de que la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606- puede acabar traduciéndose en un acicate para la imposición de mayores restricciones al acceso de los ciudadanos (de los ciudadanos propiamente interesados, o de los simples promotores de la acción pública), a la documentación de carácter urbanístico en poder de las Administraciones Públicas.
Ese acceso ya se había visto seriamente comprometido como consecuencia de una expansión progresiva y en alza del derecho a la protección de datos personales, y la nueva Ley 19/2013 -EDL 2013/232606 no sólo ha desaprovechado la ocasión de ponerle coto a esa tendencia, sino que ha introducido elementos susceptibles de acentuarla.
El art 105.b) CE -EDL 1978/3879 reconoce el derecho de acceso de los ciudadanos a archivos y registros públicos, estableciendo como contrapunto tres circunstancias muy precisas; a saber: la seguridad y defensa del Estado; la averiguación de los delitos; y por último la intimidad de las personas. Y este último elemento es el que nuestras leyes le han servido en bandeja a la Administración como instrumento de enroque ante la curiosidad de ciudadanos simplemente deseosos de comprobar el grado de acierto, de adherencia a los intereses colectivos, o de probidad de sus responsables políticos y funcionarios.
Cierto es que la disposición final primera de la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606 otorga prevalencia al régimen de acceso a la información pública que pueda contenerse en la normativa sectorial (la urbanística, en nuestro caso); pero a renglón seguido consagra la supletoriedad de la propia Ley de Transparencia, ante lo cual –y vista la parquedad del ordenamiento urbanístico en este punto nada obstará a que el acceso a la documentación de los expedientes ya tramitados pueda verse denegada, por ejemplo, por motivos relacionados con el secreto profesional, la propiedad intelectual e industrial, la interdicción de la prueba potencialmente preconstituida (art 14 de la Ley -EDL 2013/232606-) o una ponderación de circunstancias sesgada por una exégesis maximalista del derecho a la intimidad (art 15 y 16 de la Ley -EDL 2013/232606-).
Y la patología secretista que se ve venir, algunas veces responderá a intereses espurios; pero en otras no dejará de ser la consecuencia lógica del temor (no infundado) de los responsables de los fondos documentales, ante posibles acciones administrativas, civiles o incluso penales, promovidas por aquellos que puedan sentirse perjudicados por la difusión del contenido de los expedientes.
Piénsese que por mucha acción pública que se venga reconociendo en sede de urbanismo, en no pocas ocasiones el acceso a un expediente de licencia de obras no podrá por menos que desvelar aspectos muy relevantes de la privacidad de las personas, sobre todo si esas obras son las del domicilio constitucionalmente protegido; o si resulta imposible contrastar su adecuación a los requerimientos de seguridad técnica, urbanística o medioambiental sin penetrar a la vez en los dominios de la información industrial de carácter confidencial.
Y otro tanto podríamos decir de los instrumentos de gestión urbanística, habitualmente plagados de datos personales y registrales susceptibles de poner al descubierto el patrimonio y los intereses de las personas.
Los Tribunales podrán poner remedio a las arbitrariedades o a los excesos que puedan haber cercenado el derecho a la información pública; pero siempre lo harán a destiempo. Por ello, la fiscalización social de lo público (tan necesaria en los tiempos que corren) bien hubiera merecido una ley que hubiese apostado con más claridad por el principio de “en caso de duda, acceso a la información” y que hubiese regulado las restricciones con mayor detalle y contención. En primer lugar, para mayor seguridad de autoridades y funcionarios.
Pero la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606 debiera haber ido más allá (adoptando rango de Ley Orgánica en lo que hubiese sido menester), toda vez que buena parte del problema que estamos tratando de poner de relieve, trae causa de una regulación de la protección de datos de carácter personal (léase: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre -EDL 1999/63731-) que en lo concerniente a la información asociada al giro o tráfico de las Administraciones Públicas, no es precisamente un ejemplo de moderación si la contrastamos con las pautas establecidas por la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre de 1995 -EDL 1995/16021-, dirigidas a facilitar el tratamiento y el acceso a los datos necesarios para el cumplimiento de obligaciones jurídicas o para la satisfacción de intereses públicos; sin perjuicio, todo ello, de una llamada a la circunstancial prevalencia de los derechos fundamentales de los terceros afectados, que no cabe extender hasta el punto de hacer inviable o de convertir en una excepción el derecho de acceso a la información (ver el art 7 de la Directiva -EDL 1995/16021-).
