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ADMINISTRATIVO

La suspensión cautelar en el recurso especial en materia contractual

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

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Varias Directivas comunitarias (Directivas 89/665/CEE -EDL 1989/15243-, 2004/18/CEE -EDL 2004/44276- y 2007/66/CEE -EDL 2007/229879-) establecen en la "fase preparatoria" de los contratos sometidos a regulación armonizada, dos exigencias de procedimiento esenciales: la existencia de un plazo mínimo de separación entre la adjudicación del contrato y su formalización con el licitador adjudicatario y el efecto de la suspensión automática del recurso deducido frente a tal adjudicación hasta que el órgano encargado de resolverlo se pronuncie.

La Ley 30/2007, de 30 octubre de Contratos del Sector Público -EDL 2007/175022- transponiendo las Directivas introdujo un recurso administrativo especial contra los actos dictados por el poder adjudicatario en aquella fase preparatoria, que tenía tres requisitos esenciales: era obligatorio (en cuanto presupuesto para acudir a la vía jurisdiccional), se resolvía por el propio órgano de contratación (como una suerte de recurso de reposición) y provocaba la suspensión automática de la adjudicación provisional del contrato hasta que fuera resuelto por el órgano de contratación.

La Ley 24/2010, de 5 agosto -EDL 2010/149688- (en redacción que ha pasado al Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector Público actualmente vigente, arts. 40 y ss. -EDL 2011/252769-) incorpora tres novedades a la regulación primitiva de la Ley del Contratos del Sector Público -EDL 2007/175022- en relación con este recurso especial: la primera, el recurso ahora es potestativo; la segunda, se resuelve por un órgano administrativo independiente del órgano de contratación (el Tribunal Central de Recursos Contractuales); la tercera, produce también la suspensión automática de la adjudicación, pero el Tribunal Central puede levantar esa suspensión antes de resolver en cuanto al fondo.

La normativa nacional, al configurar este recurso como potestativo, permitiendo, en consecuencia, que el interesado acuda directamente a la vía judicial, plantea algunas dudas.

En caso de que los perjudicados acudan directamente a la vía judicial ¿Estaría el juez o tribunal obligado a adoptar una suspensión automática en base a las previsiones contenidas en las Directivas comunitarias? O sin embargo ¿ha de utilizar los criterios normales de ponderación previstos en los arts. 129 y ss -EDL 1998/44323-? Y si así fuese y en la utilización de los criterios de ponderación optase por no suspender la adjudicación ¿Sería ello contrario al derecho comunitario?¿Con la regulación contenida en los arts. 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional se cumple con el mandato europeo? ¿Debería -de lege ferenda- modificarse el régimen para restablecer la obligatoriedad del recurso o para modificar el sistema cautelar en sede judicial?

Este foro ha sido publicado el la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de septiembre de 2012.

El recurso especial en materia de contratación pública se introdujo, por vez primera, en nuestro ordenamiento jurídico, por la Ley 30/07, de 30 octubre, de Contratos del Sector Público -EDL 2007/175022-, por exigencias de la Directiva Comunitaria 89/665/CE -EDL 1989/15243- (modificada por la 2007/66/CE -EDL 2007/229879-) y de las STJCE de 15 mayo 2003 -EDJ 2003/9412- y 3 abril 2008 -EDJ 2008/16591-, en las que se declaró que el Derecho español no cumplía las exigencias de dichas Directivas, siendo sancionado por su deficiente trasposición.

En la actualidad está regulado en los arts. 40 a 49 del RD Leg. 3/2011, de 14 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769-.

Es un procedimiento especial porque: 1) sólo se puede interponer frente a determinados actos (previos a la celebración del contrato) de determinados contratos, 2) tiene un régimen de medidas provisionales distinto al establecido en la Ley 30/92 -EDL 1992/17271-, pudiéndose solicitar antes de su interposición, 3) está sometido a plazos distintos (muy breves, tanto para su interposición como para su resolución), 4) su interposición tiene efectos suspensivos automáticos, y, 5) el órgano al que compete su resolución es una órgano especializado e independiente del órgano de contratación.

Es, además, un recurso previo al recurso contencioso-administrativo -de carácter potestativo y excluyente respecto de los recursos administrativos ordinarios- que queda limitado a una serie de contratos (muy escasos), mientras que el resto se someten al régimen común.

Concretamente, solo son recurribles a través de este recurso especial, a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, y, b) Los actos de trámite (que son los que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento y los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos) de los siguientes contratos: 1) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada; 2) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de la Ley -EDL 2011/252769-, cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros; 3) Los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del referido Anexo II, cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros; 4) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años; y, 5) Contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada, a que se refiere el art. 17.

