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Pérdida sobrevenida de la cuestión de ilegalidad por derogación de la norma

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Magistrado de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

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El art.27.1 LJ -EDL 1998/44323- establece que «Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-Administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición».

Este mismo mandato se desprende también de lo dispuesto en el art.123.1 LJ -EDL 1998/44323- cuando dispone «El Juez o Tribunal planteará, mediante auto, la cuestión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1 dentro de los cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia. La cuestión habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos precepto reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para estimación de la demanda».

El planteamiento de la cuestión de ilegalidad resulta preceptiva a tenor de los indicados preceptos, presumiblemente para depurar el ordenamiento jurídico, evitando que la duda de ilegalidad que ha llevado a un tribunal a anular el acto singular, basándose únicamente en la norma reglamentaria que le sirva de cobertura, pueda ser enjuiciada y, eventualmente, expulsada del ordenamiento en otros supuestos, o por el contrario se confirme su adecuación a derecho y no pueda justificar la posterior anulación de otros actos administrativos dictados al amparo de la misma.

El problema surge en aquellos casos en los que después de dictada la sentencia firme anulando el acto administrativo y antes de plantearse por Auto la cuestión de ilegalidad, la norma reglamentaria es derogada por otra posterior que modifica sustancialmente o deroga su contenido. En estos casos, el Tribunal de instancia ¿sigue estando obligado a plantear la cuestión de ilegalidad? o debe entenderse que ya no existe esa obligación por perdida sobrevenida del objeto de la misma.

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de julio de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

En el nº 66 de la REDA (1990) el profesor García de Enterría publicó sus reflexiones en torno a la eliminación general de las normas reglamentarias nulas con ocasión de recursos contra actos de aplicación, postulando la necesidad de que con ocasión del conocimiento de un recurso indirecto, el órgano judicial pudiese declarar la nulidad general de un reglamento.

En efecto, durante la vigencia de la LJCA de 1956 -EDL 1956/42-, la doctrina más autorizada censuró lo injustificado de mantener incólume una disposición general cuando se anulaba un acto aplicativo de la misma sobre la base de la ilegalidad de aquélla, circunstancia que comprometía negativamente la seguridad jurídica por cuanto subsistía la posibilidad de seguir aplicándola tanto por la Administración como, incluso, por otros tribunales, sin que resultase suficiente para salvar dicha limitación la inaplicación de los reglamentos a tenor del art.6 LOPJ -EDL 1985/8754-, toda vez que, pese a su inaplicación, esa disposición general se mantenía subsistente en el seno del ordenamiento jurídico

Para dar remedio a este inconveniente, la LJCA de 1998 -EDL 1998/44323- introdujo como un procedimiento especial, la denominada cuestión de ilegalidad.

Por lo que se refiere a la incidencia que la derogación de la norma impugnada puede tener a la hora de plantear la cuestión de ilegalidad, debe dejarse constancia, de entrada, de que existe cierta controversia al respecto, incluso, sentencias contradictorias.

No obstante, el TS auto 30-10-00 (rec 5/99) -EDJ 2000/67012- expresando que la ausencia de las «condiciones procesales», a que se refiere el art.125.2 LJCA -EDL 1998/44323- impide que la cuestión de ilegalidad rebase el trámite de admisión y que aquéllas son todas las que formal o materialmente condicionan el correcto planteamiento de la misma, entendió ad casu inadmisible la cuestión, pues si su finalidad consiste en evitar las eventuales situaciones de inseguridad jurídica que puedan producirse como consecuencia del control difuso de las disposiciones reglamentarias -por la vía de su inaplicación-, consideró que no debía superar el trámite de admisión una cuestión de ilegalidad cuando la norma cuestionada ha sido ya derogada.

Sin embargo, como ya se ha expresado, en modo alguno nos encontramos ante una cuestión pacífica, tal y como evidencia la STS 10-2-03 (rec 455/01) -EDJ 2003/3353-, que estimado una cuestión de ilegalidad planteada contra el Decreto regulador del RETA (D 2530/1970, de 20 de agosto -EDL 1970/1700-, en la redacción dada por el RD 497/1986, de 10 de febrero -EDL 1986/9199-) apuntó lo siguiente:

«(...) Ahora bien, sobre la cuestión relativa a los efectos de la derogación o pérdida de vigencia de la norma reglamentaria cuestionada que se produce como consecuencia de una norma posterior; esto es, sobre si, como consecuencia de ello, se produce o no la desaparición sobrevenida del objeto del recurso o de la cuestión, esta Sala ha tenido ocasión de señalar que no cabe dar una respuesta unívoca y general, puesto que ha de estarse a la incidencia real de la derogación y no a criterios abstractos (Cfr. SSTC 111/1983 -EDJ 1983/111-, 199/1987 -EDJ 1987/198-, 385/1993 -EDJ 1993/11841-, 196/1997 -EDJ 1997/7470- y 233/1999 -EDJ 1999/40189-).

