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URBANISMO

A vueltas con las indemnizaciones expropiatorias y urbanísticas

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado Jefe el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

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La Ley 17/2012 de 27 de diciembre -EDL 2012/260685-, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, introdujo la siguiente Disposición Adicional en la Ley de Expropiación Forzosa -EDL 1954/21-: «En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que este acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -EDL 1992/17271-, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ».

Semejante previsión parece reconducir el ámbito indemnizatorio en el caso de nulidad de expedientes expropiatorios a la existencia de un gran daño real y efectivo, en los términos prescritos por la anterior Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-o, en la actualidad, por la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-.

Es conocida la doctrina jurisprudencial que reconoce al expropiado una indemnización del 25 % sobre la valoración efectuada, en caso de nulidad de la expropiación, ¿debería entenderse que aquella previsión legislativa exige como daño efectivo e indemnizable algo más que la privación de los bienes expropiados por un procedimiento nulo?

Abriendo la perspectiva, la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas que determinan las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme a su destino, de modo que esa determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes (artículo 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre -EDL 2015/188203-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).

Ahora bien, los daños ocasionados a los particulares que generan sin mayor discusión derecho a una indemnización, derivan también del ejercicio (no solo anormal, incluso, normal) de funciones públicas.

Por tanto, ¿qué lecturas del artículo 106 CE -EDL 1978/3879- con relación a los artículos 9.3 CE y 14 CE pueden exponerse para justificar que en el ámbito expropiatorio y urbanístico existan (o hayan existido) regímenes de responsabilidad administrativa -y, por tanto, de reconocimiento de indemnización- que difieran del principio general de responsabilidad de la Administración y, en particular, de la regulación contenida en las leyes administrativas (hoy en día, la Ley 39/2015 -EDL 2015/166690- y, especialmente, la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833-)?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de marzo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

El régimen indemnizatorio en materia expropiatoria responde a la necesidad de compensar la privación de un bien o derecho cuando concurren causas de utilidad pública o interés social y es la propia Constitución la que en su artículo 33.3 -EDL 1978/3879- prevé esa indemnización como elemento ineludible para poder llevar a cabo esa privación, eludiendo el concepto de justo precio, de modo que debe existir una proporcionalidad o relación objetiva entre uno y otro elemento de la actividad expropiatoria.

La previsión del artículo 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 octubre -EDL 2015/188203-, que aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en relación a que las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo se determinarán conforme al destino de este es fruto de la concepción estatutaria del derecho de propiedad del suelo, articulo 11, ya que efectivamente será la ordenación urbanística aplicable, especialmente el planeamiento con su diseño y ordenación del territorio, el que fijará los derechos y deberes de los propietarios de cada cuadricula de terreno.

Cuando una expropiación es nula por el motivo que sea, la consecuencia será el retorno de la realidad física transformada por la actuación expropiatoria al momento inmediatamente anterior a esa actuación, es decir, habría que reintegrar los bienes y derechos expropiados a su propietario que a su vez deberá de devolver la indemnización percibida, a salvo los perjuicios causados por la privación desde la ocupación hasta la reversión del bien.

Esa reversión de bien debe ser “in natura”. Sin embargo esto no suele acontecer de esta manera, sino que ante la usual imposibilidad de devolución del bien expropiado cuando un procedimiento expropiatorio se declara nulo y por tanto la privación del bien carece de soporte o cobertura, la anulación no suele llevar aparejada esa devolución del bien o derecho expropiado. De ahí que los órganos judiciales hayan tratado de dar solución a esta situación de desventaja para el expropiado compensado la no devolución con una indemnización suplementaria al propio justiprecio recibido o debido.

Así se ha creado la doctrina jurisprudencial que avala en incremento del justiprecio en un 25% de su cuantía en compensación por la no reparación “in natura”. Si una privación legal y en forma da lugar a una indemnización a la que se añade un 5 % en concepto de premio de afección por los perjuicios causados con carácter general, no parece nada exagerado que una privación ilegal y el incumplimiento añadido de la obligación de devolver el bien conlleve un incremento del 25 %. Y ha sido el artículo 105 de la LJCA -EDL 1998/44323- para sostener la legalidad de esa indemnización.

Actualmente la Ley 17/2012 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 -EDL 2012/260685-, introduce en la Ley de Expropiación Forzosa -EDL 1954/21- una Disposición Adicional que prevé literalmente que en caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que este acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -EDL 1992/17271-, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ciertamente en los supuestos en los que se acredite haber sufrido por causa de la nulidad declarada un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -EDL 1992/17271-, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habrá que compensarlo.

En consecuencia, en absoluto es descartable una interpretación que considere que la reforma operada en la LEF -EDL 1954/21- ha dejado sin posibilidades de justificar la indemnización adicional en los casos en los que la expropiación sea declarada nula, al regular esa indemnización con carácter exclusivo y excluyente a los presupuestos recogidos en la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833-.

Ahora bien, cabe mantener que esa previsión no agota las posibilidades de  indemnización. Es posible sostener, y existen resoluciones judiciales que así lo defienden, que la reforma no impide que también en supuestos distintos al previsto en la norma redactada quepa esa indemnización, como acontece en los casos en los que  no es posible la restitución del bien expropiado, especialmente en aquellos en los que conforme al artículo 105 de la LJCA -EDL 1998/44323- se pueda acreditar la imposibilidad de restituir.