Se nos podrá decir que nuestras Leyes facilitan en todo caso el acceso a la información si ésta previamente ha sido “despersonalizada”; pero en el ámbito al que nos estamos refiriendo (el urbanístico) en no pocas ocasiones conocer la identidad de las personas implicadas en un expediente, será fundamental para que el acceso a la información pueda dar sus frutos o para que pueda surtir los efectos deseados.
Y sí: en el ámbito de la gestión urbanística las “relaciones de propietarios afectados”, o éstas, unidas a los respectivos “derechos de participación” podrán subsumirse sin problemas en las nociones de “fichero de datos personales” o de “tratamiento de datos personales”.
El art 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre -EDL 1999/63731 considera “fichero” todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Y por “tratamiento de datos” todas aquellas operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
Asimismo, la Ley orgánica considera “cesión o comunicación de datos” toda revelación (de datos) realizada a una persona distinta del interesado.
Bajo tales premisas, es evidente que cuando un Ayuntamiento elabora, somete a información pública y aprueba, por ejemplo, el clásico proyecto de reparcelación, conservando la información procesada con el propósito, entre otros, de poder poner al cobro las correspondientes cuotas de urbanización, está creando un “fichero” con datos organizados de carácter personal, previamente “tratados” para que puedan cumplir su finalidad, y que serán objeto de modalidades diversas de “cesión”, empezando por la relacionada con su sometimiento a información pública sin el consentimiento previo de los concernidos.
Con el agravante de que la Ley de Protección de Datos -EDL 1999/63731 (de cuyo carácter “Orgánico” no gozan las leyes urbanísticas), no contiene ninguna cláusula que permita incluir con seguridad entre las fuentes accesibles al público de forma directa, irrestricta, completa y sin necesidad de “consentimiento previo”, las constituidas por los instrumentos o expedientes sujetos legalmente a información pública. De lo que podría seguirse una clara devaluación del susodicho instituto (el de la información pública), que en no pocas ocasiones podría considerarse satisfecho pese a la ocultación de las identidades o de otros datos de carácter personal, frecuentemente indispensables para poder valorar la legalidad, la oportunidad política y la probidad moral de una determinada operación urbanística.
La conclusión es, pues, que vamos a peor; y que la tendencia al secretismo vestido de respeto escrupuloso a la intimidad de las personas, va a seguir manteniendo su rumbo inexorable; por muchas leyes de transparencia que se aprueben. Porque en el mejor de los escenarios posibles, ante la duda el responsable del fichero va a tratar, sobre todo, de no colocarse “a tiro” de la Agencia de Protección de Datos o de un Tribunal. Y esa actitud es lamentable, pero absolutamente comprensible.
Indudablemente la transparencia y el acceso a la información por los ciudada...
Indudablemente la transparencia y el acceso a la información por los ciudadanos son un presupuesto para evaluar si la acción desarrollada por sus representantes políticos encaja con lo que de ellos se esperaba y así decidir el sentido del voto.
Sin embargo, a los efectos de este comentario, entiendo que el foco ha de ponerse en la aplicación de los principios de transparencia y el acceso a la información en los procedimientos administrativos decisorios, teniendo en cuenta que es un camino de dos direcciones en el que la Administración da y recaba información.
Así, su incidencia se va a proyectar en dos niveles. Durante el proceso de toma de decisión la participación pública va a proporcionar opiniones y puntos de vista que la Administración ha de tomar en consideración en la resolución. Y aunque en este proceso es la Administración quien recibe información, este trámite ha de ir necesariamente precedido de la puesta a disposición del público de la información necesaria para poder emitir una opinión pues no sólo ha de garantizarse una participación (o una posibilidad de participación) meramente formal, sino que se trata de que exista “participación informada”. A otro nivel, una vez adoptada la decisión, aquella información va a ser vital para que se puedan poner en funcionamiento los mecanismos de control de la actividad administrativa a través del sistema de recursos.
Ese trámite de intercambio de información puede ser relevante en relación con los recursos en dos sentidos. En cuanto al fondo o fundamento de la decisión administrativa, porque sólo el acceso a la información va a posibilitar que pueda argumentarse el acierto y legalidad de la decisión adoptada.
Precisamente, para poder articular una adecuada defensa de posturas en cuanto al fondo será necesario que el procedimiento administrativo haya respetado aquel derecho a la “participación informada”.
En concreto, la validez de la resolución puede verse comprometida porque no se haya abierto el procedimiento a participación pública, porque la resolución haya frivolizado con la importancia de las alegaciones efectuadas por los administrados o, lo que importa en relación con el acceso a la información, la proporcionada se haya dado incompleta o sesgada. Estas cuestiones, lógicamente, son de pronunciamiento previo al fondo de la cuestión y remarcan la importancia del trámite.
