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URBANISMO

Urbanismo y nuevo recurso de casación contencioso-administrativo (I)

Coordinador: D. Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado Jefe del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

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El 22 de julio entrará en vigor el régimen jurídico de la nueva casación contenciosa que, en términos generales, se caracteriza por (1) establecer una única modalidad de recurso de casación (2) cuyo conocimiento corresponderá al Tribunal Supremo o a los TSJ, según se invoque normativa de la Unión Europea y estatal en el primer caso, o autonómica en el segundo, (3) por la ampliación del elenco de sentencias susceptibles de casación (sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y en única instancia o en apelación por las Salas de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia) y (4) por el establecimiento de un único motivo de casación (que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia)

Pues bien, a la vista de lo anterior convendría reflexionar sobre qué aspectos del urbanismo podrían ser susceptibles (potencialmente) de casación, intentando deslindar, antes de nada, lo que es derecho estatal y lo que es derecho autonómico, más allá de la dicción del artículo 148.3 CE –EDL 1978/3879-.

A los solos efectos de determinar el tribunal de casación competente, ¿Qué criterios permitirían acometer con ciertas garantías el distinguishing entre lo estatal y lo autonómico en el ámbito urbanismo?

Haciendo abstracción del caso concreto y con independencia del tribunal de casación competente, ¿qué supuestos en materia urbanística podrían comportar un interés casacional objetivo -insistiendo, en abstracto- a los efectos del artículo 88.2 LJCA –EDL 1998/44323-? Finalmente, ¿existen supuestos en el ámbito urbanístico en los que cabría presumir un interés casacional objetivo (a tenor del artículo 88.3 LJCA)?

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de mayo de 2016.

La reforma operada en nuestro sistema casacional  a través de la  Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7 /2015, de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -EDL 2015/124945-, ha dado un giro copernicano, pasando de un recurso de casación modulado sobre la tutela de intereses particulares de los recurrentes a un sistema objetivo que pretende salvaguardar el interés general que se encuentra tras la necesidad de unificar los criterios de interpretación del ordenamiento jurídico.

 Efectivamente, el modelo anterior perseguía fundamentalmente que quienes acudían al recurso para la adecuada tutela de sus pretensiones ante la eventual infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia por parte del órgano judicial sentenciador en la instancia pudieran ver satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva.

 El modelo actual, basado en el interés casacional del asunto litigioso, persigue dotar al sistema judicial de mayor seguridad jurídica y en consecuencia de mayores dosis de previsibilidad, sobre todo en una realidad jurídica donde el ordenamiento jurídico-público cada vez se presenta más complicado y extenso.

 Así las cosas, se pasa de la existencia de unos motivos tasados en los que fundamentar un recurso o de criterios específicos como la cuantía o la materia, como elementos definidores del acceso al recurso, a un sistema objetivo, de apreciación por el órgano que conoce del recurso de que existe ese interés casacional, efectivamente, con la ayuda del órgano judicial sentenciador para apreciar la existencia de acceso a la casación.

 Sin duda, este modelo de unificación de doctrina jurisprudencial hace años que está vigente en otros ordenamientos jurídicos y así se hace preciso citar el “writ of certiorari” en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos o el “leave to appeal” en el Reino Unido.

 En un principio no debería tener mayor dificultad la labor de distinguir lo estatal y lo autonómico en el ámbito del derecho urbanístico, y ello porque las competencias legislativas en esta materia han quedado fijadas con bastante nitidez por la copiosa jurisprudencia de nuestros Tribunales, especialmente del Tribunal Constitucional, en la materia, y destacamos al respecto la conocida sentencia 61/1997, de 20 de Marzo –EDJ 1997/860-.

 Desde luego, siempre quedará margen para contemplar aspectos específicos, más allá de lo que supone la legislación estatal o autonómica sobre la ordenación del territorio y el urbanismo.

Nos referimos a cuestiones relativas al procedimiento administrativo, la expropiación forzosa en el ámbito urbanístico o la responsabilidad patrimonial en este aspecto de la acción sectorial de las Administraciones Públicas. Las cuestiones relativas a la interpretación de la legislación estatal quedan reservadas al Tribunal Supremo  y las de la legislación autonómica a los Tribunales Superiores de Justicia, salvo en este último caso cuando la legislación estatal reproduzca un precepto estatal de carácter básico, supuestos en los que podrá recurrirse en casación ante el Tribunal Supremo -Auto del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2004- -EDJ 2004/187869-, o cuando aun no teniendo ese carácter básico, se invoque la infracción de la jurisprudencia sobre ese precepto cuando tenga un contenido idéntico el precepto autonómico en que se funde la sentencia del TSJ que sea objeto de impugnación -sentencia de 24 de Mayo de 2004- -EDJ 2004/44749-.

