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Contencioso-administrativo

Sobre la subsanación de la omisión del requisito procesal de la indicación de los medios de prueba (art. 60.1 LJCA)

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Magistrado de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

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Tras la modificación operada en la LJCA art.60.1 por la L 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, resulta obligatorio indicar en los escritos de demanda y contestación «los medios de prueba que se propongan». Ello suscita, en primer lugar, la cuestión de si la omisión de esa indicación resulta o no subsanable. En segundo lugar, si se admite la posibilidad de subsanación, ¿en qué condiciones debe producirse ésta para que resulte admisible? ¿Debe producirse necesariamente a instancia de parte? Si es así ¿existe algún límite temporal a esa iniciativa sanadora de la parte? ¿Puede ser también requerida la subsanación de oficio, a tenor de lo establecido la LEC art.231?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de octubre de 2014.

El vigente art.60.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo -EDL 1998/44323- es del siguiente tenor: «Solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba».

Dicho apartado es consecuencia de la modificación introducida por la L 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, en cuya Exposición de Motivos -EDL 2011/222122- se decía, respecto del proceso contencioso-administrativo, que «se modifican determinados preceptos relativos a la prueba para reducir trámites y dotar de mayor agilidad a esta fase del proceso», y dicha modificación consistió, precisamente, en la supresión del período de proposición de prueba (de quince días), para refundirlo en un solo trámite: petición de recibimiento a prueba y proposición de los medios de prueba, que ha de realizarse, necesariamente, en el Otrosí de los escritos de demanda y contestación, de forma que, una vez recibido el pleito a prueba y admitidos, en su caso, todos o parte de los propuestos, existe un solo período de práctica de la prueba que, como antes de la modificación, es de treinta días.

La carga procesal de probar los hechos base de la demanda o contestación ha de articularse a través del cauce legalmente establecido: 1) petición y proposición, y, 2) práctica, sin que, a mi juicio, la defectuosa articulación de la petición sea subsanable, porque no estamos en presencia de requisitos meramente formales, sino que la exigencia legal viene determinada por la configuración legal de la fase de prueba, en la que ha quedado suprimido el período de proposición de prueba.

No es un requisito formal, como el exigido en el art.56.1 -EDL 1998/44323- para los escritos de demanda y contestación: «En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración», y, respecto de los cuales, su apartado 2 prevé expresamente que: «El Secretario judicial examinará de oficio la demanda y requerirá que se subsanen las faltas de que adolezca en plazo no superior a diez días. Realizada la subsanación, admitirá la demanda. En otro caso, dará cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda sobre su admisión». Ni tampoco puede asimilarse a la posibilidad de subsanación -expresamente prevista también- de la omisión de la documentación que ha de presentarse en la primera comparecencia (LCJA art.45.3), por lo que no será de aplicación el art.138.2 de la tan citada Ley de la Jurisdicción («Cuando el órgano jurisdiccional, de oficio, aprecie la existencia de algún defecto subsanable, dictará providencia en que lo reseñe y otorgue el mencionado plazo para subsanación (...)»), en la medida no que no es un defecto subsanable, sino una incorrecta actuación en la formulación de una carga procesal, que, por su propia naturaleza, lleva ínsita un beneficio para la otra parte. Lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza del proceso: haz de derechos, deberes y cargas, sin que esta tesis implique vulneración alguna del derecho a la tutela judicial y del derecho de defensa en la medida que esa eventual indefensión -por no practicarse la prueba- es sólo imputable a la defectuosa actuación procesal de la parte que, a mayor abundamiento, dispone de Letrado (la asistencia letrada es preceptiva en el proceso contencioso-administrativo) y a la que corresponde, si a su derecho conviene, instar el recibimiento del pleito a prueba en el trámite y en la forma legalmente establecida.

Por último, no puede olvidarse que el Legislador no ha contemplado esa posibilidad de subsanación, sin que sea aplicable, por analogía, tal posibilidad, admitida expresamente para determinados defectos o requisitos formales, dada la distinta naturaleza de los supuestos contemplados (aquí estamos en la omisión de un trámite del proceso por quien tiene la carga de cumplimentarlo, lo que le ha de llevar a arrostrar las consecuencias de su inactividad), sin que pueda hablarse de olvido involuntario del Legislador en la medida que cuando ha querido dar esa opción para la subsanación, así lo ha contemplado específicamente. Una interpretación contraria frustraría, además, la finalidad de simplificación y agilización del proceso perseguida por la L 37/11 -EDL 2011/222122-, que introdujo esta modificación legislativa.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha abordado, con resultado diverso, esta cuestión en cinco Autos: dos de la Sección Primera, dos de la Séptima y uno de la Tercera.