El derecho a la participación de los administrados en el proceso de toma de decisión administrativa tiene soporte constitucional. Así, el artículo 105 CE -EDL 1978/3879 garantiza que la Ley regule el derecho de audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten y de los interesados en los procedimientos administrativos, así como el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos.
Esta previsión tuvo desarrollo en la Ley 30/92, concretamente en el artículo 3.5 -EDL 1992/17271 (principio general de transparencia y participación en las relaciones de los administrados con la Administración), en el artículo 35, letras a) y h) -EDL 1992/17271 (toma de conocimiento por los interesados del estado de los procedimientos y obtención de copias y acceso a archivos y registros para los ciudadanos) y en el artículo 37 -EDL 1992/17271 (que desarrolla el acceso a archivos y registros), aparte de lo dispuesto en normas sectoriales.
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia -EDL 2013/232606-, acceso a la información pública y buen gobierno que, precisamente, trata de corregir las deficiencias del artículo 37 de la Ley 30/92 -EDL 1992/17271-, conecta con el artículo 105 b) -EDL 1978/3879-, si bien, como luego se comentará, es clara la implicación de algunos derechos fundamentales.
La regla general es que se reconoce el derecho de acceso a la información pública. Sin embargo, esa libertad puede verse limitada en determinados casos. La justificación de tales limitaciones, por otra parte lógicas, se basa en exigencias de protección del interés público y de la intimidad o confidencialidad de los particulares. Antes de entrar en el examen de estos límites y cómo pueden incidir en el principio de participación pública en el ámbito urbanístico, merece la pena reparar en la duda que se plantea sobre si el contenido de los expedientes administrativos tiene carácter público o no.
En principio, de la definición que da el artículo 13 de la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606 podría concluirse que sí, que los documentos obrantes en cualquier expediente son información pública. Sin embargo, si se observa el artículo 35 a) de la Ley 30/92 -EDL 1992/17271-, que no ha sido modificado por la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606-, a diferencia de su letra h) y del artículo 37 -EDL 1992/17271-, así como la regulación de la tramitación del procedimiento administrativo, las referencias se hacen sólo a los interesados.
Y no deja de ser razonable que sea así porque en la generalidad de los casos lo que se discute en el procedimiento administrativo interesa sólo a la propia Administración y a aquellos que tienen la condición de interesados conforme al artículo 31 de la Ley 30/92 -EDL 1992/17271-, de manera que no se entiende muy bien por qué se ha de permitir que cualquiera que no tenga interés legítimo pueda “meter la nariz”. Esto nos lleva a otra cuestión también importante, y es que la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606 parte de la base de que no hace falta justificar o motivar la razón por la que se quiere acceder a la información.
No obstante, la cosa no es tan fácil porque es de prever que el órgano al que se le pida la información detecte inmediatamente que esa información puede afectar a intereses de terceros. Aunque esta razón no está recogida entre las limitaciones al derecho de acceso catalogadas en el artículo 14 -EDL 2013/232606 , opera como auténtico límite ya que se ha de abrir el trámite del artículo 19.3 -EDL 2013/232606- dando audiencia para alegaciones al tercero interesado. Si se opone, el órgano administrativo habrá de motivar su decisión (es decir, para vencer la oposición del tercero habrá tenido que encontrar que el solicitante tiene algún interés) y no podrá darse acceso a la información hasta que transcurra el plazo señalado en el artículo 22.2 -EDL 2013/232606 (que no se recurra ante la jurisdicción contencioso-administrativa o que se haya desestimado el recurso) Así pues, en conclusión, el camino no es tan sencillo como en principio se pinta, lo que también es entendible.
¿Y qué pasa con los expedientes urbanísticos? Pues, como siempre suele pasar en esta materia, que ofrece peculiaridades. En principio las dos singularidades más relevantes se conectan con la apertura natural de los procedimientos urbanísticos a la participación pública para que cualquiera pueda conocer lo que se proyecta y pueda hacer valer su opinión y, relacionado íntimamente con esto, la acción pública (artículo 48 TR de la Ley de Suelo -EDL 2008/89754-) que posibilita que cualquier persona, sin necesidad de justificar ser portador de un interés legítimo, pueda impugnar las decisiones administrativas adoptadas, lo que de entrada parece excluir toda ponderación del interés en el contenido del expediente para limitar el acceso a la información. A la luz de estas características de los procedimientos urbanísticos habrá que interpretar los límites que al derecho de acceso sientan los artículos 14 y 15 de la Ley -EDL 2013/232606-.