Como quiera que este recurso especial, en la nueva Ley -EDL 2011/252769-, tiene carácter potestativo (a diferencia de la Ley 30/07 -EDL 2007/175022- en la que era presupuesto obligado para el acceso jurisdiccional), cabe plantearse, si el recurrente decide acceder directamente a la vía jurisdiccional, el órgano jurisdiccional ha de adoptar automáticamente la medida de suspensión sobre la base de las previsiones de las citadas Directivas, o, por el contrario, resolverá con arreglo a los criterios establecidos en los art. 129 y ss. de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-.

Los parámetros en los que nos movemos son distintos, pues el recurso especial es un recurso administrativo que se rige por el precitado Texto Refundido -EDL 2011/252769-, mientras que la actuación procesal queda regulada por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-. Por tanto, si el recurrente decide acudir directamente al recurso jurisdiccional, la decisión en materia de medidas cautelares está sometida a las previsiones de los arts. 129 y ss. de la Ley Jurisdiccional, y, en consecuencia, solicitada la suspensión del acto impugnado, y, tras la tramitación de la oportuna pieza, el órgano jurisdiccional resolverá con arreglo a los parámetros establecidos en el art. 129 y ss., sin perjuicio de poder valorar la finalidad que persiguen las Directivas (garantizar la posibilidad de anulación de las decisiones de los poderes adjudicadores antes de la celebración del contrato), que jugaría como una eventual pérdida de la finalidad legítima del recurso, en la medida que la no suspensión del acto recurrido (con la consiguiente celebración del contrato) pudiera imposibilitar o hiciera extraordinariamente difícil la ejecución in natura de una eventual sentencia estimatoria, lo que, en principio, podría conducir a la suspensión del acto, siempre que no se irrogara perjuicio grave al interés general o a tercero, dada su protección prevalente, y, siempre también, que en el momento en el que fuera a resolver el órgano jurisdiccional -muchas veces sin la celeridad deseable-, el contrato no se hubiera celebrado, pues en caso contrario no cabría ya la suspensión al haberse ejecutado el acto recurrido (solo puede suspenderse lo que se está ejecutando o pendiente de ejecutar), sino otra medida cautelar.

En todo caso, vuelvo a insistir, es decisión del recurrente acudir a ese recurso administrativo especial, con las ventajas que ello comporta, o, renunciando a ellas (acto perfectamente legítimo), acudir directamente al proceso jurisdiccional, sometiéndose, con ello, a la regulación procesal con todas sus consecuencias.

El recurso especial en materia de contratación que se somete a nuestra consideración, regulado en el art. 40 y ss. RD Leg. 3/2011, de 14 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769-, presenta en materia de suspensión del acto recurrido y más en concreto, del acto de adjudicación, una serie de peculiaridades que pasamos a comentar.

La normativa comunitaria sobre la materia fija "la obligación del período suspensivo y de la suspensión automática" como "requisitos previos para un recurso eficaz", lo que nos conduce a analizar si la falta de previsión de efecto suspensivo automático en el seno del recurso contencioso administrativo, que se rige por sus propias reglas relativas a las medidas cautelares de los arts. 129 y ss. LJCA -EDL 1998/44323-, contraviene la citada normativa. Pues bien, entiendo que el legislador español da debido cumplimiento a las exigencias comunitarias al establecer el efecto suspensivo automático en el art. 45 del RDL 3/2011 -EDL 2011/252769-, cuando lo que se impugna es el acto de adjudicación. Ahora bien, dado que el recurso de que se trata es potestativo, el interesado tiene una doble vía, la de impugnación administrativa mediante el recurso especial de que tratamos y la directa, si se prescinde de aquél, del recurso contencioso administrativo, en el que operan sus propias reglas en materia de medidas cautelares. Y a las consecuencias jurídicas legalmente derivadas de cada vía ha de atenerse el interesado según opte por interponer el recurso potestativo o por acudir directamente al recurso contencioso administrativo.

Téngase en cuenta que incluso en vía administrativa el órgano competente para resolver el recurso debe adoptar una decisión respecto a las medidas cautelares solicitadas, incluido el mantenimiento o el levantamiento de la suspensión automática (art. 46,3 -EDL 2011/252769-). Por tanto, si en vía administrativa se prevé la posible decisión de no adoptar la medida cautelar solicitada, incluido el levantamiento de la suspensión automática cuando ésta resulta procedente, no resulta lógico exigir que en el seno del recurso contencioso administrativo opere una suerte de automatismo en la adopción de la medida cautelar de suspensión.