Por tanto, la pérdida sobrevenida de vigencia de los preceptos reglamentarios cuestionados ha de ser tenida en cuenta, en cada caso, para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda aplicabilidad de aquellos, pues si así fuera, habría que reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto del proceso en el que se cuestiona directamente unos preceptos reglamentarios que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de las disposiciones reglamentarias, acaso ilegales o inconstitucionales (Cfr. art. 73 LJCA -EDL 1998/44323- y 40 LOTC -EDL 1979/3888-, STC 199/1987 -EDJ 1987/198-).

Por ello carece de sentido pronunciarse cuando el propio Ejecutivo expulsa la norma reglamentaria del ordenamiento jurídico de modo total, sin ultraactividad (Cfr. SSTC 160/1987 -EDJ 1987/160-, 150/1990 -EDJ 1990/9010- y 385/1993 -EDJ 1993/11841-; también STS de 18 de diciembre de 2002 -EDJ 2002/59977-). Pero por idéntica razón, para excluir toda aplicación posterior de la disposición reglamentaria controvertida, privándola del vestigio de vigencia que pudiera conservar, puede resultar necesario (útil o conveniente, dice la STC 233/1999 -EDJ 1999/40189- en relación con normas legales impugnadas por inconstitucionalidad) su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada (Cfr. SSTC 196/1997 -EDJ 1997/7470-, 199/1987 -EDJ 1987/198-, 233/1999 -EDJ 1999/40189-), si no puede descartarse una eventual aplicación del reglamento impugnado, en función del tiempo en que estuvo vigente hasta su definitiva derogación (Cfr. 28 de abril de 2000 -EDJ 2000/10922-). Criterio este que, aplicado al devenir normativo que se contempla en el presente proceso, no permite concluir con seguridad que se haya producido una pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión impugnatoria, como revela los reiterados pronunciamentos de distintas Salas de Tribunales Superiores de Justicia que suelen intentar interpretaciones correctoras del tenor literal de los preceptos reglamentarios cuestionados (...)».

Por tanto, se observa que antes de tomar la decisión de plantear o no una cuestión de ilegalidad en estos casos, debe verificarse la incidencia real de la derogación. Y habrá una proyección evidente de la norma, pese a su derogación, cuando «no exista certeza de la total inexistencia de asuntos concretos pendientes de la aplicación de la referida norma» (TS 9-7-08 -EDJ 2008/128097-) o «pueda aún seguir produciendo efectos» (TS 3-3-05 -EDJ 2005/33624-).

No obstante, en ocasiones el Tribunal Supremo considera que carece de sentido declarar la ilegalidad del precepto reglamentario sobre el que ya ha recaído un pronunciamiento de nulidad de esta propia Sala (TS 28-5-09 -EDJ 2009/143809-).

Es sabido que, a diferencia de lo que ocurre con la cuestión de inconstitucionalidad, que produce unos efectos suspensivos en el procedimiento judicial en que la misma sea formulada, al tener que plantearse con anterioridad al momento de dictar sentencia, la cuestión de ilegalidad se plantea, en su caso, con posterioridad a la previa determinación de la ilegalidad del reglamento con ocasión de enjuiciar el acto aplicativo del mismo.

Ahora bien, en el anteproyecto o borrador de LJCA (1995), la cuestión de ilegalidad se asemejaba más a la cuestión de inconstitucionalidad, habida cuenta que también poseía un efecto suspensivo y prejudicial del procedimiento, toda vez que la misma debía promoverse por el juez, concluido el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, previa audiencia de las partes.

De haber prosperado esta opción el escenario sería diferente, por cuanto, entonces, el planteamiento de la cuestión de ilegalidad resultaría necesario para la propia determinación del fallo a diferencia del que ocurre en la actualidad que, como se ha expresado, la decisión del juez que resuelve el recurso contra el acto administrativo se encuentra emancipada de la declaración de nulidad del reglamento que, ha de insistirse, no actúa ya como un prius de aquella.