En relación al interrogante planteado sobre el especifico régimen jurídico, nuestro ordenamiento jurídico brinda a las expropiaciones urbanísticas frente al principio general de responsabilidad de los poderes públicos hay que destacar la justificación histórica que esta especificidad presenta en la historia de nuestro derecho público, de raigambre continental, y es que es precisamente la Ley napoleónica de 8 de marzo de 1810 la que diseña por primera vez el instituto de la expropiación forzosa para defender procesalmente el derecho de propiedad frente a los desapoderamientos que originaban las obras publicas.

Como hemos visto hoy en día, la propia Constitución -EDL 1978/3879- da carta de naturaleza a esa especificidad en el artículo 33. La garantía patrimonial que el instituto expropiatorio supone esta claramente emparentado con la necesaria responsabilidad de los poderes públicos en relación con las lesiones que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Pero es que además esta institución es un instrumento clave en el derecho urbanístico, no solo como sistema para ejecutar las previsiones del planeamiento, sino también para integrar los patrimonio público del suelo, como sanción por incumplimiento de deberes o función social de la propiedad,  como mecanismo de obtención de terrenos para sistemas generales u otros usos de interés púbico, como viviendas protegidas, terrenos dotacionales, etc.

En definitiva no podría entenderse el urbanismo sin la expropiación forzosa, y lo que es más importante, no constituiría una realidad tangible.

La disposición adicional introducida en la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) -EDL 1954/21- por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre -EDL 2012/260685-, es un buen ejemplo del uso precipitado de la potestad legislativa.

De un uso precipitado o atropellado, caracterizado por el hábito de no someter las disposiciones legislativas en ciernes –proyectos, proposiciones y sobre todo enmiendas- a un análisis pausado y en frío de sus posibles consecuencias. Tuvimos un buen ejemplo con el art. 108.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -EDL 1998/44323-, como también lo tuvimos con la disposición adicional a la que dedicaremos el presente artículo.

Es obvio que con la nueva disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21- se pretendía atajar la sangría económica que venía produciéndose para el Erario como consecuencia de las expropiaciones llevadas a cabo y declaradas nulas con posterioridad. Declaradas nulas, en muchos casos tras haberse ejecutado la obra o implantado el servicio correspondiente.

En esa tesitura había hecho fortuna la regla jurisprudencial consistente en compensar la ocupación irreversible pero ilegal, con una indemnización adicional, equivalente al 25% del justiprecio expropiatorio.

Para evitar ese “sobreprecio”, el legislador introdujo en la LEF -EDL 1954/21- la disposición adicional a la que ya nos hemos referido, supeditando el reconocimiento y el quantum de esa indemnización complementaria a la concurrencia de los requisitos generales que vienen rigiendo la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Exigiendo, pues, la acreditación de un daño efectivo, evaluable económicamente, individualizado y antijurídico. No siendo, pues, suficiente la mera privación de los bienes expropiados.

El Tribunal Supremo pronto se hizo eco del nuevo panorama legislativo (por todas: STS 3ª4ª, de 18 de mayo de 2017, casación 113/2014 -EDJ 2017/72736-; y STS 3ª6ª, de 23 de diciembre de 2015, casación 3747/2014 -EDJ 2015/244199-), y otro tanto de lo mismo hicieron las Salas de lo Contencioso-Administrativo de determinados Tribunales Superiores de Justicia (por todas: ver la STSJ de Madrid, Sección 4ª, de 26 de julio de 2017, recurso 18/2016 -EDJ 2017/182687-; o la Sentencia de la Sala de La Rioja, Sección 1ª, de 13 de marzo de 2017, recurso 208/2016 -EDJ 2017/52850-). En estos casos, quedó certificado el abandono de la doctrina que había llevado en el pasado a la aplicación de la regla de la indemnización complementaria del 25% del justiprecio expropiatorio.

Sin embargo, otros Tribunales Superiores de Justicia consideraron que la susodicha regla no se habría visto invalidada por la nueva disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21-. Y llegaron a tal conclusión con argumentos no exentos de sentido común, razón por la cual no resultará extraño que en estos momentos penda un recurso de casación que deberá despejar las incógnitas que se ciernen a fecha de hoy sobre el verdadero significado y alcance de la reiterada disposición adicional.

Un ejemplo de esa exégesis alternativa la tenemos, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 2016, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha, recaída en los autos del recurso 196/2015 -EDJ 2016/187817-.

Según ese pronunciamiento, la indemnización suplementaria del 25% no tendría como finalidad la de compensar un daño material, sino más bien un daño moral; equiparable al que retribuye en circunstancias normales el “premio de afección”. Premio de afección que, si equivale al 5% del justiprecio en el supuesto de expropiaciones conformes a derecho, nada repugnaría que lo fuera del 25% para el caso de las expropiaciones declaradas nulas.

La misma Sentencia pone en evidencia la debilidad del propósito legal de atajar o dificultar la compensación económica de las ocupaciones invalidadas en sede judicial; siquiera cuando esas ocupaciones han devenido materialmente irreversibles y la Administración no desea o no puede acceder a una devolución del bien expropiado. A una devolución que podría conllevar la desaparición o el fracaso de una obra o de un servicio público.