A este respecto considero que resulta trasladable lo que la jurisprudencia del TS ha venido afirmando en materia de suspensión de actos en vía económico administrativa y su extensión al ámbito contencioso administrativo: "La jurisprudencia de esta Sala dictada a partir de la sentencia del Pleno de 7 marzo 2005 -EDJ 2005/16358- ha establecido que el automatismo que en materia de suspensión de sanciones se produce en vía económico-administrativa no es trasladable a la vía contencioso-administrativo, en la que el órgano judicial debe resolver sobre la procedencia o no de la suspensión, con o sin garantía, conforme a las normas que en esta materia contiene la Ley Jurisdiccional, es decir, conforme a sus artículos 133 y siguientes -EDL 1998/44323-" (STS de 3 abril 2012 -EDJ 2012/65288-). Debiendo añadirse: "Siempre se ha respetado, como se ha dejado expuesto, la potestad judicial de atemperar las medidas cautelares que el órgano jurisdiccional pueda o deba adoptar, en el marco de los recursos contencioso administrativos, a las peculiares circunstancias que se deriven de la necesaria ponderación de los intereses públicos y privados puestos en juego." (STS de 2 febrero 2012 -EDJ 2012/12152-, que se refiere a la "Innata potestad cautelar" a ejercer con base en los criterios de la LJCA).

En definitiva, las posibles disfunciones que puedan originarse por la adopción de decisiones en sentido contrario en materia de suspensión en el seno del recurso especial en materia de contratación, de un lado, y en su ulterior impugnación contencioso administrativa, por otra, derivan de las propias previsiones legislativas, sin que la normativa comunitaria obligue a modificar el régimen legal de las medidas cautelares en sentido distinto al contenido de los arts. 129 y ss. LJCA -EDL 1998/44323-. Cuestión distinta es la ponderación de los intereses en conflicto por los órganos judiciales a la vista de lo acordado en vía administrativa, o que de lege ferenda, pudiera acometerse una reforma legislativa para unificar los criterios legales en ambas vías.

El "recurso especial en materia de contratación" constituyó, sin ninguna duda, una de las innovaciones estrella de la Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Público -EDL 2007/175022-, aunque solo sea porque la finalidad esencial de la propia Ley (según su Exposición de Motivos) no era otra que transponer las Directas europeas 89/665/CEE -EDL 1989/15243-, 2004/18/CEE -EDL 2004/44276- y 2007/66/CEE -EDL 2007/229879-, que, por lo que aquí interesa, establecían unas exigencias que las legislaciones nacionales debían cumplir en la llamada "fase preparatoria" de los contratos sometidos a regulación armonizada. Entre estas exigencias destacaba la necesidad de que los órganos de contratación no procedieran a formalizar los contratos con el licitador que resultó adjudicatario hasta que el órgano competente para entender del recurso especial que podía interponerse frente a tal adjudicación no adoptara la decisión correspondiente sobre la legalidad de la misma. Dicho de otra forma, cuando un legitimado impugna el acto de adjudicación, éste queda automáticamente en suspenso durante la sustanciación del recurso.

La configuración del recurso especial en la Ley 30/2007, de 30 octubre -EDL 2007/175022- (como recurso obligatorio y presupuesto inexcusable para acudir a la vía judicial) cambió radicalmente tras la Ley 34/2010, de 5 agosto -EDL 2010/149688-, que ha pasado al actual Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en el art. 40,6 -EDL 2011/252769-: el recurso especial en materia de contratación es ahora potestativo, de manera que el legitimado activamente podrá impugnar las decisiones susceptibles de este recurso (incluida la adjudicación) bien en sede administrativa (acudiendo al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, órgano de nueva creación), bien -directamente- en vía jurisdiccional (interponiendo el recurso ante el órgano competente de la jurisdicción contencioso-administrativa).

A pesar de que el ordenamiento ofrece al interesado estas dos alternativas legítimas, la eficacia de las mismas es (o puede ser) claramente dispar cuando se impugna el acto de adjudicación: si el legitimado acude al recurso administrativo, la adjudicación queda automáticamente suspendida hasta que el órgano competente adopte una decisión sobre el mantenimiento o alzamiento de la suspensión (arts. 45 y 46,3 del Texto Refundido -EDL 2011/252769-); si, por el contrario, recurre dicho acto de adjudicación directamente en sede jurisdiccional, no existe previsión alguna en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre la eventual suspensión automática del acto de adjudicación, debiendo estarse a las reglas generales que disciplinan las medidas cautelares (arts. 129 y ss. –EDL 1998/44323-).

Ya he expresado con anterioridad mi opinión sobre los problemas que plantea la nueva regulación desde la perspectiva de su ajuste con el Derecho Europeo en Revista de Jurisprudencia de El Derecho (Año VIII, núm. 2, mayo 2012). Si las Directivas citadas exigen a las legislaciones nacionales la previsión de un sistema eficaz de recursos, lo que -en relación con la cuestión que nos ocupa- supone no solo la posibilidad de recurrir, sino la suspensión automática de la adjudicación del contrato, una vez deducido el recurso, hasta que el órgano competente haya adoptado una decisión sobre la interposición, la pregunta que surge inmediatamente es la siguiente: ¿se respeta tal normativa si el interesado (legítimamente, porque así se lo ofrece su ordenamiento nacional) acude a un cauce impugnatorio (el recurso jurisdiccional) cuyo régimen de medidas cautelares no prevé en modo alguno una suspensión automática de la adjudicación, sino la necesidad de ponderar los intereses en conflicto antes de adoptar la correspondiente decisión cautelar?