La STS 22-11-16 (rec 1355/2015) -EDJ 2016/215580- entraña interés por ser reciente y por sintetizar algunas de las dudas que pueden suscitarse al juez a la hora de decidir si plantea o no una cuestión de ilegalidad en el caso de que se haya derogado el reglamento cuya ilegalidad justifica su decisión estimatoria contra el acto de aplicación.

A estos efectos, apunta que el recurso directo pierde su objeto cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha sido ya eliminada por cualquier otro medio del ordenamiento jurídico (solución aplicable en el recurso directo ante el Tribunal Supremo y también en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que examinó el recurso en instancia)

El recurso entablado en instancia contra una disposición general tiene por finalidad eliminar del ordenamiento jurídico preceptos contrarios a derecho y no resolver acerca de pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica singular entre un recurrente y la Administración.

Para la STS 22-11-16 -EDJ 2016/215580-, el art.72.2 LJCA 1998 -EDL 1998/44323- («las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada») corrobora la innecesariedad de un pronunciamiento judicial que elimine del ordenamiento jurídico, con eficacia general ex nunc, una disposición que, por haber sido ya derogada, ha resultado excluida del propio ordenamiento jurídico antes del hipotético fallo judicial anulatorio, aunque es cierto, sin embargo, que dicha doctrina y sus consecuencias procesales deben ceder en los casos en que las normas reglamentarias objeto de recurso directo, pese a su derogación, mantienen una cierta ultraactividad posterior que se extienda hasta el momento de la sentencia. En tales supuestos -esto es, en aquellos en que se mantiene la aplicación de la norma derogada a hechos acaecidos con posterioridad a su pérdida de vigencia- un hipotético fallo anulatorio del reglamento impugnado responde a su finalidad y no puede entenderse que el recurso, sea en la instancia o en casación, haya sido privado de contenido.

La pregunta que se formula afecta o puede afectar no solo a la cuestión de ilegalidad en la fase procesal a la que el caso se refiere (derogación de la norma reglamentaria producida en el lapso que media entre la sentencia firme estimatoria de la impugnación indirecta y el planteamiento -por auto- de aquella cuestión), sino a esa misma institución cuando, tras el auto planteándola y pendiente la cuestión de resolución ante el Tribunal competente, tiene lugar la pérdida de vigencia de la norma.

Y guarda una clara relación, también, con otro supuesto que tiene lugar con alguna frecuencia ante los Tribunales: la derogación o pérdida de vigencia de una disposición reglamentaria mientras se está tramitando un recurso contencioso-administrativo en el que se interesa su nulidad.

La pregunta es simple: ¿se ha producido en estos casos la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento correspondiente? Dicho de otra forma: a) ¿Debe el órgano judicial plantear la cuestión de ilegalidad cuando, después de su sentencia firme, la disposición reglamentaria cuya invalidez ha determinado la estimación del recurso ha perdido su vigencia?; b) ¿Debe el Tribunal ante el que se está tramitando una cuestión de esta naturaleza archivar el procedimiento por la derogación de la norma cuya ilegalidad se postula?; c) ¿Debe la Sala competente para enjuiciar un recurso interpuesto frente a una disposición general (de naturaleza reglamentaria) archivar el proceso porque tal disposición general ha perdido vigencia?

En la conocida sentencia de la Sala Tercera del TS 10-2-03 -EDJ 2003/3353- se abordó la cuestión de ilegalidad suscitada en relación con los art.10.3 y 13.2 D 2530/1970, de 20 agosto, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social -EDL 1970/1700-, redactados conforme al RD 497/1986 –EDL 1986/9199-, a cuyo efecto se constató, en primer lugar, que aquellos preceptos habían sido derogados por la cambiante normativa posterior.

En el fundamento de derecho cuarto de la citada sentencia se sienta la siguiente doctrina, plenamente aplicable al caso:

Ahora bien, sobre la cuestión relativa a los efectos de la derogación o pérdida de vigencia de la norma reglamentaria cuestionada que se produce como consecuencia de una norma posterior; esto es, sobre si, como consecuencia de ello, se produce o no la desaparición sobrevenida del objeto del recurso o de la cuestión, esta Sala ha tenido ocasión de señalar que no cabe dar una respuesta unívoca y general, puesto que ha de estarse a la incidencia real de la derogación y no a criterios abstractos (Cfr. TCo 111/1983 -EDJ 1983/111-, 199/1987 -EDJ 1987/198-, 385/1993 -EDJ 1993/11841-, 196/1997 -EDJ 1997/7470- y 233/1999 -EDJ 1999/40189-).