Comenzando por el artículo 15 -EDL 2013/232606-, cuesta pensar que el acceso a la información contenida en un expediente urbanístico puede afectar a datos especialmente protegidos de los contenidos en los artículo 7.2 y 3 de la LO 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal -EDL 1999/63731 y comprometer la confidencialidad de la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual. En principio, pues, los expedientes urbanísticos podrían quedar liberados de este límite.
Por lo que se refiere a los límites del artículo 14 -EDL 2013/232606-, hay algunos que es difícilmente imaginable que concurran pero como todo, o casi, es posible, lo primero que cabe reseñar es que está sembrado de conceptos jurídicos indeterminados que van a dar al órgano administrativo un abanico muy amplio de posibilidades. Es cierto que la opción que elija el órgano administrativo va a poder ser discutida y que, en definitiva, será el órgano jurisdiccional correspondiente el que determinará si concurría el límite aplicado o no pero, claro está, todo ello tras el tiempo y coste de tener que abordar un recurso contencioso-administrativo.
En este sentido creo que ha de valorarse positivamente el que la Ley imponga la necesidad de motivación en la aplicación de estos límites. Motivación que se ve reforzada por la exigencia de que los criterios aplicativos respondan a patrones de proporcionalidad. Por otra parte, también puede ser de ayuda que, a pesar de que la resolución agote la vía administrativa, se fije una reclamación potestativa que no resuelve el órgano administrativo que adoptó la decisión sino un órgano especial ad hoc, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
Respecto de las resoluciones que pronuncie este órgano es llamativo que el artículo 24.5 in fine -EDL 2013/232606 prevea que sean remitidas al Defensor del Pueblo. Y llama la atención porque la base constitucional explícita de la Ley se encuentra en el artículo 105 b) -EDL 2013/232606 y el Defensor del Pueblo es cierto que puede supervisar la actividad de las Administraciones Públicas, pero lo hace para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución (artículo 54 CE -EDL 1978/3879- y artículo 1 LO del Defensor del Pueblo -EDL 1981/2305-).
Así pues, la propia Ley revela que los derechos implicados en este ámbito son de mayor calado pues, indudablemente, el acceso a la información afecta al derecho fundamental a recibir información veraz del artículo 20.1.d) CE -EDL 1978/3879 y al derecho fundamental a participar en los asuntos público del artículo 23 CE -EDL 1978/3879-. Las consecuencias de la implicación de derechos fundamentales en referencia a la competencia de la ley ordinaria para regular la materia y al cauce jurisdiccional de protección son claras.
El debate de este mes versa sobre la transparencia urbanística; más en conc...
El debate de este mes versa sobre la transparencia urbanística; más en concreto, sobre los cambios que ha supuesto la entrada en vigor de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno (Ley 19/2013, de 9 diciembre) -EDL 2013/232606 en la publicidad activa y pasiva de las decisiones urbanísticas. De esta famosísima Ley se ha dicho que supone un avance cualitativo en la transparencia en su doble vertiente de publicidad activa y de derecho de acceso a la información de los ciudadanos, pero sigue teniendo carencias que ya se pusieron de manifiesto durante su tramitación parlamentaria.
(a) En relación con la publicidad activa, se ha criticado que el urbanismo no fuera objeto de mención expresa en la Ley, lo que, a juicio de algunos, provocaba que quedara fuera su ámbito de aplicación.
Sin embargo, creo que esta falta de mención expresa del urbanismo no impide que la mayor parte de decisiones urbanísticas encajen en la información que debe ser objeto de publicidad activa según los artículos 6, 7 y 8 de la Ley -EDL 2013/232606-, que incluye tanto la actividad de planificación, como los proyectos de reglamentos (y los planes urbanísticos lo son), las memorias e informes relacionados con ellos, los documentos que deban ser sometidos a información pública, los contratos y los convenios.
En definitiva: creo que tanto los instrumentos de planeamiento urbanístico, como los convenios urbanísticos, las resoluciones sobre recalificaciones y adjudicaciones urbanísticas, el seguimiento y control de la ejecución de las obras urbanísticas y otras resoluciones similares adoptadas en el ámbito urbanístico deben ser objeto de publicidad activa con la entrada en vigor de la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606-.
En algunos casos, como ocurre con los convenios urbanísticos, la transparencia se había reflejado ya en la legislación básica de régimen local (disposición adicional novena TRLS-08 -EDL 2008/89754 y artículo 70 ter LRBRL -EDL 1985/8184-). No obstante, existe disparidad entre las diversas leyes urbanísticas autonómicas a la hora de desarrollar este deber de publicidad.