Es probable que la respuesta a este interrogante sea positiva y acabe por imponerse la tesis según la cual nuestra legislación ha dado estricto cumplimiento a las Directivas Europeas al prever la posibilidad de un recurso y otorgar a su interposición el efecto de la suspensión automática de la adjudicación, de forma que tal recurso sería realmente eficaz para el legitimado que decida acudir al mismo, siendo responsabilidad del recurrente (al obviar el cauce administrativo y optar directamente por el judicial) la pérdida de esa consecuencia automática (la suspensión).

Como ya señalé en el artículo mencionado, mi opinión es bien distinta, pues a tenor de las Directivas aplicables y del Texto Refundido -EDL 2011/252769- que se comenta lo único seguro es lo siguiente: a) Que el Derecho Europeo exige la previsión de sistemas de impugnación que deben llevar aparejado el efecto automático (si lo que se impugna es la adjudicación de un contrato) de la suspensión de tal adjudicación; b) Que el ordenamiento español ofrece a los legitimados dos posibilidades al respecto perfectamente legítimas: o acudir a un órgano administrativo o acudir a un órgano judicial; c) Que la decisión de dirigirse directamente a un Juez penaliza claramente la eficacia de la impugnación, pues la ley no prevé en estos casos la suspensión automática de la adjudicación.

A mi juicio, por tanto, la penalización impuesta al que se dirige directamente al Juez no supera el estándar europeo, aunque solo sea porque no resulta aceptable hacer de peor condición a quien decide acudir directamente a un juez (cuya independencia constituye su principal elemento configurador), que a aquel otro que opta por impugnar la decisión correspondiente ante un órgano administrativo (que aparece insertado -funcional u orgánicamente- en la estructura organizativa del poder adjudicador cuya decisión se cuestiona).

Desde el punto de vista práctico tampoco parece que las eventuales consecuencias respeten el Derecho Europeo. Piénsese en un licitador que deduce su recurso jurisdiccional frente a un acto de adjudicación en el plazo de los quince días hábiles fijados por la normativa española; la eventual suspensión cautelar de dicha adjudicación se produciría, una vez ponderados los intereses en conflicto, tras la tramitación del correspondiente incidente previsto en los arts. 129 y ss. de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-. De adoptarse la medida cautelar, ésta podría afectar a un contrato que ya está ejecutándose y se prolongaría -eventualmente- hasta la resolución del proceso (incluida en su caso la segunda instancia o la casación). ¿Qué ocurriría durante este prolongado lapso temporal con el contrato?

Partiendo, pues, de que el régimen cautelar de nuestra Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- no se ajusta en esta materia a las exigencias comunitarias (o solo se ajusta mediante una interpretación forzada), una primera solución podría pasar por la reinstauración del carácter obligatorio del recurso administrativo especial, pues las legislaciones nacionales respetan las Directivas Europeas si prevén un régimen eficaz de impugnación ante un órgano independiente que no necesariamente tiene que ser jurisdiccional.

La otra (más compleja, descartada por el legislador español tras los debates parlamentarios pero que, personalmente, entiendo que es la que mejor responde a las exigencias de independencia del órgano llamado a resolver los recursos contractuales) sería encomendar la impugnación a un órgano judicial y establecer un procedimiento jurisdiccional ad hoc (similar al référé contractuel francés), en el que se ventilarían definitivamente las cuestiones relativas a la impugnación de la fase preparatoria de estos contratos y a las medidas cautelares correspondientes.

A mi juicio es decisivo lo dispuesto en el art. 2,3 de la Directiva 2077/66 -EDL 2007/229879- cuando dispone que: "Cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato, los Estados miembros garantizarán que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta que el órgano que examine el recurso haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso". Es decir, a lo único que obliga es a que exista un órgano de control que pueda conocer de las impugnaciones y al menos adoptar las medidas provisionales.

Pues bien siendo esa la finalidad de las normas comunitarias, entiendo que, cuando el particular prescinde de interponer el recurso que ahora prevé el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769- en el plazo de 15 días, y opta por interponer directamente el recurso contencioso-administrativo, bastará para garantizar la aplicación del derecho comunitario con la petición de suspensión del procedimiento de adjudicación ante el órgano judicial y con que éste resuelva sobre la misma, en base a lo dispuesto en los arts. 129 y ss. de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-. El hecho de que el interesado tenga la carga de solicitar la suspensión, a mi juicio en nada contradice la normativa comunitaria, pues lo que garantiza ésta es la posibilidad de que antes de que la formalización del contrato haga prácticamente irreversible la situación, exista un pronunciamiento sobre la suspensión del mismo.