La pérdida sobrevenida de vigencia de los preceptos reglamentarios cuestionados ha de ser tenida en cuenta, en cada caso, para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda aplicabilidad de aquéllos, pues si así fuera, habría que reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto del proceso en el que se cuestiona directamente unos preceptos reglamentarios que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de las disposiciones reglamentarias, acaso ilegales o inconstitucionales (Cfr. art.73 LJCA -EDL 1998/44323- y 40 LOTC -EDL 1979/3888-, TCo 199/1987 -EDJ 1987/198-).

Por ello carece de sentido pronunciarse cuando el propio Ejecutivo expulsa la norma reglamentaria del ordenamiento jurídico de modo total, sin ultraactividad (Cfr. TCo 160/1987 -EDJ 1987/160-, 150/1990 -EDJ 1990/9010- y 385/1993 -EDJ 1993/11841-; también TS 18-12-02 -EDJ 2002/59977-). Pero por idéntica razón, para excluir toda aplicación posterior de la disposición reglamentaria controvertida, privándola del vestigio de vigencia que pudiera conservar, puede resultar necesario (útil o conveniente, dice la STCo 233/1999 -EDJ 1999/40189- en relación con normas legales impugnadas por inconstitucionalidad) su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada (Cfr. TCo 196/1997 -EDJ 1997/7470-, 199/1987 -EDJ 1987/198-, 233/1999 -EDJ 1999/40189-), si no puede descartarse una eventual aplicación del reglamento impugnado, en función del tiempo en que estuvo vigente hasta su definitiva derogación (Cfr. 28 de abril de 2000 -EDJ 2000/10922-). Criterio este que, aplicado al devenir normativo que se contempla en el presente proceso, no permite concluir con seguridad que se haya producido una pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión impugnatoria, como revela los reiterados pronunciamientos de distintas Salas de Tribunales Superiores de Justicia que suelen intentar interpretaciones correctoras del tenor literal de los preceptos reglamentarios cuestionados.

La sentencia que se acaba de transcribir parcialmente permite responder a la pregunta que se plantea: el órgano judicial -ante la pérdida de vigencia de la norma en el momento anterior al planteamiento de la cuestión de ilegalidad- solo debería abstenerse de plantearla si constata de manera indubitada que la norma reglamentaria «ha sido expulsada del ordenamiento jurídico de modo total, sin ultraactividad».

A mi juicio, esa constancia debe ser absoluta y revelar sin duda alguna que la norma reglamentaria ha dejado de producir efectos, o que éstos han de reputarse plenamente agotados o, en fin, que no existe controversia alguna sobre su aplicación.

Pero si esas circunstancias no concurren o no aparecen con la necesaria claridad, el órgano judicial deberá plantear la cuestión de ilegalidad para que sea el Tribunal competente para el enjuiciamiento de la norma derogada el que determine si, a pesar de su pérdida de vigencia, «puede resultar necesario, útil o conveniente su enjuiciamiento».

La cuestión de ilegalidad, cuya tramitación procesal se regula en los art.123 a 126 LJCA -EDL 1998/44323-, se configura por el legislador como una modalidad de recurso indirecto contra disposiciones generales en el art.27.1, además del recurso directo contra aquéllas. Las diferencias entre una y otra figura jurídica radican, principalmente, en que mientras en el proceso en que se plantea la cuestión de ilegalidad lo que se anula es el acto administrativo, inaplicando la disposición general que le sirvió de cobertura por considerarla no ajustada a Derecho, que sigue estando por tanto vigente y desplegando eficacia jurídica, siendo el órgano competente correspondiente el encargado, en su caso, de dictar sentencia anulando la referida disposición general y expulsándola, ya sí, del ordenamiento jurídico pero sin afectar a la situación jurídica concreta enjuiciada previamente, en el recurso directo se anula la disposición general con las consecuencias jurídicas que para dicha sentencia se prevén en los art.72.2 y 73 LJCA.

A las anteriores consideraciones jurídicas de carácter general debemos añadir que el designio unificador que inspira la cuestión de ilegalidad se basa en principios tales como el de seguridad y certeza jurídicas, amén la evitación de vacíos normativos (Exposición de Motivos de la LJCA -EDL 1998/44323-).