En el escenario que acabamos de describir, la disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21- no tendría cabida y debería verse desplazada por las reglas que rigen el incidente de inejecución pura de Sentencia; de inejecución por imposibilidad legal o material (art. 105.2 LJCA -EDL 1998/44323-), para cuyo éxito resultaría imprescindible compensar económicamente al particular expropiado que se hubiese alzado con una Sentencia estimatoria, fundada en la nulidad de la expropiación. Pretender, en esa tesitura, supeditar la indemnización a un test suplementario, basado en la disposición adicional de la LEF, podría entrañar una flagrante violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente ejecutiva.

La virtualidad de la disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21- debería, pues, quedar constreñida a aquellos supuestos en los que la devolución del bien expropiado fuese practicable. En tales supuestos, la indemnización suplementaria quedaría supeditada a la acreditación de un daño efectivo y evaluable económicamente, o a la justificación plausible de un daño moral, y aun así podría darse el caso de que ese daño no pudiese considerarse antijurídico al traer causa de una modo de proceder razonado y razonable por parte de la Administración expropiante. De un modo de proceder muy determinado o condicionado por un ejercicio de potestades discrecionales o por una dificultosa interpretación de conceptos jurídicos indeterminados. De una interpretación contraria a derecho, sí; pero no exenta de dosis apreciables de lógica (STS 3ª5ª, de 7 de noviembre de 2017, casación 358/2016 -EDJ 2017/232940-).

En otro orden de cosas, parecería que los art. 106, 9.3 y 14 de la Constitución -EDL 1978/3879- imponen una visión unitaria del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En ese sentido, quizás sería más acertado considerar que los supuestos indemnizatorios contemplados en el art. 48 y concordantes del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en lo sucesivo “LS/15” -EDL 2015/188203-), no dejan de ser particularizaciones del evento indemnizable definido de forma abstracta y general por el art. 106 de la Constitución y por el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/167833-, de régimen jurídico del sector público.

Llegados a este punto, convendría reparar en que el art. 48 LS/15 -EDL 2015/188203-empieza señalando “Dan lugar en todo caso a derecho a indemnización….”, que es tanto como reconocer que los supuestos expresamente descritos por el precepto legal citado vendrían a ser supuestos necesarios de un elenco más amplio de eventos indemnizables.

Así las cosas, quizá sería preciso negar la mayor; a saber: la existencia de regímenes de responsabilidad de la Administración, desvinculados (o en condiciones de desvincularse) del principio general de responsabilidad patrimonial consagrado en nuestra legislación general, constitucional y ordinaria.

La hipótesis habitual en que las salas de lo contencioso-administrativo se enfrentan a la determinación de la indemnización expropiatoria en casos de declaración de nulidad del expediente de expropiación se presenta cuando, al hilo de la impugnación de la resolución por la que el Jurado de Expropiación fija el justiprecio, prospera algún motivo de nulidad de la expropiación propiamente dicha.

Para estos supuestos la jurisprudencia del Tribunal Supremo prevé un incremento de la indemnización en un 25%.

A primera vista da la impresión de que la introducción de la disposición adicional en la Ley de Expropiación Forzosa (LEF -EDL 1954/21-) por la Ley 17/2012 -EDL 2012/260685-, al reconducir el régimen indemnizatorio al general de la responsabilidad patrimonial en caso de nulidad del expediente expropiatorio, ha querido eludir la aplicación de este incremento de la indemnización.

Esta tesis partiría de la base de que la elevación del 25% opera de manera automática. Sin embargo, no creo que sea así.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 -EDJ 2016/105743- alude a la disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21- y subraya que «conforme a lo establecido en el precepto, para que proceda la indemnización por efectos de una pretendida nulidad del procedimiento de expropiación, es necesario acreditar que se han sufrido daños y perjuicios por dicha causa, lo impone en quien solicita la indemnización comenzar por acreditar los mismos, exigencia que, en puridad de principios, no estaba exenta con anterioridad a la reforma mencionada. Y si ello es así, resulta indudable que si las expropiadas no han tan siquiera alegado daño alguno, resulta improcedente la reclamación».

De este pasaje pueden extraerse dos conclusiones: i) debe alegarse y probarse la producción de un daño derivado de la nulidad del procedimiento de expropiación; y ii) esta exigencia existía ya con anterioridad a la reforma.

Por tanto, la introducción de la disposición adicional no añadiría nada nuevo pues la aplicación del 25% de incremento precisaría siempre, antes y después de la reforma, que se alegase y probase el daño. Que esto es así se comprueba fácilmente consultando la jurisprudencia. Por ejemplo, la STS de 17 de mayo de 2016 -EDJ 2016/68760- se refiere al recargo del 25% por vía de hecho (FD 4) e indica, primero, que no es cierto que no indemnice un daño real y efectivo, para añadir seguidamente que sin duda la ocupación de una finca por vía de hecho supone un plus en el daño respecto a la ocupación mediante expediente expropiatorio, causado ya no solo por la imposibilidad de cuestionar la viabilidad de la ocupación en momento procedimental oportuno, expresamente previsto en el expediente expropiatorio, sino también por la imposibilidad de devolución del bien ilegalmente ocupado.

Opino, en consecuencia, que el incremento del 25% por vía de hecho va a estar justificado siempre que se alegue y pruebe la existencia de una lesión patrimonial derivada de la nulidad del expediente expropiatorio, lo que corresponderá valorar en cada caso al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento del litigio concreto.