En los autos 19-2-13 y 5-6-13 (Sec 7ª, Rec 380/2012 y 288/2012 -EDJ 2013/111311-), se deniega la prueba por no haber consignado en el escrito de demanda los medios de prueba. En el de 19-2-13 se dice: «(...) la demanda no cumple el requisito exigido imperativamente por el artículo 60.1 de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323- en la redacción que le ha dado la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal -EDL 2011/222122-, ya vigente desde varios meses antes de la interposición del recurso. No lo cumple porque ese precepto exige que en la demanda «se expresen los medios de prueba que se propongan», y, en el de 5-6-13 también se deniega la prueba, sin que se admita la subsanación: «no solicitó en su escrito de contestación a la demanda el recibimiento a prueba, ni expresó los puntos de hecho, ni los medios de prueba propuestos, tal como exige el artículo 60.1 de la LRJCA, en la redacción otorgada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, aplicable al presente recurso contencioso- administrativo, sino en un posterior escrito presentado el 3 de diciembre de 2012», y, en auto Sec 1ª 11-10-13 (Rec 32/2013) -EDJ 2013/193967-, se desestima el recurso de reposición contra el auto denegatorio de prueba, en el que se dice: «En lo relativo a los requisitos de orden formal, aunque se señalan los puntos de hecho sobre los que versará la prueba, lo cierto es que los medios de prueba que se proponen, en el segundo otrosí, tienen una formulación confusa (...). Nos referimos, (...), a la documental pública propuesta, pues no se indica en qué consiste, simplemente se alude a un "certificado", ni a quien ha de dirigirse "otras Administraciones", añadiendo "en especial al Consejo de Consumidores y Usuarios", y precisando que es para "el caso de negativa de los hechos consignados en la demanda"».

Sin embargo, el auto Sec 1ª 2-5-13 (Rec 159/2012) -EDJ 2013/70704-, estima un recurso de reposición contra un auto denegatorio de la petición de prueba por no haber consignado los medios de prueba porque «habida cuenta de que la propia demanda, aun cuando de modo procesalmente inadecuado, concreta en cierta medida el medio de prueba, documental, que se había de practicar, es procedente estimar el recurso de reposición y acceder al recibimiento a prueba en los términos precisados en el suplico de dicho recurso». En igual sentido, el auto de la Sec 3ª 17-9-13 (Rec 417/2012) -EDJ 2013/179352-: «La circunstancia de que hasta la reforma operada en el citado precepto por la Ley 37/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222122-, no era preciso enumerar los medios de prueba al tiempo que se solicitaba el recibimiento a prueba del recurso, ha llevado a esta Sala a admitir en una etapa inicial la posibilidad de subsanar la omisión de dicha exigencia cuando ello se hace tan pronto como la parte es advertida de la deficiente cumplimentación de la solicitud de recibimiento a prueba. La indicación por la Asociación recurrente en el propio recurso de reposición de los medios de prueba solicitados nos conduce, en atención a evitar toda indefensión, a estimar el recurso y admitir el recibimiento a prueba».

A mi juicio, esta aparente disparidad de criterios en el seno del Tribunal Supremo, debería conducir a un pronunciamiento uniforme por parte del Pleno de la Sala, en aras de la imprescindible seguridad jurídica en la interpretación de un precepto de constante aplicación, principio constitucional sin el que difícilmente puede hacerse justicia.

La reforma operada por la L 37/2011 de medidas de agilización procesal -EDL 2011/222122- en la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323- supuso reconducir a un solo trámite las dos anteriores fases de recibimiento del pleito a prueba y de proposición de los medios probatorios, de manera que ahora «solamente» podrá solicitarse el recibimiento del pleito a prueba por medio de otrosí en los escritos de demanda y de contestación y en los de alegaciones complementarias, en los cuales «deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan.»

Esta nueva regulación legal responde al principio de disposición de las partes sobre el proceso, de modo que es cada parte quien tiene la carga procesal de solicitar en tiempo y forma el recibimiento del pleito a prueba y proponer las pruebas de las que intente valerse. Dicha carga procesal afecta, a mi juicio, a un requisito jurídico-material, no formal, por lo que considero que su incumplimiento le generará las pertinentes consecuencias jurídicas desfavorables sin que el tribunal pueda ni deba suplir tal inactividad so pena infringir el principio de igualdad de las partes en el proceso. Así, a diferencia de otros casos como por ejemplo la omisión en la demanda de la fijación de la cuantía, respecto a la cual el legislador emplea términos no imperativos («podrá exponer» de la LJCA art.40.1 EDL 1998/44323) y permite su subsanación, en materia de prueba, en que cada parte pretenderá acreditar los hechos en que sustenta su respectiva posición procesal articulando los medios probatorios que considere oportunos, tal carga procesal les incumbe solo a ellas.

Ya el TS 24-1-06 -EDJ 2006/3979-, que recoge jurisprudencia constitucional citando TC 22-4-04 -EDJ 2004/23360- y 4-10-04 -EDJ 2004/147733- y 17-1-05 -EDJ 2005/721- y 10-10-05 -EDJ 2005/171576-, se afirma que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (CE art.24.2 -EDL 1978/3879-), «Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos.»

El criterio interpretativo que aquí expongo cuenta con respaldo jurisprudencial en TS auto 19-2-13 -EDJ 2013/15045- y auto 5-6-13 -EDJ 2013/111311-. Sin embargo, también el TS ha realizado una interpretación más flexible y favorable a acordar el recibimiento del proceso a prueba, bien porque los medios de prueba no fueron omitidos sino que se formularon en cierta medida, a lo que se añade la doctrina jurisprudencial que permite subsanar los defectos procesales advertidos en el recurso de súplica (TS 22-5-13 -EDJ 2013/111308-), bien porque pese a omitirse se indica que en una primera etapa (que no se concreta) desde que entró en vigor la L 37/2011 -EDL 2011/222122-, se permite subsanar el defecto procesal en cuestión tan pronto como la parte es advertida de ello, permitiendo así su subsanación en el recurso de reposición interpuesto contra el auto que denegó el recibimiento a prueba (TS auto 17-9-13 -EDJ 2013/179352-). La posibilidad de subsanar el defecto procesal en el recurso de súplica es doctrina jurisprudencial que se expone, entre otras, el TS 12-5-06 -EDJ 2006/65445- y 26-11-09 -EDJ 2009/271376-.