Es un reto del Derecho urbanístico lograr la homogeneización en este ámbito, y que todas las Comunidades Autónomas dispongan de un organismo público que sirva de base de datos y recopile la información relativa a los instrumentos de planeamiento en todas sus fases, incluyendo no sólo los procedimientos finalizados, sino también los que se encuentren en tramitación, y que sea especialmente cuidadoso con la publicidad de los planes derogados, como ha puesto de relieve algún autor (LLORENS FERRER).
(b) Por lo que se refiere al derecho de acceso a la información o publicidad pasiva, la nueva Ley de Transparencia amplía sustancialmente lo que ya regulara la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, si bien introduce límites que conectan con la normativa de protección de datos (art. 15 -EDL 2013/232606-) o que exigen un juicio de ponderación por parte de las Administraciones públicas (art. 14 -EDL 2013/232606-).
De este modo, el derecho de acceso a la información queda limitado cuando perjudique a los u0022intereses económicos y comercialesu0022, la u0022política económica y monetariau0022 o la u0022protección del medio ambienteu0022, conceptos jurídicos indeterminados cuya interpretación rígida podría acabar mermando gravemente este derecho, y no sólo en el ámbito urbanístico. El tema es de suma importancia, pues recuerdo que la ONG u0022TRANSPARENCIA INTERNACIONALu0022 sitúa la acción urbanística de los Ayuntamientos como el principal foco de corrupción en España.
Según la disposición final primera de la Ley 19/2013, de Transparencia -EDL 2013/232606-, las materias que tengan previsto un régimen específico de acceso a la información se regirán u0022por su normativa específicau0022, siendo aplicable dicha Ley con carácter supletorio. ¿Podemos decir que el urbanismo tiene previsto un régimen específico de acceso a la información? La Ley estatal del suelo dispone que los ciudadanos tendrán derecho a acceder a la información pública sobre ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados (art. 4 c) TRLS-08 -EDL 2008/89754-).
La misma ley, en su disposición adicional primera, regula un llamado u0022sistema de información urbanau0022 en coordinación con las Comunidades autónomas, y por supuesto, somete a información pública numerosos procedimientos urbanísticos que deberán ser objeto de publicación activa en aplicación de la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606-.
También las leyes urbanísticas autonómicas reconocen, con mayor o menor extensión, la publicidad activa y pasiva de las decisiones urbanísticas, así que puede decirse que nuestro ordenamiento jurídico regula la transparencia en este ámbito. Cuestión distinta es que hasta ahora no se haya puesto en marcha, o que no haya suficientes y efectivas vías de control (sancionadoras, por ejemplo).
Por todas estas razones, no creo, como se insinúa en el debate de hoy, que la nueva Ley de Transparencia llegue a traducirse en mayores restricciones para la acción pública urbanística con motivo de las llamadas que contiene a la normativa sobre protección de datos personales y, en general, por las cautelas enumeradas en sus artículos 14 y 15 -EDL 2013/232606-. Entre otras razones, porque en el ámbito urbanístico apenas existe tensión entre el derecho de acceso a la información y los datos relativos a la intimidad de las personas.
Es cierto que los expedientes urbanísticos puedan contener informaciones dignas de protección y, por tanto, exceptuadas de las exigencias de publicidad (especialmente en los procedimientos de disciplina urbanística o sancionadores); pero la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS recuerda que los aspectos patrimoniales, que son los que habitualmente contienen los expedientes urbanísticos, no forman parte del derecho a la intimidad personal.
Y, en cualquier caso, siempre será posible un acceso parcial a la información, previa omisión de la información afectada por los límites de acceso (art. 16 de la Ley de Transparencia -EDL 2013/232606-).
La clave de la transparencia urbanística radica en la pregunta que formulaba uno de los parlamentarios durante la tramitación parlamentaria de la nueva ley: u0022¿por qué tenemos que creer ahora que una ley va a modificar lo que son hábitos profundamente arraigados?u0022. En efecto, la transparencia de la acción administrativa, y más en el ámbito urbanístico, no es un objetivo que pueda conseguir una Ley de la noche a la mañana, sino que es necesario un camino largo, pleno de obstáculos, en un país como España muy poco familiarizado con la transparencia y, por ende, con uno de los mayores índices de corrupción de la UE como lo atestiguan los estudios de u0022TRANSPARENCIA INTERNACIONALu0022 (en el puesto 40 de 177 países).