 Un supuesto peculiar lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2014, RC 403/2012 -EDJ 2014/188281- , donde con relación a la impugnación de un plan parcial, por falta de estudio o memoria económica financiera, la sentencia entiende que se infringe la legislación estatal, en concreto el artículo  57 del Reglamento de Planeamiento de 1978 -EDL 1978/2744-, y no la legislación autonómica urbanística, que no deja clara la necesidad de que exista ese estudio. En todo caso, no parece que nada impida un recurso simultáneo por infracción de ambas legislaciones.

 Por lo que se refiere a los supuestos del nuevo apartado segundo del artículo 88 -EDL 1998/44323-, podemos incluir, por ejemplo, cualquier interpretación sobre los preceptos de la ley estatal del suelo que regula los métodos de valoración del suelo y donde se plantee por ejemplo la constitucionalidad de la norma, caso reciente de la valoración de suelo rural apartados d) y c), o la impugnación de una ordenanza municipal sobre la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones y consecuente otorgamiento o denegación de licencia de obras, apartado g), que pudiere entrar en colisión con la legislación estatal.

 En relación al apartado tercero, el abanico se amplia de forma notable, sobre todo los muy distintos y variados supuestos que puede amparar el apartado a) y no digamos de todos los supuestos de impugnación de los instrumentos del planeamiento urbanístico, apartado c).

 En todo caso la casuística será muy amplia, y es de sospechar que en los primeros tiempos de vigencia de la ley se produzca una previsible evolución de los supuestos de impugnación y también que se vaya perfilando y consolidando una cuerpo doctrinal sobre los supuestos en los que es admisible el recurso de casación por existencia cierta de ese interés casacional objetivo.

Si nos interrogamos a propósito de qué facetas del urbanismo podrían ser objeto de casación estatal y de cuáles podrían serlo de la casación autonómica, debiéramos, previamente, atender a dos supuestos que nos llevarían a propugnar la casación estatal en todo caso; haciendo abstracción del ámbito del urbanismo que se viese afectado o concernido.

 Pretendo referirme a los litigios surgidos en de Ceuta y Melilla, y a los todavía apegados, por alguna razón, a la legislación urbanística estatal del periodo 1976-1981.

 Más allá de las singularidades descritas anteriormente, cabría predicar la casación estatal de determinadas parcelas -que no de todas- de la normativa contenida en el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS), aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre –EDL 2015/188203-. Y lo mismo cabría afirmar a propósito de sus normas reglamentarias de desarrollo.

 A mi modo de ver, las prescripciones contenidas en el TRLS a modo de grandes principios o de directrices, no deberían justificar la atracción de la competencia del Tribunal Supremo en detrimento de la de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, porque en caso contrario, la posibilidad de situar cualquier litigio bajo la irradiación de un gran principio o de una directriz del TRLU, acabaría laminando la casación autonómica.

 En ese sentido, habría que aproximarse al TRLU de la misma forma en que se viene haciendo frente a la invocación meramente instrumental o interesada de preceptos constitucionales con el propósito de intentar acceder a la casación estatal.

 Mediando norma autonómica, la casación estatal en materia de principios y directrices contenidos en el TRLS, debería ceñirse a aquellos supuestos en los que el derecho autonómico constituyese una negación manifiesta de aquéllos o de aquéllas. Y no sin descartar -cuando fuese preciso por razones de rango- el previo planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

 La casación estatal debería, pues, quedar reservada a las controversias suscitadas con motivo de “normas” (básicas y plenas) en el sentido usual del término.

 De conformidad con el nuevo art 88.2 LJCA –EDL 1998/44323-, el interés casacional objetivo podría asociarse (en materia de urbanismo en particular) a un elenco abierto de hipótesis que quizá habría que aquilatar para evitar una aplicación expansiva de la nueva casación. De una aplicación expansiva contraria a los designios del legislador. En ese sentido, podría sugerirse una matización de los supuestos legales del siguiente tenor:

 -Existencia de fallos contradictorios a propósito de la misma norma, en la medida en que se tratase de un escenario previsiblemente o potencialmente recurrente y con efectos jurídicos o materiales durables y de una cierta significación.

 -El dictado de resoluciones judiciales portadoras de una interpretación del derecho gravemente dañosa para los intereses generales, por verse amenazados por la misma –más allá del caso concreto- bienes o expectativas de carácter colectivo; principios supralegales relacionados con el estatuto de la propiedad, el urbanismo o el medio ambiente; o la posición rectora de las Administraciones actuantes.