En definitiva, la normativa comunitaria prevé la posibilidad de que los Estados miembros dispongan la existencia de un órgano de control administrativo, (el art. 1,4 de la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879- dispone que "los Estados miembros podrán exigir que la persona interesada interponga recurso en primer lugar ante el poder adjudicador. En tal caso, los Estados miembros velarán por que la interposición de dicho recurso conlleve la suspensión inmediata de la posibilidad de celebrar el contrato"), pero no impide que directamente este control pueda ejercerse por el poder judicial, como aquí ocurre, en el caso de que el interesado, que además ha podido pedir medidas provisionales, antes de interponer el recurso (administrativo o jurisdiccional), así lo haya decidido opcionalmente.

Si hay algún ámbito administrativo que se caracterice por haber sido moldeado a golpe de sobresaltos -con forma de Sentencia del TJUE- ese es, sin duda, el de la contratación pública. Puede afirmarse que la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 diciembre 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras -EDL 1989/15243-, no ha tenido una cómoda adaptación a nuestro ordenamiento jurídico, quizás, por las específicas peculiaridades de éste, quizás por una inadecuada comprensión de los designios de aquélla.

En ocasiones, a la hora de abordar una cuestión jurídica tan compleja, conviene dar un paso atrás para intentar representarse una visión global que, por lo demás, podrá conducirlos a conclusiones sorprendentes, entre otras, el cuestionamiento de nuestro sistema de justicia cautelar.

Varias han sido las "correcciones" que, procedentes de Luxemburgo, han sacudido aspectos fundamentales de la contratación pública en España.

La STJUE de 15 mayo 2003, (C-214/2000) -EDJ 2003/9412- censuró a nuestro sistema, entre otros aspectos, por la circunstancia de "someter por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer previamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora." Evidentemente, dicha particularidad se encuentra ausente no sólo en el ámbito de la contratación pública sino en todo el sistema cautelar español, con la sola salvedad de las medidas cautelares que, sobre la base de una constatada urgencia, pueden articularse con anterioridad a la presentación del recurso jurisdiccional (art. 135 -EDL 1998/44323-) de la misma manera que acontece contra la inactividad o vías de hecho de la Administración (art. 136).

Sin embargo, estas posibilidades no impidieron eludir la declaración de incumplimiento de España "dado que exige por regla general la interposición previa de un recurso en cuanto al fondo como condición para la adopción de una medida provisional". En suma, quizás con el esprit del référé précontractuel francés, el Tribunal de Luxemburgo reprochó -sin, a mi juicio, una sólida argumentación- la inexistencia de un sistema de justicia cautelar autónomo del recurso contencioso administrativo que, por lo demás, tampoco parece una exigencia explícita de la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243-.

Como reacción se incorporó al TRLCAP (RD Leg. 2/2000) el art. 60 bis -EDL 2000/83354- que, referente a medidas provisionales ofrecía a los interesados y, en todo caso, a los licitadores, la posibilidad de solicitar -con independencia de que se interponga el recurso correspondiente -medidas provisionales para corregir la infracción alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato. La utilidad del precepto quedó en entredicho ante la indefinición de aspectos tan esenciales como su vocación de ser aplicado a la vía administrativa o a la jurisdiccional.

Por otro lado, la STJUE de 3 abril 2008 (C-444/06) -EDJ 2008/16591- reprochó a España la omisión de un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora anticipe la decisión de adjudicación a todos los licitadores al no preverse un plazo de separación obligatorio entre la adjudicación y la celebración. En síntesis y con todos los matices que se quieran hacer, la tradición de nuestro ordenamiento contractual venía identificando adjudicación y formalización del contrato, lo que impedía la reacción impugnatoria en la fase pre-contractual, que garantizaba la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243-.

No es de extrañar que, a partir de aquí, continuara la sinuosa trayectoria emprendida por el legislador español que, como puntos de inflexión más destacados, por lo que a las consecuencias de esta última sentencia citada se refiere, podríamos mencionar la separación entre adjudicación provisional y adjudicación definitiva introducida por la Ley 30/2007, de 30 octubre -EDL 2007/175022-, distinción que vuelve a desaparecer tras la aprobación de la Ley 34/2010 del 5 agosto -EDL 2010/149688-, de manera que, ahora, no existe adjudicación provisional, sin perjuicio de que ahora se exija del licitador inicialmente seleccionado que acredite documentalmente determinadas circunstancias con carácter previo a la adjudicación (definitiva).

Semejantes vaivenes, son de por sí lo suficientemente ilustrativos para constatar, quizás, un déficit de comprensión de las finalidades perseguidas por el derecho de la Unión Europea a través de la denominada "Directiva recursos -EDL 1989/15243-". Al respecto, habrá que aclarar algunos aspectos:

De conformidad con el art. 1, apdo. 1, de la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243- «en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa». Sin embargo, por lo que se refiere a la reacción inmediata cautelar, la Directiva 89/665 no establecía el mandato de una suspensión automática cuando se interponga recurso contra la adjudicación aunque, eso sí, el apdo. 1 de su art. 2 conminaba a los Estados miembros para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores.