La regulación legal de la cuestión de ilegalidad no aborda de forma expresa el supuesto que se nos plantea, a diferencia del Anteproyecto de 1995 en cuyo art.125.4 se establecía que si cesara la vigencia de la disposición antes de haberse resuelto la cuestión de ilegalidad, ésta se resolvería por sentencia «cuando el texto derogado o modificado siguiera siendo aplicable en el proceso en que hubiera sido planteada». Y ello obedece, a mi juicio, a la radical diferencia existente entre la declaración de nulidad de una disposición general con los inherentes efectos jurídicos “ex tunc” y “erga omnes” de dicha declaración y otra la derogación o modificación sustancial de la disposición general, que surte eficacia a partir de la fecha en que aquéllas tienen lugar, pudiendo resultar que situaciones jurídicas anteriores puedan seguir estando afectadas por la disposición general en procesos anteriores pendientes, no solamente en aquel procedimiento en que hubiera sido planteada la cuestión, que es al que se ceñía el precepto.

De este modo, si hay una pervivencia de eficacia jurídica de la disposición general, pese a su posterior modificación sustancial o derogación, consideramos que resulta necesario un pronunciamiento respecto a la cuestión de ilegalidad, pues más allá del objetivo final de depuración del ordenamiento jurídico expulsando del mismo la disposición contraria a Derecho, lo que ya se consigue con su derogación, esa posible pervivencia de efectos respecto a situaciones jurídicas nacidas al amparo de su vigencia, hacen necesario, por útil, que el órgano competente resuelva la cuestión de ilegalidad.

A este espíritu responde la decisión adoptada en la reciente STS (Sección 4ª) 25-1-17 (rec casación 1336/15) -EDJ 2017/3045-, resolviendo el recurso interpuesto contra una sentencia que desestimó una cuestión de ilegalidad, en la que se afirma que «Es obvio así que con la cuestión de ilegalidad se satisface esa exigencia de seguridad y certeza jurídica, pues se depura el ordenamiento en el sentido de que se declara con efectos generales y ad futurum si una concreta norma reglamentaria, inaplicada en un concreto proceso, es o no conforme a derecho, luego el valor de ese pronunciamiento trasciende al caso en que tiene su origen y a los intereses de quien allí fue parte recurrente. Se trata, por tanto, de evitar que siga aplicándose o bien de confirmar con carácter general que puede aplicarse»; y en la que partiendo de la promulgación de una nueva ley que derogaba tácitamente el precepto reglamentario en cuestión, en la que en principio «Es obvio que a los efectos de lo que es la función de las cuestiones de ilegalidad, carecería de tal interés o utilidad que esta Sala fije una doctrina general respecto de la interpretación de un precepto ya expulsado del ordenamiento jurídico sin embargo al considerar que no existía una derogación formal ni un cambio normativo sustantivo» resolvía que «Sin embargo cabe mantener la pervivencia de la utilidad del presente recurso si la norma posterior es del mismo tenor que la derogada, esto es, si al margen del cambio normativo en lo formal, la normativa sigue siendo la misma en cuanto a sus principios inspiradores, luego los litigios pueden seguir suscitándose».

Así como la STS (sec 4ª) 10-2-03 (cuestión de ilegalidad 455/2001) -EDJ 2003/3353-, que parte de la consideración de no poder abordar esta cuestión con carácter apriorístico ni general sino que hay que estar al concreto contenido de la posterior regulación normativa a fin de poder determinar si se da una completa expulsión del ordenamiento jurídico de la norma anulada, con exclusión de toda posible aplicabilidad de la misma, o si persiste, bien por el alcance de la modificación o por cuestiones temporales de aplicación de la norma en cuestión, su eficacia jurídica respecto a la situación jurídica enjuiciada, en cuyo caso resulta necesario, útil o pertinente (empleando la terminología que respecto a la impugnación de normas legales por su inconstitucionalidad emplea el TC en casos similares a este en su sentencia 233/95) el pronunciamiento en la cuestión de ilegalidad.

Me inclino porque como regla general el Juez debe plantearla y el Tribunal ante el que se plantea de resolverla, porque aunque es cierto que el art.126.5 LJCA -EDL 1998/44323- establece que la sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectara a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquélla, los términos del art.27, «deberá plantear», me inclinan a dicha posición.