En definitiva, hay que estar a cada caso en concreto, pues considero que una cosa es permitir la subsanación en supuestos en que la omisión no es total, sino que existe una formulación confusa, en cierta medida, según los términos de los AATS antes mencionados, y otra suplir la inactividad procesal de la parte, todo ello sin perjuicio de la facultad del tribunal de acordar de oficio el recibimiento a prueba del proceso y la práctica de las diligencias de prueba que estime convenientes para la más acertada decisión del asunto como establece la LJCA art.61 -EDL 1998/44323-, pero no para suplir la falta de actividad de la parte.

Finalmente debo añadir que la previsión de subsanación contenida en la LEC art.231 -EDL 2000/77463- obedece a la necesidad de evitar pronunciamientos que no resuelvan el fondo del asunto sin permitir a las partes subsanar los defectos procesales de sus actos, lo que ocasionaría indefensión material, pero ello no supone que se permita subsanar lo que no es subsanable sino una carga procesal de la parte que afecta a un requisito jurídico-material y no formal.

Parece evidente que la voluntad del legislador de 2011 al modificar el régimen de la prueba en el proceso contencioso-administrativo fue reducir trámites procesales y, como reza la rúbrica de la reforma, agilizar el procedimiento.

Y es que, efectivamente, el art.60.1 -EDL 1998/44323- no solo exige -como en el régimen derogado- que el demandante y el demandado fijen en el escrito rector y en el de contestación los hechos sobre los que ha de versar la prueba, sino que, además, deben imperativamente indicar los medios de prueba que se propongan. Se reducen, así, los trámites procesales: ya no hay un nuevo emplazamiento por plazo de quince para proponer la prueba de que intenten las partes valerse.

Una primera crítica puede efectuarse a la nueva regulación legal. A diferencia de lo que sucede en el proceso civil (en el que las partes proponen prueba cuando ya ha tenido lugar la fase alegatoria, esto es, cuando se ha contestado a la demanda), en el proceso contencioso-administrativo el actor debe pedir la prueba y concretar los medios de los que quiera valerse cuando desconoce la contestación que va a ofrecer la Administración demandada, de modo que en ese momento procesal -en la demanda- aún no puede hablarse de que se hayan fijado los hechos controvertidos.

Precisamente por eso, la LJCA art.60.2 -EDL 1998/44323- ofrece al demandante una segunda oportunidad en la materia que nos ocupa: si de la contestación a la demanda resultaran «nuevos hechos» de trascendencia procesal, el recurrente podrá pedir prueba y señalar los medios en el plazo de los cinco días posteriores a aquel en el que se le dé traslado del escrito de contestación. Y ello sin perjuicio de la posibilidad que le otorga el art.56 de aportar -antes de la vista o las conclusiones- los documentos que tengan por objeto desvirtuar las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda de las que se deduzca que existe disconformidad en los hechos.

El juego combinado de ambos preceptos nos permite abordar la cuestión de la subsanación que el caso nos plantea. Los términos literales de la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323- no parece que permitan, prima facie, la posibilidad de corregir la falta absoluta de indicación de los medios de prueba de los que las partes quieren valerse sobre todo cuando (como realmente debería producirse siempre) en el emplazamiento para formalizar demanda se indica expresamente al actor que deberá señalar en dicho escrito aquellos medios de prueba. Otra cosa es que en el propio escrito rector se consignen tales medios, pero de forma confusa, incompleta o poco clara, en cuyo caso debería ser el órgano judicial el que requiriera de subsanación al interesado, pues tal órgano es el que debe decidir después -a tenor de los escritos de demanda y contestación- si el proceso se va a recibir o no a prueba.

A mi juicio, por tanto, la apertura del trámite de prueba deberá ser denegada por el órgano judicial cuando no se señalen en aquellos escritos los medios de prueba de que las partes quieren hacer uso, aunque cabría requerir de subsanación cuando, a la hora de resolver sobre el recibimiento a prueba del proceso, el juez o la Sala aprecien esa confusa o errónea solicitud.

Creo también posible que el actor o el demandado puedan subsanar el defecto (incluso si en sus correspondientes escritos no se cumplen las exigencias de la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323-), cuando lo hagan antes de que el órgano judicial decida sobre la procedencia o improcedencia del recibimiento a prueba del recurso, pues en tal caso, apreciado inmediatamente el error por las partes antes del pronunciamiento que debe efectuar el juez o Tribunal, no estaría comprometida la celeridad o agilización del procedimiento, que es la finalidad de la ley al dar nueva redacción a los preceptos que se comentan.

Otra cuestión que puede suscitar la nueva regulación legal es la del alcance de la LJCA art.60.2 -EDL 1998/44323- y el concepto de «hechos nuevos». Una interpretación excesivamente rigurosa del precepto podría hacer pensar que solo cabe que el actor complete su petición relativa a la prueba cuando el demandado incorpore al proceso hechos no consignados en la demanda o que no aparecían en el procedimiento administrativo.