Dicho lo anterior, me parece que conviene aprovechar la ocasión para ampliar el foco y examinar situaciones en las que se declara la ilegalidad de la actuación administrativa y no queda más salida que la de reconocer una indemnización al administrado porque ya es inviable devolver las cosas a su estado primitivo. Esta contingencia es imaginable tanto en procesos expropiatorios como urbanísticos en que la fijación de una indemnización sustitutoria haya de hacerse en ejecución de sentencia (sea por la vía del artículo 71, apartado 1, letra d) LJCA -EDL 1998/44323- o por la de su artículo 105, apartado 2).

Una búsqueda en las bases de datos revela que hay contradicción entre resoluciones que refieren el momento de la valoración a aquél en que se produjo la ocupación y otras que lo sitúan en el instante en que se abre el cauce indemnizatorio en ejecución de sentencia.

Confieso que no veo ni fundamento legal ni lógico de esta última postura. El artículo  105, apartado 2, LJCA -EDL 1998/44323- lo único que dice es que se fije en su caso la indemnización que proceda por la parte en que [la sentencia] no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, justamente tras haber ordenado al órgano judicial que adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria. Tampoco me parece justificado en los casos de diferimiento de la fijación de la indemnización en ejecución de sentencia.

Probablemente tiendo a simplificar las cosas pero, tal como lo veo, si no se puede devolver un edificio que ya ha sido demolido, habrá que establecer una indemnización sustitutoria que coincida con el perjuicio real sufrido. Para fijar esa indemnización habrá que tener en cuenta el momento en que la lesión efectivamente se produjo (que es lo que dice, precisamente, el artículo 34, apartado 3, de la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833-). En un supuesto de determinación de una indemnización sustitutoria, la mayor efectividad de la ejecutoria me parece que exige que la atención se centre en el quebranto padecido y, desde esta perspectiva, la fecha a tener en consideración no puede ser otra que la de la ocupación, pues es cuando el bien salió definitivamente de la órbita de influencia, de hecho y de derecho, del propietario.

Para el cálculo de la indemnización, el artículo 34, apartado 2, de la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833- remite a diversos criterios entre los que incluye explícitamente los establecidos en la legislación de expropiación forzosa. Por esta vía, pues, no hay obstáculo a dar entrada al sistema de evaluación que es más adecuado a la naturaleza de los bienes y derechos a valorar y que, de paso, va a simplificar algunas cuestiones.

Así, en cuanto a los intereses, debe repararse en que existen dos tramos a considerar. Uno, que comprende los “intereses compensatorios” para paliar la pérdida sufrida por el tiempo transcurrido hasta la fijación del importe de la indemnización. Otro, constituido por los “intereses de demora”, que empezarán a correr desde el momento en que se dicte el auto de fijación de la indemnización.

Esta distinción entre unos y otros intereses se recoge por la Ley de Expropiación Forzosa, en su artículo 56 -EDL 1954/21-, cuando se refiere a los intereses por la demora en la fijación del justiprecio y, en el artículo 57, al aludir a los intereses por demora en el pago del justiprecio. En los casos en que ha precedido la ocupación a la valoración, habrá que  aplicar analógicamente el artículo 52.8 de la misma Ley, computando los intereses desde el día siguiente a la ocupación. La misma finalidad se obtiene si se siguen los criterios de la Ley 40/2015 porque su artículo 34, apartado 3 -EDL 2015/167833- prevé tanto la actualización de las indemnizaciones como los intereses de demora de la indemnización fijada.

La adopción de las pautas indemnizatorias de la LEF -EDL 1954/21- permite, además, incrementar la indemnización en un 5% en concepto de premio de afección.

Por último, en caso de que se alegue y pruebe la existencia de un daño antijurídico derivado de la nulidad del expediente (urbanístico o expropiatorio) que desemboca en la necesaria valoración de los bienes y derechos de que ha sido privado el administrado, no aprecio razón que impida que se pueda proceder al incremento del 25% de la indemnización conforme a lo sostenido por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

No puede dejar de repararse en que, especialmente en relación con el premio de afección, nos encontramos en una situación en que la solución indemnizatoria es consecuencia de una ilegalidad administrativa.

Sería paradójico (y escandalosamente injusto) que ese porcentaje fuera otorgado en un supuesto de expropiación formal, en que se parte del presupuesto de una actuación de la Administración conforme a Derecho y, en aquellos en que se da una expropiación puramente material con el trasfondo de una declarada actuación ilegal de la Administración, no se reconozca. Esto vale igualmente para reforzar que la valoración se refiera al momento de la ocupación pues, de lo contrario, se acortaría artificialmente, en beneficio de la Administración, el periodo de actualización de la indemnización.

La reforma de la Ley de Expropiación Forzosa -EDL 1954/21- producida por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013 -EDL 2012/260685- y la disposición adicional que se introdujo entonces han sido calificadas por la doctrina como un paso atrás en las ya de por si menguadas garantías del expropiado, incluso como una "reforma ominosa".

Ya desde un punto de vista puramente formal, no solo resultaba discutible la utilización de la ley de presupuestos para alterar la LEF -EDL 1954/21-, sino que sorprendía la falta de mención de la reforma en su exposición de motivos, como si se quisiera esconder.