En definitiva, la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243- otorgaba un amplio margen de maniobra a la hora de implementar el sistema de recursos de la Directiva la cual «sólo establece los requisitos mínimos a los que deben responder los procedimientos de recurso establecidos en los ordenamientos jurídicos nacionales con el fin de garantizar el respeto de las disposiciones del Derecho comunitario en materia de contratos públicos».

Deben conjurarse, también, el equívoco frecuentemente extendido de que fue la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879- la que determinó la necesidad de prever un recurso de anulación contra la decisión de adjudicación al considerar -erróneamente- que la reacción en la fase pre-contractual no se exigía por la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243- en la medida que habilitaba la acción de indemnización a posteriori. Una adecuada lectura de esta última Directiva bajo el prisma que proporciona la STJUE de 28 octubre 1999, Alcatel Austria y otros (C-81/98) -EDJ 1999/27154- determina la apreciación de que la celebración del contrato es el punto de inflexión temporal y funcional de las posibilidades de intentar una acción de anulación contra la decisión de adjudicación, toda vez que, si bien la Directiva recursos no exige la vía de la anulación una vez celebrado el contrato, condiciona a los Estados miembros, no obstante, a que con anterioridad a ese momento den al perjudicado la oportunidad de instar la nulidad de la decisión de adjudicación. De no ser así, podría ocurrir que «la decisión más importante del órgano de contratación, la adjudicación del contrato, eludiera sistemáticamente las medidas que, según el art. 2, apdo. 1, de la Directiva 89/665, deben adoptarse a efectos de los recursos contemplados en el artículo 1.» (apdo. 38 de la sentencia Alcatel).

Una de las aspiraciones de la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879- fue aclarar una serie de puntos débiles, entre ellos, "la ausencia de plazo que permita entablar un recurso eficaz entre la decisión de adjudicación de un contrato y la celebración de este. Esto conduce en ocasiones a una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes, que desean con ello hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida... procede establecer un plazo suspensivo mínimo durante el cual se suspenda la celebración del contrato en cuestión, independientemente de que dicha celebración se produzca o no en el momento de la firma del contrato".

A los efectos de preservar el pronunciamiento eficaz del órgano independiente sobre el recurso planteado, la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879- previno también sobre que "la interposición de un recurso poco tiempo antes de que concluya el plazo suspensivo mínimo no debe tener como efecto privar al órgano que debe pronunciarse sobre el recurso del tiempo mínimo indispensable para actuar, en particular para prorrogar el plazo de suspensión de la celebración del contrato. Así pues, conviene prever un plazo suspensivo mínimo autónomo que no debe expirar antes de que el órgano de recurso haya adoptado una decisión sobre la interposición. Esto no debe impedir que el órgano de recurso haga una evaluación previa sobre si el recurso en sí es admisible. Los Estados miembros pueden prever que dicho plazo venza cuando el órgano de recurso haya adoptado una decisión sobre la aplicación de medidas provisionales, inclusive una suspensión más amplia de la celebración del contrato, o cuando el órgano de recurso haya adoptado una decisión sobre los méritos del caso, en especial sobre la solicitud de anulación de una decisión ilegítima.".

Pues bien, conviene retener los siguientes aspectos de la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879-:

a) Esta directiva no contempla como regla general la suspensión automática en caso de interposición de un recurso, toda vez que, como proclama expresamente su art. 2,4 -EDL 2007/229879-, los procedimientos de recurso no tendrán necesariamente efectos suspensivos automáticos en los procedimientos de adjudicación de contratos a los que se refieran.

b) La suspensión obligatoria viene impuesta por la Directiva en los casos en los que el recurso se interponga ante el poder adjudicador (art. 1,5 -EDL 2007/229879-) o cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato, supuesto en el que los Estados miembros garantizarán que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta que el órgano que examine el recurso haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso (art. 2,3).

c) Del último inciso del art. 2,3 -EDL 2007/229879-, que se acaba de expresar, se deriva la libertad de configurar la prolongación de la suspensión automática -a raíz de la interposición de un recurso contra la decisión de adjudicación- bien hasta el momento de adoptar una medida cautelar, bien hasta el momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Bien, reteniendo estas tres ideas básicas procede, a continuación, abordar la regulación contenida en el RD Leg. 3/2011, de 14 noviembre (TRLCSP) -EDL 2011/252769-, destacando las siguientes consideraciones:

a) La mera interposición del recurso especial de contratación contra el acto de adjudicación determina la suspensión de la tramitación del expediente de contratación (art. 45 -EDL 2011/252769-).