Pero cabría también entender que debe otorgarse al actor esa posibilidad en relación con todos aquellos hechos (aunque no puedan calificarse como nuevos en sentido estricto) respecto de los que el demandado manifieste su disconformidad o exprese su discrepancia sobre su exacto contenido, pues tales circunstancias solo pueden ser conocidas por el recurrente tras la lectura de la contestación a la demanda. Esta interpretación, más acorde con el principio de igualdad de armas que debe presidir el proceso, resulta también coherente con la opción que ofrece al demandante la LJCA art.56.4 -EDL 1998/44323-: si cabe aportar nuevos documentos para desvirtuar las alegaciones de la contestación a la demanda «que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos», no entendemos que no pueda otorgarse esa posibilidad (en aquellos cinco días posteriores a la contestación) en relación con medios de prueba distintos de la documental.

A mi juicio , la finalidad perseguida por la reforma del art.60 -EDL 1998/44323- es la de descubrir las armas procesales de que las partes pretenden valerse al objeto de que las otras puedan a su vez solicitar los medios de prueba que contrarresten las primeras, sin perjuicio de la participación en éstas. Naturalmente para exigir al recurrente que aporte los documentos y diga los medios de prueba de que intenta valerse es preciso que conozca el expediente, caso de que no sea así, podrá proponer tras su recepción, pese a haber anticipado la demanda, pues no hay que olvidar que la Administración si lo conoce y ha tenido todo el tiempo necesario para hacerlo, y por otra parte va al proceso con el privilegio de la presunción de legalidad del acto administrativo. La regla de enseñar las cartas, para evitar sorpresas procesales de última hora, especialmente importante en el procedimiento abreviado, estaba ya en el procedimiento laboral. Naturalmente, si desde la contestación a la demanda surgen hechos nuevos, o excepciones, que exigen nuevas pruebas se puede pedir por el recurrente la apertura de procedimiento probatorio y solicitar nuevos medios de prueba.

Establecida la norma, y atendiendo a su finalidad, entiendo que no debe ser subsanable la falta de solicitud de prueba o de indicar los medios de que se intenta valer la parte, sin perjuicio de entender de forma flexible el art.60.2 -EDL 1998/44323-, pues en el momento de formalizar la demanda el recurrente no puede conocer qué tipo de defensa va a ejercer la Administración demandada, que puede exigir un medio de prueba que no pudiera preverse como necesaria en el momento de la demanda. Aquí ya no estaríamos ante un problema de subsanación, sino ante la introducción de un hecho o motivo nuevo, que no constaba en el expediente administrativo, y del que el recurrente tiene derecho a defenderse, sin que la introducción de jun nuevo medio de prueba revele abuso alguno por su parte.

Por otra parte el art.60.3 -EDL 1998/44323- dispone que el proceso se recibirá a prueba si existe disconformidad en los hechos y son de trascendencia, a juicio del órgano judicial para la resolución del pleito, y en caso de sanciones administrativas o disciplinarias, siempre. Sin embargo ¿es obligatorio recibir a prueba si no se articularon los medios correspondientes? Entiendo que no, pero de llegar a una conclusión distinta, aquí si estaríamos subsanando un defecto, que entiendo que en principio no es subsanable.

A mi juicio , la finalidad perseguida por la reformadel art.60 -EDL 1998/44323- es la de descubrir las armasprocesales de que las partes pretenden valerse al objeto de que las otraspuedan a su vez solicitar los medios de prueba que contrarresten las primeras,sin perjuicio de la participación en éstas. Naturalmente para exigir alrecurrente que aporte los documentos y diga los medios de prueba de que intentavalerse es preciso que conozca el expediente, caso de que no sea así, podráproponer tras su recepción, pese a haber anticipado la demanda, pues no hay queolvidar que la Administración si lo conoce y ha tenido todo el tiempo necesariopara hacerlo, y por otra parte va al proceso con el privilegio de la presunciónde legalidad del acto administrativo. La regla de enseñar las cartas, paraevitar sorpresas procesales de última hora, especialmente importante en elprocedimiento abreviado, estaba ya en el procedimiento laboral. Naturalmente,si desde la contestación a la demanda surgen hechos nuevos, o excepciones, queexigen nuevas pruebas se puede pedir por el recurrente la apertura deprocedimiento probatorio y solicitar nuevos medios de prueba.

Establecida la norma, y atendiendo a su finalidad,entiendo que no debe ser subsanable la falta de solicitud de prueba o deindicar los medios de que se intenta valer la parte, sin perjuicio de entenderde forma flexible el art.60.2 -EDL 1998/44323-, pues en el momento de formalizarla demanda el recurrente no puede conocer qué tipo de defensa va a ejercer laAdministración demandada, que puede exigir un medio de prueba que no pudierapreverse como necesaria en el momento de la demanda. Aquí ya no estaríamos anteun problema de subsanación, sino ante la introducción de un hecho o motivonuevo, que no constaba en el expediente administrativo, y del que el recurrentetiene derecho a defenderse, sin que la introducción de jun nuevo medio deprueba revele abuso alguno por su parte.

Por otra parte el art.60.3 -EDL 1998/44323- dispone que el proceso se recibirá a prueba si existedisconformidad en los hechos y son de trascendencia, a juicio del órganojudicial para la resolución del pleito, y en caso de sanciones administrativaso disciplinarias, siempre. Sin embargo ¿es obligatorio recibir a prueba si nose articularon los medios correspondientes? Entiendo que no, pero de llegar auna conclusión distinta, aquí si estaríamos subsanando un defecto, que entiendoque en principio no es subsanable.