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información...
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno -EDL 2013/232606-, desarrolla el principio de transparencia de la actividad de los poderes públicos (entendiendo por tales los enumerados en su artículo 2 -EDL 2013/232606-) desde una doble vertiente: por un lado, en sus arts. 5 a 11 -EDL 2013/232606 regula la publicidad activa, o suministro a la ciudadanía de la información relevante “para garantizar la transparencia de [la actividad de los poderes públicos] relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública” (art. 5.1 in fine -EDL 2013/232606-); por otro, en los arts. 12 a 24 -EDL 2013/232606 y como desarrollo de la previsión contenida en el art. 105 b) de la Constitución -EDL 1978/3879-, regula el derecho de acceso a la información pública.
Por lo que respecta al segundo de los aspectos señalados, aquel que ahora estrictamente nos concierne, cabe señalar una paradoja de la Ley de transparencia. La disposición final primera de esta Ley modifica el art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común -EDL 1992/17271-, que queda redactado en los siguientes términos: “Los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás leyes que resulten de aplicación.”
Como quiera que la disposición final novena nada dice al respecto y por mor de lo dispuesto en el art. 2.1 del Código civil -EDL 1889/1-, esta nueva redacción del precepto legal que hasta entonces regulaba el acceso a los archivos y registros administrativos entró en vigor a los veinte días de la publicación de la Ley de transparencia en el “Boletín Oficial del Estado” (publicación que tuvo lugar en el “Boletín” núm. 295, de 10 de diciembre de 2013).
De modo que, a partir del día 31 de diciembre de 2013 y hasta el 10 de diciembre de 2014, ha estado vigente una remisión al vacío en materia de derecho de acceso a la documentación administrativa, pues la regulación contenida en los arts. 12 a 24 integra el capítulo tercero del título primero de la Ley 19/2013 -EDL 2013/232606-, que, de acuerdo con el primer inciso de la disposición final novena, “entrará[n] en vigor al año de su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado.” Sorprendentemente, la aprobación de la Ley de transparencia ha supuesto la desaparición transitoria de la regulación legal del derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos.
Entrando ya con la primera de las preguntas que se nos formulan, he de decir que no creo que la aprobación de la Ley de transparencia haya de traducirse en restricción alguna del ejercicio de la acción pública urbanística.
En primer lugar, porque no creo que deba caer el manto del secreto sobre los hipotéticos datos de carácter personal que figuren en el expediente de elaboración, modificación o revisión de los instrumentos de planeamiento urbanístico y ordenación territorial. Por lo que específicamente se refiere a la relación de propietarios, no creo que pueda hablarse, en rigor, de un dato reservado frente a terceros desde el momento en que la identidad tanto del propietario del fundo como de los titulares de cualesquiera otros derechos reales limitados figura en las correspondientes inscripciones registrales y así se consigna no solo en las certificaciones sino incluso en las copias simples, que puede obtener del Registro de la Propiedad cualquier ciudadano sin necesidad de aducir título legitimador alguno.
En segundo lugar, supuesto que se considere que tal información forme parte de la intimidad de las personas, concepto evanescente que parece amoldarse a las necesidades cambiantes de sus titulares -el ejercicio del denominado “derecho al olvido” puede hacer realidad la aspiración de nuestro primer constitucionalismo y convertir a todos los españoles que lo deseen en “justos y benéficos”, pues se predica el derecho al olvido de terceros y en relación con aquellos episodios de nuestro pasado de los que no nos sentimos precisamente orgullosos-, los arts. 15.3 b) e, implícitamente, 17.3 de la Ley de transparencia -EDL 2013/232606-, contienen un mandato de ponderación entre derechos e intereses de los que puede resultar una prevalencia del derecho de acceso a la jurisdicción como parte integrante y nuclear del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE -EDL 1978/3879-).
Tanto si se considera que el juicio ponderativo no debe resolverse necesariamente en favor del derecho de acceso a la jurisdicción como si se aplica el principio de concordancia práctica, conforme al cual el derecho o interés que sale vencido de la ponderación únicamente ha de ceder en la medida estrictamente necesaria para la realización o salvaguardia del derecho o interés prevalente, nada impediría que, llegado el caso, la Administración suprimiera los datos personales de los propietarios, limitándose a incluir los correspondientes números registrales de las fincas afectadas por el correspondiente instrumento de planeamiento.