Además de cambiar la composición del jurado de expropiación y aumentar el plazo de la retasación, temas en los que ahora no nos corresponde entrar, se altera el sistema de responsabilidad patrimonial por nulidad de expedientes expropiatorios, que es el aspecto más llamativo de la reforma aunque haya pasado algo desapercibido.

Esta disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21- parece restringir el derecho del expropiado a ser compensado cuando la expropiación ha sido declarada nula por los tribunales. Literalmente, el precepto determina que en caso de nulidad de la expropiación el expropiado solo tendrá derecho a ser indemnizado en la forma y condiciones propias de la responsabilidad patrimonial, siempre que pueda justificar el daño conforme a las reglas generales (hoy en la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833-).

Al parecer, la razón que explica la limitación introducida en 2012 es puramente financiera y presupuestaria, quizás vinculada con la crisis económica, a lo que se suma el impacto económico de las condenas judiciales derivadas de las grandes obras de infraestructuras de los últimos años.

Todo parece indicar que fue una reacción del Gobierno frente a esa línea jurisprudencial del Tribunal Supremo que había consagrado el derecho del expropiado a ser indemnizado con hasta un 25% adicional del importe del justiprecio en los casos de expropiaciones nulas o vía de hecho. La reforma intenta escaparse de dicho criterio judicial a través de dos vías: exigiendo la prueba del daño y obligando a los ciudadanos afectados a tramitar un procedimiento de responsabilidad patrimonial.

Lo cierto es que la disposición adicional no es suficientemente clara. El ATS 1507/2017, de 20 de febrero -EDJ 2017/12030- ha admitido que la determinación de su alcance y requisitos presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La Administración recurrente cuestionaba que la sentencia impugnada reconociera a los expropiados una indemnización del 25 % sobre la valoración efectuada, por razón de la nulidad de la expropiación, al considerar que tal reconocimiento infringía la disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21-. Si los expropiados no habían acreditado otro daño efectivo e indemnizable derivado de la infracción procedimental que la privación de los bienes expropiados, esa indemnización adicional del 25 % debe considerarse ajena a la existencia de un daño efectivo según las reglas generales de la responsabilidad patrimonial.

No obstante, recientes pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia han seguido reconociendo pretensiones indemnizatorias del expropiado en caso de expropiación ilegal, estando ya vigente la nueva disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21- (por todas, STSJ Castilla La Mancha 520/2016, de 29 de junio -EDJ 2016/179825-, y STSJ Castilla y León 1815/2016, de 29 diciembre -EDJ 2016/256903-).

Antes ya se había planteado si al amparo de la Ley del Suelo (LS/15 de 2015 -EDL 2015/188203-) cabía seguir aplicando el incremento del 25% sobre el valor del bien, dado que no se contempla entre las reglas generales de valoración de inmuebles de la citada ley. Los tribunales se habían mostrado partidarios de aplicar esta garantía, con el argumento de que se trata de valorar un daño diferente, de naturaleza más afín al daño moral, y que la ley del suelo "nada tiene que decir al respecto" aunque sea la norma aplicable en materia de valoraciones.

No se olvide que con ello no se valora solamente el bien, ni tampoco el hecho de que se haya privado ilegalmente del mismo al propietario, sino la ilegalidad de la expropiación combinada con el hecho de que la Administración no va a devolver el bien aunque esté obligada a hacerlo porque, por sus propios actos, ha convertido tal devolución en muy difícil o no deseable. La LEF -EDL 1954/21- dispone que la privación coactiva del bien ocasiona no solo una pérdida estrictamente patrimonial, sino también un daño moral que se indemniza bajo la denominación de "premio de afección" (art. 47 de la LEF).

Sin embargo, el premio de afección que contempla la LEF -EDL 1954/21- lo es para una expropiación legal y regular, pero no para una expropiación declarada ilegal y nula (STSJ de Castilla La Mancha nº 520/2016, FJ. 3 -EDJ 2016/179825-).

Estos mismos argumentos sirven para seguir manteniendo la doctrina sobre la garantía del expropiado a pesar de la disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21-. La citada STSJ de Castilla La Mancha nº 520/2016 -EDJ 2016/179825- estima que la disposición adicional de la LEF es una norma "por completo irrelevante", pues se limita a decir que "si se dan las circunstancias legales existirá el derecho a indemnización", cosa obvia en extremo, ya que no es necesario un nuevo artículo que recuerde que el artículo 32 de la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833- (como antes el artículo 139 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-) es aplicable y está en vigor.

En contra de la interpretación de la Administración, la disposición adicional -EDL 1954/21- no dice que el expropiado "únicamente" tendrá derecho a indemnización cuando se demuestre la existencia de un daño efectivo e indemnizable, sino que "en tales casos tendrá derecho", que no es lo mismo. Además del argumento literal, la sala acude al "espíritu de la ley", pues existen otras normas que establecen criterios propios sobre la indemnización, como el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa -EDL 1998/44323- que permite a los tribunales fijar una indemnización en caso de inejecución de sentencia (FJ. 3) -EDJ 2016/179825-.

Según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, la nulidad radical de una expropiación debe provocar la devolución del bien. Si la Administración no lo devuelve por imposibilidad, habrá que actuar conforme al artículo 105 de la LJCA -EDL 1998/44323- y fijar una indemnización por la inejecución de la sentencia.