 

A mi juicio , la finalidad perseguida por la reforma del art.60 -EDL 1998/44323- es la de descubrir las armas procesales de que las partes pretenden valerse al objeto de que las otras puedan a su vez solicitar los medios de prueba que contrarresten las primeras, sin perjuicio de la participación en éstas. Naturalmente para exigir al recurrente que aporte los documentos y diga los medios de prueba de que intenta valerse es preciso que conozca el expediente, caso de que no sea así, podrá proponer tras su recepción, pese a haber anticipado la demanda, pues no hay que olvidar que la Administración si lo conoce y ha tenido todo el tiempo necesario para hacerlo, y por otra parte va al proceso con el privilegio de la presunción de legalidad del acto administrativo. La regla de enseñar las cartas, para evitar sorpresas procesales de última hora, especialmente importante en el procedimiento abreviado, estaba ya en el procedimiento laboral. Naturalmente, si desde la contestación a la demanda surgen hechos nuevos, o excepciones, que exigen nuevas pruebas se puede pedir por el recurrente la apertura de procedimiento probatorio y solicitar nuevos medios de prueba.

Establecida la norma, y atendiendo a su finalidad, entiendo que no debe ser subsanable la falta de solicitud de prueba o de indicar los medios de que se intenta valer la parte, sin perjuicio de entender de forma flexible el art.60.2 -EDL 1998/44323-, pues en el momento de formalizar la demanda el recurrente no puede conocer qué tipo de defensa va a ejercer la Administración demandada, que puede exigir un medio de prueba que no pudiera preverse como necesaria en el momento de la demanda. Aquí ya no estaríamos ante un problema de subsanación, sino ante la introducción de un hecho o motivo nuevo, que no constaba en el expediente administrativo, y del que el recurrente tiene derecho a defenderse, sin que la introducción de jun nuevo medio de prueba revele abuso alguno por su parte.

Por otra parte el art.60.3 -EDL 1998/44323- dispone que el proceso se recibirá a prueba si existe disconformidad en los hechos y son de trascendencia, a juicio del órgano judicial para la resolución del pleito, y en caso de sanciones administrativas o disciplinarias, siempre. Sin embargo ¿es obligatorio recibir a prueba si no se articularon los medios correspondientes? Entiendo que no, pero de llegar a una conclusión distinta, aquí si estaríamos subsanando un defecto, que entiendo que en principio no es subsanable.

Cualquier aproximación prudente a las cuestiones que suscitan los interrogantes planteados debe hacerse sin perder de vista que el derecho a la prueba forma parte de la tutela judicial efectiva que, no obstante, no resulta absoluto o ilimitado por cuanto se enmarca en condicionamientos temporales y de forma que, previstos en las distintas leyes procesales, deben ser observados por el juez a la hora adoptar cualquier decisión al respecto, para conjurar eventuales vulneraciones del principio de igualdad en el ámbito del proceso (principio de igualdad de armas procesales).

Ciertamente, la L 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal -EDL 2011/222122-, cuya Exposición de Motivos justifica la modificación de determinados preceptos relativos a la prueba en el orden contencioso-administrativo «para reducir trámites y dotar de mayor agilidad a esta fase del proceso» introduce cambios de cierta entidad en la regulación de la prueba, por cuanto si antes la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323- únicamente exigía expresar de forma ordenada los puntos de hechos sobre los que debía versar la prueba, tras la reforma, el precepto reclama también que en los escritos de demanda, contestación o en las de alegaciones complementarias se pongan de manifiesto los medios de prueba que se propongan.

Se ha censurado a esta previsión que, difícilmente, pueden articularse los medios de prueba en el escrito de demanda, sin conocer la posición de la parte demandada pues, eventualmente, puede reconocer ya ciertos hechos, diluyendo la necesidad de una prueba respecto de los mismos, así como dar otra versión de los hechos glosados en la demanda, cuya demostración requiera de específicos medios de prueba no contenidos en la demanda.

Sin perjuicio de que, en mi opinión, la ley procesal contencioso-administrativa resulta en el ámbito de la regulación de la prueba excesivamente dependiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- (lo que resulta perceptible a partir de las continuas remisiones que contiene a la LEC, así como por la supletoriedad de esta última, a tenor de la disp.final 1ª LJCA -EDL 1998/44323-), adoleciendo de una completitud que confiriese homogeneidad y seguridad jurídica, como marchamos deseables de la prueba en el orden contencioso, el planteamiento esbozado por el coordinador no queda arrinconado a un plano meramente teórico.

Es más, la nueva regulación viene a culminar una paradoja que ha venido manifestándose en sentido divergente antes y después de la reforma de la L 37/2011 -EDL 2011/222122-.

En efecto, en la versión primigenia de la LJCA; EDL 1998/44323 -que, como he aludido únicamente exigía expresar de forma ordenada los puntos de hecho sobre los que debía versar la prueba-, no era infrecuente que en el escrito de demanda en lugar de expresarse los hechos, directamente se hicieron constar los "medios de prueba"; ante este escenario, una gran mayoría de jueces y tribunales optaban por requerir de subsanación para que en un determinado plazo se indicaran los hechos sobre los que debía versar la prueba, menester que habilita después para decidir con corrección sobre los medios de prueba, pues difícilmente el juez puede pronunciarse sobre la idoneidad, pertinencia o adecuación de unos medios de prueba si se desconocen los hechos que pretenden corroborarse a través de los mismos.

Pues bien, una vez interiorizada la diferenciación entre, por un lado, los puntos de hecho y, por otro lado, los medios de prueba, en el año 2011, el legislador da un paso más y a la obligación de exponer los puntos de hecho adiciona la necesidad de indicar los medios de prueba. Y es aquí cuando, por inercia, por desconocimiento o por una combinación de ambos factores comienzan a surgir los problemas.