Y ello, aunque el art.73 LJCA -EDL 1998/44323- dispone que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán a la eficacia de las sentencias o actos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente, pues la ley matiza que no alcanzaran «por si mismas». Esto es, como consecuencia de la anulación de una disposición general no se extiende la nulidad como una mancha de aceite a los actos de aplicación. Pero estos pueden ser nulos por sí mismos, vgr, discriminatorios y atentatorios contra los derechos fundamentales, por lo que podrían ser impugnados sin plazo, y en consecuencia no puede este verse acortado precisamente por haberse anulado el reglamento que le daba cobertura.

Y por otra parte, una cosa es que los actos firmes no sean afectados en general, y otra que la anulación no tenga efectos jurídicos, pensemos en una Ordenanza Local Tributaria que fuera anulada, no podría aplicarse en el futuro a situaciones o hechos imponibles no prescritos. En consecuencia, la depuración del ordenamiento no es inútil y conviene hacerla.

La cuestión de ilegalidad fue introducida por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998 -EDL 1998/44323-, cuyo objeto es propiciar un pronunciamiento con efectos generales sobre la validez de disposiciones que han sido consideradas ilegales por un órgano jurisdiccional al resolver un recurso indirecto, pero que carece de competencia para conocer del eventual recurso directo contra la disposición aplicada.

En la Exposición de Motivos de dicha L 29/98, de 13 julio -EDL 1998/44323-, se dice que «La regulación de este procedimiento ha tenido en cuenta la experiencia de la cuestión de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución -EDL 1978/3879- y se inspira parcialmente en su mecánica; las analogías acaban aquí. La cuestión de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica, que no impide el enjuiciamiento de las normas por el Juez o Tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez».

Según el art.27.1 de la precitada LJCA 1998 -EDL 1998/44323-, cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición. En este caso, salvo las excepciones de los apartados 2 y 3, habrá de seguirse el procedimiento establecido en su art.123.

Y, el art.123.1 -EDL 1998/44323- dispone: «El Juez o Tribunal planteará, mediante auto, la cuestión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1 dentro de los cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia. La cuestión habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda. Contra el auto de planteamiento no se dará recurso alguno».

Siendo preceptivo el planteamiento de la cuestión de ilegalidad cuando la sentencia estima el recurso y anula el acto administrativo dictado en aplicación de un precepto reglamentario que se considera ilegal y para cuya anulación carece de competencia el órgano jurisdiccional que conoció del proceso, la cuestión que se plantea es si esa obligación (plantear la cuestión de ilegalidad dentro de los cinco días siguientes a aquél en el que la sentencia devenga firme) subsiste, cuando, después de dictada sentencia y antes de plantearse por auto la cuestión, se deroga o modifica la norma reglamentaria que la sentencia había inaplicado por su ilegalidad.

El problema está ya resuelto a través de sendas sentencias dictadas por el Pleno de la Sala Tercera del TS 3-3-05 (casaciones 22 -EDJ 2005/33623- y 23/03 -EDJ 2005/33624-) con las que se unificó los dos criterios -discrepantes- sostenidos, de una parte, por su Sección Primera (autos 29-6-01, 30-10-00 -EDJ 2000/67012-, 5-3-01 y 8-6-01 -EDJ 2001/15501-, en los que se acordó la inadmisión de las cuestiones de ilegalidad planteadas porque «Si la finalidad de las cuestiones de ilegalidad es evitar situaciones de inseguridad jurídica que puedan producirse como consecuencia del control difuso de las disposiciones reglamentarias, no parece que deba superar el trámite de admisión de una Cuestión de Ilegalidad cuando la norma cuestionada ha sido ya derogada», y, de otra, por su Sección Cuarta que, en sentencia 1-7-03 (Cuestión de Ilegalidad 4/2000), declaraba, sin embargo, que «la derogación de la norma no impide el que haya podido tener efectos y el que incluso existan recursos o actuaciones pendientes en los que se cuestione la validez de la norma».