Y en esa indemnización es perfectamente posible introducir un daño moral incrementado pues, como se ha dicho, a la privación coactiva del bien se añade que la privación es ilegal y que el bien no se va a restituir. La STSJ de Castilla La Mancha nº 520/2016 -EDJ 2016/179825- afirma que con ello el tribunal "no hace sino resumir en sentencia aquello a lo que se habría llegado inevitablemente en ejecución".

La medida sirve de razonable "válvula de escape" que, de eliminarse, llevaría a que los expropiados exigieran sus derechos en vía de ejecución de sentencia, reclamando una devolución in natura del inmueble con fundamento en el artículo 105.2 de la LJCA -EDL 1998/44323-, pues una cosa es que la devolución sea costosa o provoque trastornos y otra muy distinta que la ejecución de la sentencia sea "material o legalmente" imposible.

En definitiva, con esta disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21- se ha resentido gravemente la seguridad jurídica, ya que genera más dudas que las que intenta solucionar, si bien esperamos que sean despejadas en una próxima sentencia casacional del Tribunal Supremo. No parece razonable imponer a quien ha sufrido una expropiación nula de pleno derecho – con el trastorno económico y personal que ello comporta –un nuevo peregrinaje administrativo y judicial para ser indemnizado, y ello por el mal obrar de la propia Administración que se vería más beneficiada que si actuara legalmente.

Para responder a la primera de las preguntas que se nos formulan será preciso recordar sucintamente el contenido de la disposición final segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre -EDL 2012/260685-, de presupuestos generales del Estado para 2013. Esta disposición final introdujo tres modificaciones en la Ley de expropiación forzosa -EDL 1954/21- cuya relevancia no puede pasar inadvertida. En primer lugar, incrementó la presencia de la administración en los jurados provinciales de expropiación, al duplicar el número de peritos técnicos, quienes, además, ya no son nombrados por la dirección provincial del departamento correspondiente, sino por el Ministerio de Hacienda; en segundo lugar, aumentó de dos a cuatro años el plazo para la caducidad del expediente expropiatorio y consecuente retasación y, finalmente, alteró sustancialmente las consecuencias de la nulidad de ese mismo expediente expropiatorio.

Como es sabido, hasta la entrada en vigor de la Ley de presupuestos para 2013 -EDL 2012/260685-, la nulidad del expediente daba lugar al nacimiento del derecho del expropiado al 25 por ciento del valor expropiatorio del bien o derecho en calidad de indemnización confiscatoria. Parece inconcuso que la remisión a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271- (hoy, art. 32 de la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833-) no persigue otro objetivo que poner fin a esta creación jurisprudencial y someter las eventuales demandas de responsabilidad por nulidad del expediente expropiatorio al régimen general de responsabilidad extracontractual de las administraciones públicas. Lo que conlleva, entre otros extremos, la exigencia de acreditación de una lesión derivada de la nulidad del expediente, sin que esta opere por sí sola el efecto natalicio del derecho a la indemnización.

Parece indudable que todas estas reformas debilitan la posición del ciudadano en el procedimiento expropiatorio y, en paralelo, refuerzan los poderes de los que dispone en él la administración.

Cualquiera que sea la valoración que tales medidas merezcan al lector, y con independencia de que sustantivamente pueda defenderse su constitucionalidad, lo que resulta cuando menos discutible es su inserción en una ley de presupuestos. En efecto, el Tribunal Constitucional tiene acuñada una doctrina sobre los límites materiales de las leyes de presupuestos, donde distingue un “contenido necesario o esencial” (la previsión de ingresos y la autorización de gastos a que se refiere el artículo 134.2 CE -EDL 1978/3879-) y un “contenido eventual” (“todas aquellas normas incluidas en la Ley de presupuestos que, sin constituir directamente una previsión de ingresos o habilitación de gastos, guardan una relación directa con los ingresos o gastos del Estado, responden a los criterios de política económica del Gobierno o, en fin, se dirigen a una mayor inteligencia o mejor ejecución del presupuesto”, en palabras de la STC 123/2016, de 23 de junio, FJ 3 -EDJ 2016/112558-).

Ni que decir tiene que la disposición final que nos ocupa no puede entenderse integrada en el primero de estos contenidos legítimos de las leyes de presupuestos: ni autoriza gasto alguno ni contiene previsión de ingresos públicos. Como tampoco resulta clara su inserción en el “contenido eventual” pues si bien su aplicación habrá de tener consecuencias económicas —¿qué disposición que regule algún aspecto del instituto expropiatorio no tendrá consecuencias económicas?—, esas consecuencias solo serán efectivas en los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor, es decir, aquellos que, casi por definición, no podrán padecer nulidad del expediente en 2013, ejercicio al que se ciñe, en principio, una ley de vigencia anual, habida cuenta de que la anualidad es una de las notas definitorias de las leyes de presupuestos en nuestro sistema hacendístico.

En cuanto a la pluralidad de leyes reguladoras del régimen de responsabilidad patrimonial de la administración pública, no creo que quepa inferir de los arts. 9.3, 14 y 106.2 CE -EDL 1978/3879- un vicio de inconstitucionalidad.

El primero de estos preceptos “garantiza” la responsabilidad de los poderes públicos, y lo hace como “principio”, es decir, como criterio de optimización, que no como regla.