b) Esa suspensión automática del art. 45 -EDL 2011/252769- es independiente de la adopción de las medidas cautelares a las que se refiere el art. 43, inicialmente concebidas para ser solicitadas con anterioridad a la interposición del recurso, sin perjuicio de que puedan también instarse después de su interposición (posibilidad referida en el art. 46,3).

c) Sin embargo, la suspensión del art. 45 -EDL 2011/252769- no parece tan automática como pudiera pensarse, toda vez que queda condicionada, por mor del art. 46,3 a un expreso pronunciamiento sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática, entendiéndose vigente ésta en tanto no se dicte resolución expresa acordando el levantamiento, lo que determina que, en efecto, como pone de manifiesto el enunciado del planteamiento, el Tribunal Central puede levantar esa suspensión antes de resolver en cuanto al fondo.

d) Cuando las CCAA hayan previsto el recurso especial de contratación, a tenor del art. 41,3 -EDL 2011/252769-, la ejecución de los actos de adjudicación impugnados quedará suspendida hasta que el órgano competente para resolverlo decida sobre el fondo de la cuestión planteada.

Pues bien, a tenor de todo lo expuesto y, sin descartar de que pudiese resultar preciso plantear, en su caso, una consulta prejudicial al TJUE -cuando las circunstancias del caso lo permitan-, me inclino ahora a entender que, por un lado, si se acude directamente al recurso jurisdiccional no entraría en juego la previsión de suspensión automática a la que se refiere al art. 45 TRLCSP -EDL 2011/252769- porque, por mucho que la acción judicial materialice el recurso especial que viene siendo objeto de comentario, el escenario muta y entra en escena la Ley 29/1998, de 13 julio, de Jurisdicción Contencioso Administrativa -EDL 1998/44323- que, como es sabido, contempla un régimen especial para las medidas cautelares en sede jurisdiccional.

Por otro lado, ya se ha advertido que esa suspensión automática no tiene por qué identificarse necesariamente con medidas cautelares (lectura conjunta de los arts. 43 y 45 -EDL 2011/252769-).

Ciertamente, existiría una especie de contradicción o laguna a nivel puramente doméstico, toda vez que el TRLCSP -EDL 2011/252769- no aclara que ocurriría, precisamente, cuando se acude directamente a la vía jurisdiccional. No obstante, reiterada doctrina constitucional (basta citar al respecto la STC 78/1996, de 20 mayo -EDJ 1996/2140-), considera que la ejecución inmediata de un acto administrativo es relevante desde la perspectiva del art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-. A partir de aquí, y aun haciendo abstracción de que el acto administrativo objeto de aquella sentencia constitucional era una sanción, cabría entender que la solicitud de tutela cautelar en vía administrativa o judicial suspende automáticamente la efectividad del acto administrativo, lo que comprende, obviamente, el espacio temporal necesario hasta que pueda solicitarse la medida cautelar que, en sede judicial ocurrirá normalmente una vez interpuesto el recurso jurisdiccional (salvo los supuestos del art. 135 y 136 LRJCA -EDL 1998/44323-).

Finalmente, ya desde la perspectiva que nos ofrece el Derecho de la Unión, difícilmente podría mantenerse su vulneración como consecuencia de la no suspensión automática o, por la necesidad de acudir a los criterios generales previstos en la LRJCA -EDL 1998/44323- pues, conforme a lo expresado en líneas anteriores, nada dice al respecto la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879-, criterios de la LRJCA que, por lo demás, serían los aplicables pese a que otros preceptos del TRLCSP -EDL 2011/252769- eliminen aparentemente el margen de maniobra del juez, como por ejemplo ocurre con el art. 200 bis que, referido al procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones públicas establece que "se adoptará la medida" circunstancia que, desde luego, deberá ser oportunamente interpretada pues, no hay que olvidar, que se trata de una auténtica medida cautelar solicitada con ocasión de un recurso contencioso administrativo.

La Directiva 89/665//CE -EDL 1989/15243- (también conocida como Directiva de recursos) en su art. 1,1 imponía a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores pudieran ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible, disponiendo el art. 2,7 que igualmente recaía sobre los Estados el deber de velar para que las decisiones adoptadas por los órganos responsables de los procedimientos de recurso pudieran ser ejecutadas de modo eficaz. Entre las medidas que los Estados debían garantizar respecto de los procedimientos de recurso, la Directiva imponía la previsión de los poderes necesarios para adoptar lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados.

Dentro de las diversas opciones permitidas por la Directiva 89/665/CEE -EDL 1989/15243-, en la versión introducida por la Directiva 2006/77/CE -EDL 2006/275304-, el legislador nacional ha optado finalmente, en la Ley 34/2010 -EDL 2010/149688-, por la previsión del recurso especial en materia de contratación, atribuido al conocimiento de un órgano independiente del poder adjudicador ("órgano especializado que actuará con independencia funcional", empleando la terminología de la Ley). En consonancia con la previsión del art. 2,3 de la Directiva 89/665/CE, modificada por la 2006/77/CE, la norma transponedora contempla la suspensión del expediente de contratación una vez interpuesto recurso especial contra el acto de adjudicación (art. 315 -EDL 2007/175022-; actual art. 45 del Texto Refundido aprobado por RD Leg. 3/2011 -EDL 2011/252769-).