Ante estos posicionamientos contradictorios, el Pleno en las referidas sentencias se pronunció, previa y genéricamente, sobre la procedencia de la admisión de la Cuestión de Ilegalidad, cuando la norma a la que ésta se refiere hubiera sido derogada, y partiendo de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto a la incidencia de la derogación de una norma sobre cuya constitucionalidad se haya trabado un debate procesal, así como en relación con las controversias competenciales, entendió que, con carácter general y a la luz de las consideraciones del Tribunal Constitucional, debía predicarse la admisión de las Cuestiones de ilegalidad en tanto no exista certeza de la total inexistencia de asuntos concretos pendientes de la aplicación de la referida norma, pues, con cita de la sentencia 17-11-03 (casación 6057/00) -EDJ 2003/152852-: «Una norma derogada sigue (...) existiendo y produciendo efectos en el ordenamiento aún después de su derogación, respecto de las situaciones nacidas bajo su imperio. Si cesan esos efectos es por la fuerza derogatoria de la norma nueva que incide sobre la anterior y determina la cesación de su eficacia a partir de la entrada en vigor de la última. Es de apreciar por ello que si se declara nula la norma derogatoria cesa también la fuerza normativa de ésta y con ella su fuerza derogatoria que, en definitiva, no es más que una de las manifestaciones de la fuerza normativa, por lo que es claro que sigue desplegando efectos la norma anterior, y ya sin la limitación temporal del momento de entrada en vigor de la norma nueva, pues ha sido declarada nula con efectos "ex tun".»

Por tanto, subsiste la obligación de plantear la cuestión de ilegalidad, aun cuando la norma haya sido derogada o modificada sustancialmente, siempre que, pese a ello, pueda aún seguir produciendo efectos.

En mi opinión, el deber del Juez o Tribunal de instancia de plantear la cuestión de ilegalidad no desaparece ni siquiera en este tipo de casos, es decir, ante una posible pérdida sobrevenida del objeto de la misma por derogación o modificación sustancial de la disposición general que se ha considerado ilegal.

Del tenor literal de los art.27.1 -EDL 1998/44323- («deberá plantear») y 123.1 («planteará»), ambos de la L 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se desprende que la obligación de plantear la cuestión de ilegalidad es absoluta e incondicionada para todos los casos, salvo las excepciones previstas en el art.27.2º y 3º de la Ley Jurisdiccional, en que concurra el supuesto base, es decir: «Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada».

La articulación de este «remedio técnico», como lo denomina el Preámbulo de la Ley Jurisdiccional, se basa precisamente en introducir la siguiente garantía unificadora: si bien el órgano jurisdiccional de instancia puede dictar sentencia estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, tras hacerlo debe ineludiblemente plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la misma.

De este modo, como se afirma en el mismo Preámbulo, «(la cuestión de ilegalidad) no impide el enjuiciamiento de las normas por el Juez o Tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez».

En consecuencia, ante una derogación o modificación sustancial de la disposición general que se considera ilegal, el eventual juicio sobre la pérdida sobrevenida del objeto de la cuestión de ilegalidad debe residenciarse de modo necesario en el órgano competente para conocer del recurso directo contra aquélla.

En cierto modo, dada la especialidad del caso, la decisión sobre la pérdida de objeto sobrevenida de la cuestión de ilegalidad, a pesar de producirse antes o durante su tramitación, debería suspenderse o aplazarse hasta que el asunto llegara a conocimiento del órgano competente para su decisión.

De esta manera se consigue que la garantía unificadora que se pretende establecer por medio de la cuestión de ilegalidad cumpla su objetivo, pues sin duda el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición de que se trate es el mejor posicionado, el mejor situado para apreciar si, no obstante la modificación sustancial o la derogación de la norma, subsiste o no la razón de ser de aquélla («alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez»).

En este sentido, si el Preámbulo de la Ley Jurisdiccional invoca «la experiencia de la cuestión de inconstitucionalidad» como fuente inspiradora de la cuestión de ilegalidad, resulta pertinente la cita del TCo auto núm 201/2006, de 20 junio -EDJ 2006/281451-, en el que se vino a afirmar con claridad esta reserva competencial: «este Tribunal (es) el único competente para declarar la pérdida de objeto del proceso constitucional». En este caso el Tribunal Constitucional aborda un caso en el que la pérdida sobrevenida del objeto se produce una vez admitida a trámite la cuestión de inconstitucionalidad pero, como he razonado, no veo obstáculos a que esta misma norma jurisprudencial regule el supuesto planteado.

Las disposiciones reglamentarias pueden ser impugnadas ante los Tribunales de dos formas: i) de forma directa, pretendiendo la nulidad de la disposición general, con la consiguiente anulación de la norma en caso de ser estimada; y ii) de forma indirecta, impugnando el acto administrativo que aplica aquélla, en cuyo caso lo pretendido es la anulación del acto, la no aplicación de la norma reglamentaria en el caso concreto.