La responsabilidad a la que alude el art. 9.3 CE -EDL 1978/3879- no es solo, ni tan siquiera primordialmente, patrimonial, sino más bien la responsabilidad de los gestores públicos frente a los ciudadanos, por ser este uno de los pilares basilares de un régimen democrático y de Derecho como es el que funda nuestro texto constitucional (art. 1.1 CE).

El artículo 14 CE -EDL 1978/3879- no puede entenderse infringido por una regulación que no diferencia entre personas o grupos de personas, supuesto al que se refiere la igualdad preservada por este precepto constitucional (STC 84/2015, de 30 de abril, FJ 7 -EDJ 2015/58978-). La igualdad no es de régimen jurídico, ni de regulación legal, sino de tratamiento de las personas o de los grupos que integran.

Finalmente, la eventual vulneración del art. 106.2 CE -EDL 1978/3879- solo será tal si la diversidad normativa da como resultado una lesión efectiva del principio de indemnidad que este precepto constitucional proclama. Dicho de otro modo, tal principio no incluye la exigencia de una auténtica lex consumens reguladora del instituto indemnizatorio, por más que en estrictos términos de técnica legislativa tal solución pueda entenderse deseable.

Entiendo, tras lo expuesto, que el verdadero problema habrá de buscarse en la regulación efectiva de la responsabilidad por lesiones causadas en el ejercicio de potestades públicas urbanísticas y no en la ausencia de una norma legal omnicomprensiva del instituto jurídico que nos ocupa.

La íntima imbricación de lo público y lo privado en el fenómeno de transformación urbanística del suelo, unida a la histórica atención prestada por las leyes de suelo a la expropiación y a la responsabilidad (recuérdese, a este respecto, el tratamiento del tercer perito en las leyes urbanísticas del siglo XIX) explican un tratamiento legislativo específico para un sector tan singular como es el urbanístico, donde el planeamiento da y quita valor a la propiedad del suelo.

Desde luego no cabe confundir en modo alguno el régimen por responsabilidad patrimonial respecto al régimen expropiatorio, y debe dejarse sentada la diferenciada naturaleza de ambos supuestos.

En todo caso no está de más resaltar los esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales que sostienen y van reiterando que en los casos de nulidad de actuaciones expropiatorias o también en las vías de hecho procede de indemnizar más allá de lo que en la vía regular expropiatoria procedería ya que no cabe ni se puede favorecer a quien se permite actuar fuera del derecho.

Y ello es así ya que, en supuestos de ilegalidad, las consecuencias indemnizatorias desde luego no pueden ceñirse a modo de las propias de actuaciones escrupulosamente conformes a derecho.

Dicho en abreviada síntesis, si en caso de nulidad de la actuación expropiatoria o en caso de vía de hecho, en su momento y en atención a las circunstancias, se alcanzase una ejecución caracterizada por la necesidad de sustitución de una restitución "in natura" por una indemnización equivalente, resulta que se va sentando pacíficamente el criterio jurisprudencial que al justiprecio con sus elementos así como por lo conducente a los correspondientes daños y perjuicios inherentes a una ocupación ilegal, procede fijar un incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%.

En definitiva, por tal concepto de indemnización sustitutoria, por regla general, procedía estar al correspondiente valor de los terrenos de autos más un 5 % por premio de afección con sus intereses y todo ello más un porcentaje del 25 % y, no resultando ocioso añadir, sin perjuicio de una mayor estimación si se acreditasen mayores daños y perjuicios, ya que .procede la fijación de una indemnización tendente a conseguir la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

Pues bien en esa tesitura y a ese respecto por la Ley 17/2012 de 27 de diciembre -EDL 2012/260685-, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, y en su Disposición Final Segunda se introdujo la siguiente Disposición Adicional en la Ley de Expropiación Forzosa -EDL 1954/21-:

«En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que este acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -EDL 1992/17271-, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ».

De esa disposición resalta de sus dictados el supuesto de hecho del que se parte –nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa que haya motivado su nulidad- y del elemento que se elige –daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -EDL 1992/17271-, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-.

Las omisiones del precepto no son baladís. De entrada, no se apunta a otras disconformidades a derecho de anulación, ni a los supuestos de vía de hecho, quizá entendiendo que si se trata de limitar el alcance del daño resarcible una vez se ha limitado en sede de nulidad de pleno derecho igualmente cabe predicar lo mismo tanto en materia de vía de hecho como en anulación, ad limine por identidad o por mayor razón.

Ahora bien, sea como fuere, en sede de anulación, nulidad o vía de hecho, lo más preocupante es poder llegar a entender que ante supuestos tan afrentosos a la vía expropiatoria y por la naturaleza y efectos que se producen se haya tratado de lograr, desde la anulación a la nulidad y vía de hecho, que las consecuencias económicas de ese tan peyorativo actuar se puedan llegar a equiparar a una mera responsabilidad patrimonial desvaneciendo en la práctica nada bien el premio de afección a que se tendría derecho de haberse actuado debidamente en vía expropiatoria, o bien hasta a los criterios de valoración en sede expropiatoria que pudiesen resultar favorables, bien además del saludable entendimiento hasta esa disposición de las consecuencias accesorias de intereses y todo ello también con el incremento del 25 % con los elementos temporales aplicables al caso.