El esquema diseñado por el legislador nacional se completa con la configuración del recurso especial con carácter potestativo (art. 310,6 -EDL 2007/175022-; actual art. 40,6 del Texto Refundido -EDL 2011/252769-).

Esta previsión nacional introduce importantes consecuencias en relación a la tutela cautelar conectada al régimen de recursos comunitario en materia de contratación pública, particularmente en el supuesto de que el interesado no haga uso del mecanismo interno de recurso que la legislación nacional pone a su disposición.

Para este último supuesto, nuestra legislación no ha contemplado una especificación del régimen de tutela cautelar contencioso-administrativa.

A la vista de lo anterior, y dando respuesta a la primera de las cuestiones planteadas, la suspensión automática no viene impuesta necesariamente por la Directiva de recursos, dado que el art. 2,3 -EDL 1989/15243- dispone que la misma solo es preceptiva en los supuestos en que la normativa interna obligue a recurrir previamente ante el poder adjudicador (art. 1,5 de la Directiva 89/665/CEE) o cuando se someta un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador (art. 2,3 de la Directiva de recursos). En los demás casos, el art. 2,4 dispone que "los procedimientos de recurso no tendrán necesariamente efectos suspensivos automáticos en los procedimientos de adjudicación de contratos a los que se refieran.".

En relación a la segunda de las cuestiones, la regulación del art. 130 de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323- sigue siendo válida, pero insuficiente, interpretada a la luz de la letra y finalidad de la Directiva de recursos. Válida en cuanto el art. 2,5 de ésta apela a una ponderación de intereses en conflicto similar u homologable a la derivada del apartado segundo del art. 130 de la Ley de la Jurisdicción. Así, la Directiva permite a los Estados facultar a los órganos responsables de los procedimientos de recursos "para tener en cuenta las consecuencias probables de las medidas provisionales para todos los intereses que puedan verse perjudicados, así como para el interés general, y para decidir no conceder tales medidas si sus consecuencias negativas pudieran superar sus ventajas". Insuficiente, como decíamos, en un doble sentido. En primer lugar, porque la ponderación del interés general, dada la inexistencia de un proceso judicial urgente en nuestro ordenamiento (a diferencia del caso portugués o francés), se sobredimensiona dada la duración de los procedimientos contenciosos en nuestro sistema jurídico. En segundo lugar, por cuanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 15 mayo 2003, Comisión contra España, C-214/00 -EDJ 2003/9412-) ya declaró que nuestro sistema de tutela judicial provisional no era adecuado para corregir de manera eficaz las infracciones eventualmente cometidas por las entidades adjudicadoras, al exigir por regla general la interposición previa de un recurso contra el fondo como condición para la adopción de una medida provisional contra una decisión de la entidad adjudicadora. Por tanto, la referencia del art. 130,1 de la Ley Jurisdiccional no abarca todas las posibilidades que la Directiva de recursos ofrece al Juez nacional en relación a la tutela cautelar en materia de contratación pública, quedando abierta a tenor de la normativa comunitaria la posibilidad de adopción de medidas cautelares autónomas.

La decisión judicial de no suspender la adjudicación resulta compatible con la Directiva de recursos, como hemos visto, en atención a la ponderación de intereses que se contempla en el art. 2,5 de la misma -EDL 1989/15243-. En la doctrina (Noguera de la Muela) se ha postulado una interpretación restrictiva de los términos "perturbación" y "grave", favorable a la efectividad de la medida, de tal modo que la suspensión sólo pueda denegarse en caso de colisión con derechos fundamentales bien de terceros, bien de los que puedan resultar protegidos por la específica actuación administrativa.

En línea con lo expuesto, respecto a las cuestiones atinentes al grado de cumplimiento de la normativa comunitaria contractual y las opciones de lege ferenda, a mi juicio, la especificidad de la materia no ha sido comprendida en toda su plenitud por el legislador nacional. Falta todavía una vía de recurso urgente que permita una rápida anulación judicial de decisiones ilegales (al modo del réferé precontractuel francés o contencioso pré-contractual portugués) En este contexto normativo, la configuración del recurso especial como potestativo ahonda la necesidad de abordar un tratamiento singularizado de la justicia cautelar en materia de contratación pública. Deben clarificarse los poderes del Juez nacional en esta materia a fin de conseguir que, en el ámbito cubierto por la Directiva de recursos, aquél pueda efectivamente adoptar lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados (art. 2,1,a) de la Directiva -EDL 1989/15243-).

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