La cuestión de ilegalidad que prevé el art.27 LJCA -EDL 1998/44323- se encuadra en este segundo supuesto, teniendo por objeto depurar el ordenamiento jurídico de normas reglamentarias que se considerar contrarias a Derecho, facilitando así la anulación de tales normas para evitar que sigan aplicándose. De ahí que el art.126 prevea su tramitación y resolución preferente cuando la misma sea de especial trascendencia para el desarrollo de otros procedimientos.

La cuestión de ilegalidad se plantea cuando un Juez o Tribunal estima un recurso indirecto contra el reglamento, es decir, anula un acto administrativo dictado al amparo de la norma reglamentaria que se considera ilegal. Al carecer de competencia para conocer de la impugnación directa contra aquélla (en caso de tenerla, en la propia sentencia se declarará la nulidad de la norma), el art.27 LJCA -EDL 1998/44323- le impone la obligación de plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente, una vez firme su sentencia (de no ser firme, el Tribunal superior podrá revisar la conformidad a Derecho de la norma reglamentaria al conocer del recurso de apelación o casación).

Por tanto, si bien el recurso se inicia con un objeto concreto al pretender la anulación de un acto administrativo que afecta a su destinatario individualmente considerado, una vez firme la sentencia y planteada la cuestión de ilegalidad, su finalidad trasciende a la del acto impugnado y adquiere vocación de generalidad, pues su objeto pasa a ser la revisión de la norma reglamentaria con eficacia general. Así resulta de lo dispuesto en el art.126.4 LJCA -EDL 1998/44323- al referir que la sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta de la sentencia de la que deriva, que como firme que es no puede ser ya alterada. Es decir, la primera sentencia produce efectos entre las partes litigantes (art.72.3 LJCA), mientras que la segunda tiene eficacia general dado que su objeto es ya la disposición general (art.72.2).

Se nos pregunta qué sucedería si la norma reglamentaria es derogada antes de ser examinada por el Tribunal competente. Como antes se exponía, la cuestión de ilegalidad se configura como un recurso directo contra la disposición general y, como tal, el objeto de impugnación es el precepto o preceptos concretos considerados ilegales. De modo que si tales preceptos ya no están vigentes, parece evidente que se habría producido una pérdida sobrevenida de objeto o, como dice el Tribunal Supremo (sentencia 25-1-17, rec 1336/15 -EDJ 2017/3045-), una «pérdida de eficacia, utilidad o interés» en dictar una sentencia que fije doctrina legal respecto a un precepto derogado que ya no es aplicable. Si la cuestión de ilegalidad tiene por objeto depurar el ordenamiento jurídico de normas reglamentarias ilegales y estas normas ya han desaparecido, el recurso carecería de objeto.

Confirma lo dicho que, en caso de planteamiento de varias cuestiones de ilegalidad contra los mismos preceptos reglamentarios, la resolución de una de ellas determina la pérdida de objeto de las restantes, tal y como nuestros Tribunales han señalado (TS 25-11-08, rec casación 7405/04 -EDJ 2008/222375- o de 21-7-03, rec casación 11865/98 -EDJ 2003/80765-). Así, se afirma que «la anulación de una disposición de carácter general completa por sentencia firme hace desaparecer el objeto de los procesos ulteriores promovidos contra la misma disposición, porque priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real», y ello sobre la base de lo dispuesto en el art.72.2 LJCA -EDL 1998/44323- como recuerda la TS 12-1-12, rec 726/09 -EDJ 2012/2041-, aclarando que «o bien carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada, o bien resulta nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya señalado por sentencia firme».

La función de los Tribunales no es la emisión de dictámenes sino la resolución de pretensiones reales; si falta la pretensión, el recurso carece de objeto.

No obstante, siempre existen supuestos particulares donde esta regla general puede ser matizada. Así, si la derogación de la norma reglamentaria es meramente formal, en el sentido de que se viene a sustituir el precepto por otro con el mismo contenido, la respuesta no puede ser la misma. En este segundo caso, la finalidad que se pretende con la cuestión de ilegalidad -analizar la norma reglamentaria para determinar su conformidad a Derecho, anulando la que se considere ilegal y evitando así nuevos actos administrativos que incidan en el mismo defecto, con los consiguientes nuevos litigios con idéntico objeto- conservaría toda su razón de ser (TS 25-1-17, rec 1336/15 -EDJ 2017/3045- antes citada), quedando plenamente justificado el planteamiento de la cuestión de ilegalidad y su resolución por el Tribunal competente.

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