¿Qué ocurre cuando quien asume la carga de probar los hechos relacionados en su demanda, contestación o alegaciones, no presenta en los respectivos escritos, conforme a la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323- los medios de prueba para acreditarlos?

El debate, desde luego, trasciende los límites de la mera regulación de la prueba para expandirse sobre todo el ámbito del proceso contencioso. Evidentemente, el juez no es un mero convidado de piedra como garante último de que el proceso contencioso se desarrolle conforme a todas las garantías constitucional y legalmente previstas. Sin embargo, como es obvio, debe mantener una posición de neutralidad que, incluso, condiciona la posibilidad de subsanar los defectos en los que incurran los actos procesales de las partes, tal y como se infiere de la LEC art.231 -EDL 2000/77463- y y de la LJCA art.138 -EDL 1998/44323-, preceptos este último que, a su vez, distingue entre defectos apreciables de oficio de aquellos aducidos por alguna de las partes.

Entiendo que resulta difícil suministrar una respuesta general a los interrogantes suscitados. Nos movemos en el ámbito interno del proceso y será allí, en cada recurso, y con el exhaustivo y concreto conocimiento de las circunstancias que concurran, donde habrá que embridar la correspondiente solución.

Desde luego, el simple hecho de que haya acontecido una modificación normativa no constituye un criterio razonable para entender que la omisión de los medios de prueba debe dar lugar, siempre y en todo caso, a la posibilidad de subsanar pues, no hay que olvidar que la innovación legislativa se proyecta sobre todas las partes y no solamente respecto de aquella que haya omitido la relación de los medios de prueba.

Quizás, la copiosa jurisprudencia existente en torno a la inadmisión del recurso como consecuencia de la inobservancia del requisito de la LJCA art.45.2 d) -EDL 1998/44323- (necesidad de acreditar la voluntad de la persona jurídica de iniciar un procedimiento judicial), pueda arrojar cierta luz sobre los aspectos que se vienen analizando. Así, la STS 22-5-14 -EDJ 2014/85833-, entiende que resulta improcedente la inadmisión del recurso cuando la parte interesada no se ha aquietado frente al defecto procesal observado, argumentando sobre la base del ya citado art.138 LJCA:

«Ciertamente, el artículo 138 de la Ley jurisdiccional -EDL 1998/44323- comienza a estos efectos distinguiendo dos supuestos, con vistas a determinar cuándo se requiere el ofrecimiento del trámite de subsanación, que en efecto se contempla específicamente para el supuesto en que el defecto es advertido de oficio (apartado segundo); y que en principio no está previsto en cambio en el supuesto en que el defecto se observara por alguna de las partes (apartado primero), como ha sido el caso en el supuesto de autos.

Consiguientemente, nuestra jurisprudencia, partiendo de la base de esta distinción, ha venido a indicar que el artículo 138 -EDL 1998/44323- no impone en todo caso a los órganos jurisdiccionales, en el supuesto previsto en el apartado primero, que proceda al otorgamiento del indicado trámite: por todas, nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005) dictada por el Pleno de la Sala Tercera -EDJ 2008/234583-.

Ahora bien, asimismo hemos tenido ocasión de precisar el alcance de esta declaración, porque en el caso del apartado primero también deben distinguirse dos supuestos:

Uno primero, en que el recurrente, una vez que se ha alegado el defecto, nada hace por subsanarlo, hipótesis en la que no puede después esgrimir su pretendido derecho al citado trámite de subsanación y, por tanto, resultan plenamente aplicables las consecuencias de nuestra Sentencia antes mencionada.

Distinto a éste, sin embargo, es el caso que la parte recurrente haya reaccionado en efecto ante la denuncia del defecto y haya actuado en consecuencia aportando la documentación que considera adecuada: en esta segunda hipótesis, de considerar los órganos jurisdiccionales que aquélla resulta insuficiente o inadecuada, deben proceder al otorgamiento de un trámite ulterior de subsanación a fin de preservar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 de la Constitución

A la vista de todo lo expresado considero que no existe inconveniente en que el juez requiera de subsanación para que la parte pueda presentar los correspondientes medios de prueba, máxime teniendo en consideración que esta cuestión se ubica en los delicados contornos del derecho a la tutela judicial efectiva. Además, requerir para subsanar la omisión de los medios probatorios no supone, en modo alguno, una manifestación del principio de la prueba de oficio que, como oportunamente se han encargado de poner de manifiesto el TS 30-4-13 –EDJ 2013/55414- y 8-11-04 -EDJ 2004/159873-, no rige en el ámbito contencioso, sin perjuicio de la facultad que, a estos efectos, confiere la LJCA art.61 -EDL 1998/44323-. En efecto, el juez no viene a sustituir la actividad probatoria de la parte sino que, constatada la falta de indicación de los medios de prueba, se limita a requerir a la parte para que subsane dicha omisión.

Por su parte, el Tribunal Supremo se ha mostrado proclive, en ciertos casos, a la subsanación, específicamente cuando del escrito de la parte pudiera inferirse la prueba que intentaba hacer valer.