Llegado el caso, en fin, nada impediría generalizar fórmulas como la apuntada en la STC 96/2012, de 7 de mayo -EDJ 2012/98391-. En esta resolución, la Sala Primera del Tribunal Constitucional otorgó el recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la protección de datos frente a una resolución judicial que ordenaba la puesta a disposición de una asociación de la relación de personas que habían contratado determinados productos financieros con una entidad de crédito. Pese a que el suministro de esta información tenía por objeto la interposición de una reclamación judicial —demanda de consumo colectiva en ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios—, el Tribunal concluyó que no era precisa la identificación de todos los interesados, pues el objetivo perseguido —la información sobre la voluntad de promover la acción— podía ser alcanzado con una medida menos gravosa para la privacidad de los afectados, como era la imposición a la entidad de crédito de informales fehacientemente, esto es, bajo supervisión judicial, de la existencia de una asociación a la que animaba el propósito de instar la acción de la justicia. Llegado el caso, nada impediría arbitrar soluciones de este tipo por los órganos integrantes del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Lo dicho es perfectamente compatible con la consideración de las relaciones de propietarios como ficheros de datos personales en los términos del art. 2 c) de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos -EDL 1995/16021-, en la medida en que con ello se haga posible el ejercicio de los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición) regulados por la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y la normativa de la Unión Europea -EDL 1999/63731 en la materia.
Claro es que, por las razones antedichas, la efectividad del ejercicio de esos derechos dependerá bien de la correspondencia de la relación de propietarios con los asientos registrales, bien de que sea pertinente su caracterización como efectivamente interesados en el procedimiento administrativo por su condición de titulares de un derecho subjetivo que puede verse afectado por el ejercicio de las potestades públicas en el ámbito de la acción urbanística y de ordenación territorial.
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información...
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno -EDL 2013/232606-, se dirige a una triple perspectiva que se destaca en su Preámbulo desde lo que se denomina un triple alcance: incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública -que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas-, reconoce y garantiza el acceso a la información -regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo y establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento -lo que se convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los que desarrollan actividades de relevancia pública-.
Cuando desde esa Ley y con las disposiciones referibles a su entrada en vigor (de acuerdo con lo dispuesto en su Disposición Final Novena -EDL 2013/232606-) se dirige la atención al régimen jurídico urbanístico debe destacarse su posible incidencia, que fuera de desear fuese lo más positiva al respecto, en un ámbito normal de actuación y más todavía en aquel ámbito plagado de susceptibilidades del más variado género que en “los tiempos que corren” pasan del oscurantismo de buen número de casos patológicos a supuestos que no sólo tienen relevancia administrativa y contencioso administrativa sino inclusive en el enjuiciamiento en otra Jurisdicción.
De ahí que, inclusive desde la consideración de “más vale prevenir que curar”, llamadas a la transparencia, al derecho al acceso a la información y apelaciones al buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos deben ser de lo más saludable.
Ya de entrada, y en lo que a información pública corresponde deben darse por conocidas las llamadas que se contienen a la normativa sobre protección de datos personales y, en general, con motivo de las cautelas enumeradas en sus artículos 14 y 15 -EDL 2013/232606-.
Ahora bien, dejando de lado la problemática de las Leyes “ad hoc” o de “caso único” y centrando la observación en la órbita de la planificación urbanística, como en tantas ocasiones se pone de manifiesto, no se va a descubrir la obviedad que representa constatar que lo verdaderamente problemático es dar luz y sentido a tantas modificaciones de planeamiento urbanístico o incluso a la generación de otras nuevas figuras de planeamiento que, frente a la ordenación anterior y con un criterio selectivo más que curioso, no afectan a unos sino que inciden sobre otros en materias tan cualificadas como logrando en determinados terrenos incrementos del techo edificable, de la densidad del uso residencial o de la intensidad del uso industrial, o la transformación de los usos previstos, entre otros. O bien, en aquellos casos en que se trata de atender a la gestión urbanística con la correspondiente adjudicación no necesariamente a propietarios sino a terceros. Y, desde luego, sin necesidad de añadir ni ir ofreciendo más y más casos.
Y más todavía si todo ello se articula desde una “perspectiva temporal” de forma paradigmáticamente rápida que hasta comprometa efectivamente los tiempos de control jurisdiccional contencioso administrativo.
Y también, sin olvidar la “perspectiva económica” subyacente, desde una consideración de beneficios económicos y rentabilidades del más variado género -o en evitación de consecuencias económicas desfavorables que pueden adoptar diversas configuraciones que pueden alcanzar hasta a fondos públicos o a derechos de innegable trascendencia pública.