Quizá procede aplicarse a una interpretación exigente a la altura de los supuestos base en los que se opera, nada literalista de los dictados legales que se ofrecen, y en línea con la saludable doctrina jurisprudencial preexistente en el sentido quizá de centrar la disposición en las características del daño que se ha infligido pero no en su cuantificación o puntual determinación cuantitativa y que ante tan disfuncional actuar de la administración debe seguir siendo más allá del perímetro de la residual responsabilidad patrimonial genérica para albergar los mayores importes que por expropiación regular procediesen, a los que añadir los que se han establecido por la disconformidad a derecho en la que se ha permitido actuar la Administración.

Alzando la mirada a los regímenes de responsabilidad en el ámbito urbanístico en todo caso debe partirse de en responsabilidad patrimonial de la Administración Púbica nos hallamos ante un sistema constitucionalizado por el artículo 106.2 de nuestra Constitución -EDL 1978/3879- cuya regulación compete fundamentalmente al Estado con fundamento en el artículo 149.1.18º de la misma.

Ahora bien, dicho lo anterior, no cabe desconocer que en el ámbito urbanístico la responsabilidad patrimonial aparece caracterizada esencialmente a consecuencia de la función social y del régimen estatutario del derecho de propiedad y en su relación con el conocido principio de no indemnizabilidad por el ejercicio del Ius variandi al poderse alterar la ordenación territorial y urbanística para adaptar la realidad vigente en cada momento al interés general.

Así, en consecuencia, los propietarios solo pueden exigir una indemnización en los supuestos legalmente previstos como sienta el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre -EDL 2015/188203-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Dicho de otra manera, el derecho a ser indemnizado en el ámbito urbanístico es una excepción al principio general lo que obliga al legislador estatal a concretar (como ya ha hecho desde la primera Ley del Suelo de 1956 -EDL 1956/47-) los supuestos en que la Administración Pública debe responder.

Así concurre en el artículo 48 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre -EDL 2015/188203-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Pudiéndose añadir los supuestos de sus artículos 9.2 para la iniciativa privada en la ejecución de la urbanización cuando se alteran los criterios y previsiones de la contestación  de la consulta que se haya efectuado y 25.5 para solicitudes de particulares que tengan la iniciativa de procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística cuyas solicitudes no se hayan resueltas en plazo-.

Pero además no debe olvidarse la posibilidad de que siendo la ordenación del territorio y el urbanismo una competencia autonómica, las Comunidades Autónomas puedan establecer otros nuevos supuestos indemnizatorios urbanísticos como sentó el Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/1997, de 20 de marzo -EDJ 1997/860-, en los siguientes términos:

“El art. 149.1.18 CE -EDL 1978/3879- no puede excluir que, además de esa normativa común que representa el sistema de responsabilidad para todo el territorio, las Comunidades Autónomas puedan establecer otros supuestos indemnizatorios en concepto de responsabilidad administrativa, siempre que, naturalmente, respeten aquellas normas estatales con las que en todo caso habrán de cohonestarse y sirvan al desarrollo de una política sectorial determinada. En ese sentido, la eventual regulación de nuevos supuestos indemnizatorios en el ámbito de las competencias exclusivas autonómicas constituye una garantía indemnizatoria- que se superpone a la garantía indemnizatoria general que al Estado compete establecer”.

No obstante lo anterior, interesa no olvidar que la posible responsabilidad de la Administración no queda limitada a esos supuestos ya que, cuando concurran otras situaciones no tipificadas expresamente por la legislación urbanística deberá estarse, en su caso, a que pudieran concurrir los requisitos exigidos por el sistema general de responsabilidad patrimonial de la Administración de la Ley 40/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/167833-, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de la Ley 39/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/166690-, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Dado que la realidad física transformada por una actuación expropiatoria nula debería retornar al momento inmediatamente anterior, lo que supondría una reversión “in natura”, para el caso de no resultar posible, la solución adoptada a nivel jurisprudencial justificó el incremento del justiprecio en un 25% de su cuantía.

Algunos consideran que la disposición adicional de la LEF -EDL 1954/21- pretende poner fin a los excesos financieros derivados de esa solución, de modo que, ahora, la indemnización se supedita a la concurrencia de los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Sin perjuicio de que algunos consideran discutible la inserción esta Disposición Adicional -EDL 1954/21- en una ley de presupuestos -EDL 2012/260685-, desde la perspectiva de los artículos 4 y 48 LS/15 -EDL 2015/188203- se apunta que cabría defender concrecciones del principio general de responsabilidad patrimonial aunque no faltan opiniones sobre la circunstancia de que la reforma legal no comportaría eludir la aplicación de esa jurisprudencia y, en consecuencia, de la indemnización en el 25% -a la que algunos añaden el 5% como premio de afección-, por cuanto la producción de un daño derivado de la nulidad del procedimiento de expropiación es una exigencia que existía ya con anterioridad a la reforma. No obstante, se destaca que ahora se obliga a los ciudadanos afectados a tramitar un procedimiento de responsabilidad patrimonial.

El ATS 1507/2017, de 20 de febrero -EDJ 2017/12030- ha admitido que la determinación del alcance y requisitos de la Disposición Adicional citada presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por lo que en breve, la sentencia que recaiga aclarará esta cuestión.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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