Así, el TS auto 22-5-13 -EDJ 2014/85833- «(...) El recurso de reposición planteado frente al auto de 1 de abril de 2013 implícitamente reconoce que la petición de recibimiento a prueba no respetaba lo dispuesto en el artículo 60.1 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- pues la impugnación se apoya en la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de "subsanación en súplica del defecto formal advertido». Añade, por lo demás, que en el epígrafe 31 de la demanda «desarrollamos los medios de prueba sobre los que debería versar». En aquel escrito y apartado se afirmaba, sin embargo, que "(...) cuando llegue el momento procesal oportuno, se solicitará como prueba que se requiera a las empresas distribuidoras para que informen (...)". En otras palabras, posponía a un momento ulterior algo que -conforme a la nueva regulación legal- correspondía ya precisar en la propia demanda. En todo caso, habida cuenta de que la propia demanda, aun cuando de modo procesalmente inadecuado, concreta en cierta medida el medio de prueba, documental, que se había de practicar, es procedente estimar el recurso de reposición y acceder al recibimiento a prueba en los términos precisados en el suplico de dicho recurso.»

A sensu contrario, y en sintonía con lo que he expresado anteriormente respecto de la LJCA art.45.2 d) -EDL1998/44323- según se produzca o no la absoluta pasividad de la parte- si en modo alguno resultara perceptible en el escrito ni siquiera un indicio del medio de prueba, resultaría más complejo recorrer la senda de la subsanación.

No obstante, insisto, todo dependerá de las circunstancias del caso

La nueva exigencia que la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323- incorpora, en cuanto a la solicitud de prueba, de expresar en los escritos de demanda y contestación los medios de prueba que se propongan debe ser calificada como una norma de procedimiento de obligada observancia, al igual que la relativa a la expresión de los puntos de hecho sobre los que aquélla haya de versar (TC 311/1993, FJ 2º, in fine -EDJ 1993/9488-).

Lo anterior, sin embargo, no significa que su omisión o su defectuosa o incompleta formulación deban conducir automáticamente a la preclusión y a la pérdida para la parte afectada de su derecho a proponer medios de prueba.

En primer lugar, cabe apreciar una serie de supuestos en los que ni siquiera será necesario acudir al trámite de subsanación para entender cumplido por la parte el requisito considerado. Así, conforme a la jurisprudencia constitucional, deben evitarse interpretaciones de la norma que conduzcan a «la imposición de un formalismo enervante obstaculizador o contrario a la efectividad del derecho a la prueba invocado por el recurrente», como declaró el TC 140/2000, 29-5-00, FJ 4º -EDJ 2000/13817-. Ello sucederá, por ejemplo, cuando fácilmente pueda desprenderse del escrito de demanda la determinación de los concretos medios de prueba de que pretenda hacerse uso por la parte, aunque no se recojan de un modo formal por medio de otrosí, exigencia que ha sido calificada por la doctrina de «arcaísmo ritual».

En segundo lugar, en los supuestos de defectuosa o incompleta mención ordenada de los medios de prueba que se propongan o de omisión total y absoluta de la misma entra en juego el instituto de la subsanación. La norma legal de referencia viene constituida por la LJCA art.138.2 -EDL 1998/44323-, regulación que obliga a distinguir entre defectos subsanables e insubsanables en los actos de las partes. Ahora bien, qué es lo que determina una u otra calificación. Si acudimos a la jurisprudencia constitucional nos encontramos con la siguiente definición del ámbito material de la subsanación: «la técnica procesal de la subsanación sólo resulta de aplicación respecto de requisitos que no se configuren como presupuestos procesales de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma», según se recoge, por ejemplo, en la sentencia núm 265/2005, de 24-10-05, FJ 4º -EDJ 2005/171612-. Con lo que la duda consiste en decidir acerca de si la mención particularizada de los medios de prueba por medio de otrosí en los escritos de demanda y contestación es o no un presupuesto de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma.

En mi opinión, debería reconocerse el mayor ámbito posible a la subsanación en estos supuestos. De tal modo que, si de la lectura de los escritos de demanda y contestación se colige que existe disconformidad entre las partes en los hechos, éstos resultan de trascendencia para la resolución del pleito y se interesa por la parte el recibimiento del proceso a prueba con expresión de los puntos sobre los que haya de versar, debería concederse a las partes la posibilidad de subsanación de la falta consistente en no indicar los medios de prueba de que intenten valerse. En estos supuestos la subsanación debería ser requerida incluso de oficio (LJCA art.138.2 -EDL 1998/44323-), sin perjuicio de que la subsanación fuera realizada espontáneamente por la propia parte incumplidora o mediando indicación de la contraparte (LJCA art.138.1). Y únicamente debería negarse la posibilidad de subsanación en los supuestos en que es la propia conducta procesal de la parte que ha incurrido en el defecto la que impide apreciar su intención de proponer medio alguno de prueba. Ello sucedería, por ejemplo, en el supuesto de que incluso la solicitud de recibimiento del proceso a prueba se formulara en forma condicionada y confusa, dejando al órgano judicial la interpretación de su conveniencia, como en el caso analizado por el TC 311/1993, 25-10-93 -EDJ 1993/9488-, en relación al requisito de la mención de los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba. En estos casos, ni debería concederse de oficio la posibilidad de subsanación, ni admitirse la subsanación que intentara la parte por propia iniciativa.

Sólo de este modo entiendo que se cumple el mandato ordenado por el Tribunal Constitucional «de no convertir los requisitos procesales en obstáculos que en sí mismos constituyan impedimentos para que la tutela judicial sea efectiva, sino que su exigencia responda a la verdadera finalidad de los mismos, esto es: la ordenación del proceso en garantía de los derechos de las partes», expresado por ejemplo en la sentencia n.º 122/1997, 1-7-97, FJ 4º -EDJ 1997/4026-.