En definitiva, desde una visión relativamente alejada de la presión de todos esos factores se entiende más que atendible toda profundización para el reforzamiento del control público, la transparencia y la recuperación de plusvalías en las modificaciones de instrumentos de planeamiento urbanístico que tan reiteradamente se sienta desde la Constitución hasta cualquier ordenación y acto del más concreto detalle e ilustra debidamente la atmósfera en la que debemos hallarnos.
En esa constelación de factores concurrentes quizá no resulta ocioso advertir que clásicamente ya podrían constar elementos útiles al respecto, dada la común y habitual referencia a los contenidos del Registro de la Propiedad, del Registro Mercantil o del Catastro.
También es destacable los esfuerzos establecidos en materia de contratos, subvenciones, presupuestos o actividades de altos cargos y de tantos registros administrativos, incluidos los de naturaleza tributaria, fiscal o parafiscal, entre otros, con su legislación y normativa correspondiente.
Y en la misma línea los logros conseguidos en sede de derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, reutilización de la información del sector público, que regula el uso privado de documentos en poder de Administraciones y organismos del sector público y con el acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, entre otros.
Ahora bien, la nueva Ley bien parece que incide sustancialmente en la doble vertiente, de un lado, de potenciar las obligaciones de publicidad activa en distintos ámbitos –así en materia de información institucional, organizativa y de planificación exigiendo a los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación la publicación de información relativa a las funciones que desarrollan, la normativa que les resulta de aplicación y su estructura organizativa, además de sus instrumentos de planificación y la evaluación de su grado de cumplimiento, e igualmente en el ámbito de la información de relevancia económica, presupuestaria y estadística, que habrán de difundir sin esperar una solicitud concreta de los administrados.
Y, de otro lado, configurando el derecho de acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas y que podrá ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud y con un procedimiento específico que es de desear se basamente en facilitar debidamente el conocimiento por parte del ciudadano del órgano ante el que deba presentarse la solicitud así como del competente para la tramitación. Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos.
Con todo ello a resultas de la puesta en práctica que se produzca y en el difícil equilibrio entre el innegable interés público en la divulgación y si así se prefiere con la debida protección de los datos personales, no se entiende que se puede perjudicar la sentida acción pública urbanística sino todo lo contrario.
Todo depende del prisma con el que se enfoque la controversia.
En efecto, el planteamiento inicial consistente en determinar si la denominada transparencia urbanística se ha visto revitalizada o, en su caso, restringida como consecuencia de la aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia -EDL 2013/232606-, acceso a la información pública y buen gobierno, no logra concitar respuestas unánimes.
Quizás, resulta perceptible en la mayor parte de las reflexiones procesadas, una postura neutral sobre los efectos que puede proyectar en relación con el derecho urbanístico. Si bien, se asume que la Ley de Transparencia tiene un carácter transversal, inmediatamente se excluyen de los límites que configura en relación con el derecho de acceso, las cuestiones relacionadas con la actividad urbanística y de ordenación del territorio, para llegar a concluir que resultaría difícil que como consecuencia de la nueva normativa se restringiera la audiencia o participación de los ciudadanos en el proceso urbanístico, principio que, algunos recuerdan, tiene soporte constitucional.
En definitiva, para algunos resulta claramente identificable en el debate la idea de que en el ámbito urbanístico apenas existe tensión entre el derecho de acceso a la información y los datos relativos a la intimidad de las personas.
Sin embargo, no faltan quienes apelando a una diversidad de los supuestos que pueden presentarse, detectan un nutrido número de conceptos jurídicos indeterminados en la regulación de los límites al derecho de acceso que, llegado el caso, pueden generar ciertos problemas, resultando difícil de augurar un corpus de criterios generales, sin perjuicio de que se valore positivamente la necesidad de motivar la aplicación de dichos límites.
No obstante, también se advierte la posibilidad de identificar el concepto de fichero de datos personales (así como la consiguiente operación de su tratamiento) en el ámbito de las "relaciones de propietarios afectados" o en los "derechos de participación", sin perjuicio de que, ya con carácter más general, se apunte que la mayor parte de las decisiones urbanísticas deben ser objeto de una publicidad activa, tanto a nivel de planificación, como respecto a ciertos documentos que han de someterse a información pública, además de los contratos o convenios.
Por último, otras opiniones rivalizan con claridad frente a lo que se acaba de exponer, pronosticando que la nueva Ley generará un mayor secretismo por parte de las Administraciones implicadas en el proceso urbanístico, sugiriendo, asimismo, que dicha normativa debiera haber ido más allá, adoptando rango de Ley Orgánica.
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