A partir del planteamiento anterior, únicamente resta contestar a la cuestión del límite temporal a la iniciativa sanadora de la parte. En mi opinión, si no lo hubiera efectuado anteriormente de forma espontánea y siempre que no se le hubiera concedido de oficio la subsanación, la parte deberá interesarla reaccionando contra la primera de las resoluciones de las que quepa deducir razonablemente el criterio del órgano judicial de no practicar la prueba de la que pretenda valerse. El Tribunal Supremo admite la posibilidad de subsanación en trámite de recurso (por ejemplo, en auto 17-9-13, Rec 417/2012 -EDJ 2013/179352-). Más allá de este momento procesal, no debería reconocerse a la parte la posibilidad de subsanar el citado defecto.

La LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323- dice lo siguiente: «Solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan». Este último inciso -los medios de prueba que se propongan- fue introducido por la L 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal -EDL 2011/222122-, entrando en vigor el día 31 de octubre.

Como se expone en su Preámbulo -EDL 2011/222122-, el objetivo de la Ley es «suministrar a nuestros tribunales instrumentos procesales óptimos para la gestión procesal» y, en concreto respecto a la regulación de la prueba, «reducir trámites y dotar de mayor agilidad a esta fase del proceso».

Se nos plantea la cuestión de si la omisión de esta exigencia es o no subsanable. Partamos de la base de que admitir la subsanación limitaría considerablemente el efecto pretendido por la L 37/2011 -EDL 2011/222122- pues la parte incumplidora tendría abierta la posibilidad de rectificar su error. Tampoco puede olvidarse que una de las funciones del Derecho Procesal es la fijación previa de las normas que regulan los presupuestos, contenido y efectos del proceso, dotando a la relación procesal de la necesaria seguridad jurídica bajo el principio de igualdad de armas de las partes procesales.

La subsanación coloca en distintos niveles a la parte cumplidora y a la incumplidora, pues mientras el primero no obtiene ninguna ventaja por cumplir con las previsiones legales, por conocer la norma aplicable y ser diligente y cuidadoso en la presentación de su escrito, el segundo ve perdonado su descuido o ignorancia sin ninguna trascendencia en caso de admitirse su corrección posterior.

Bien es verdad que en las leyes procesales se faculta a los órganos judiciales para revisar la validez de los actos de las partes y subsanar los defectos que se aprecien (LJCA art.138 -EDL 1998/44323- y LEC art.231 –EDL 2000/77463-), pero no parece que los Tribunales deban llegar a tal nivel de tutela, pues no se olvide que las partes actúan siempre bajo dirección letrada y que la indefensión que con tanta frecuencia se alega no sería provocada en este caso por el órgano judicial sino por el propio recurrente.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la prueba, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, es un derecho de configuración legal. Por ello la denegación del recibimiento del pleito a prueba no determina por sí misma la lesión de este derecho siempre que se base en una interpretación razonable de la ley. En concreto, la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias: 1) la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (TC 1/1996, 15-1-96 -EDJ 1996/15-, 133/2003, 30-6-03 -EDJ 2003/30556-); y 2) que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (TC 217/1998, 16-11-98 -EDJ 1998/24927-; 219/1998, 16-11-98 -EDJ 1998/42030- y 133/2003, 30-6-03 -EDJ 2003/30556-).

¿Es manifiestamente irrazonable o arbitrario denegar el recibimiento del pleito a prueba por no cumplirse con la exigencia de la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323-? El TC así lo entendió mostrándose favorable a la subsanación (TC 94/1992, de 11-6-92 -EDJ 1992/6178- o 140/2000 -EDJ 2000/13817-), al considerar que un excesivo formalismo puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva.

Viendo las resoluciones que el Tribunal Supremo ha dictado sobre este extremo desde la entrada en vigor de la reforma de la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323- no se aprecia una postura definida. Algunas veces admite la subsanación por considerar que los medios de prueba podían deducirse del escrito de demanda (Auto 22-5-13 -EDJ 2014/85833-); otras se rechaza la solicitud por extemporánea (auto 5-6-13 -EDJ 2013/111311-); y otras se admite si los medios de prueba se concretan tan pronto como el Tribunal advierta a la parte de su omisión (auto 17-9-13 -EDJ 2013/179352-).

En este último auto llama la atención que el Tribunal Supremo considere que el incumplimiento de este requisito estaría justificado por no estar exigido con anterioridad a la reforma operada por la L 37/2011 -EDL 2011/222122-, señalando que por esta razón la Sala ha admitido su subsanación «en una etapa inicial». Concepto que induce a confusión por su indeterminación, pues lleva a preguntarnos hasta cuándo durará esta «etapa inicial» y cuáles serían las consecuencias a partir de entonces.

En definitiva, a pesar de la evidente intención del Legislador al incorporar este requisito a la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323- y que la redacción de éste es clara y no admite ambigüedades, el TC ha flexibilizado esta exigencia ante la posible lesión del derecho fundamental de la CE art.24.2 -EDL 1978/3879-. En cualquier caso, sólo sería admisible la subsanación si la parte procediera a corregir su omisión y por tanto a concretar los medios de prueba tan pronto le sea advertida esta deficiencia, lo cual se producirá en la mayoría de los casos al interponer el recurso de reposición contra el auto que denegase el recibimiento a prueba, y no en un momento posterior.

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