 -Fallos susceptibles de afectar de forma directa o refleja a un gran número de situaciones, de concurrir, además, otros exponentes del “interés casacional”.

 -Resoluciones judiciales que hubieran rechazado de forma inmotivada o con una motivación aparente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad propuesta en términos no meramente retóricos y justificando, además, la imposibilidad de alcanzar una interpretación constitucional de la Ley.

 -Fallos basados en una interpretación aparentemente errónea de la doctrina constitucional o europea, de concurrir, además, otros supuestos de interés casacional objetivo.

 -Fallos que hubiesen eludido el planteamiento de la cuestión prejudicial sin concurrir a los criterios de rigor.

 -Resoluciones judiciales sobre convenios interadministrativos o en materia de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, de concurrir, por añadidura, otros supuestos de interés casacional susceptibles de justificar la especial trascendencia del litigio.

 -Resoluciones judiciales que hubiesen desestimado impugnaciones directas o indirectas de planes urbanísticos u otras disposiciones de carácter general, de hallarse seriamente comprometidos, una vez más, bienes o expectativas de carácter colectivo; principios supralegales relacionados con el estatuto de la propiedad, el urbanismo o el medio ambiente; o la posición rectora de las Administraciones actuantes.

 Por su parte, el nuevo art 88.3 LJCA –EDL 1998/44323- enumera aquellos supuestos en los que cabrá presumir el interés casacional objetivo.

 El primero de ellos viene referido a la aplicación judicial de normas sobre las que no exista jurisprudencia. No parece que haya nada que objetar si existe una mínima certeza o posibilidad de utilidad futura de esa jurisprudencia.

 El segundo tiene que ver con las sentencias que declaren nula una disposición de carácter general; y en el ámbito del urbanismo ello traerá consigo el carácter casacionable de todos los pronunciamientos que declaren nulo un instrumento de ordenación urbanística, sin perjuicio de que mediante Auto motivado se inadmita el recurso por carencia manifiesta de interés casacional. Carencia manifiesta cuya fundamentación podría sostenerse –de forma expresa; eso sí-, por ejemplo, en la no concurrencia, clara y patente, de algunos de los supuestos de interés casacional enumerados orientativamente en el art 88.2 LJCA–EDL 1998/44323-. 

También se presume el interés casacional objetivo en el caso de las resoluciones judiciales que resuelvan impugnaciones de actos y normas adoptadas por los Gobiernos autonómicos.

 Se trata de una previsión que, por abierta, puede atraer un número ingente de recursos de casación en materia de urbanismo, pues no son pocos los actos y las normas de esa naturaleza (planes incluidos) que habitualmente son el resultado de una decisión gubernamental en sede autonómica. Con mayor razón si, por añadidura, tenemos en cuenta la faceta o vertiente urbanística de otras disciplinas, como por ejemplo la medioambiental. Ello no obstante, también en este supuesto la casación podrá ser inadmitida mediante Auto motivado si se justifica  -en los términos que hemos visto anteriormente- la carencia manifiesta de interés casacional.

En cualquier caso, sobre el recurso de casación que entrará en vigor el próximo 22 de julio planean dos amenazas. La primera: la eventual resistencia que pueda ofrecer nuestra cultura jurídica frente a un régimen de casación inspirado en el gestado por la cultura jurídica norteamericana. Y la segunda: la inexistencia –hoy por hoy- de un aparato de apoyo –muy especialmente en los Tribunales Superiores de Justicia-, susceptible de recibir el alud de casaciones que ahora mismo cabe presumir, para, acto seguido, ordenarlas y traducirlas en datos asequibles y sistematizados con los que facilitar la tarea de los Magistrados en el trámite de admisión. 

En el anterior sentido, no estoy convencido de la utilidad de establecer de antemano una minuta –para uso interno- de supuestos prácticos de admisión o inadmisión. Por esa vía podríamos deslizarnos nuevamente a la casación reglada.

Aunque pueda parecer pecaminoso, considero que sería más acertado liberar unos meses de cada año de cualquier decisión de admisión o inadmisión, para así  poder radiografiar las casaciones ingresadas hasta la fecha y, a la vista de los rasgos presentes en las mismas, formar un criterio selectivo general, razonable y acorde con el pulso de cada momento. Y más para acabar dictando pocas sentencias, pero muy relevantes, que muchas, aunque en gran medida llamadas al olvido.

Guste o no guste, con el nuevo régimen legal el derecho al recurso de casación dejará de existir a partir del 22 de julio. El acceso a la casación pasará, en mayor o menor grado, a depender de un acto graciable. Ya veremos si nuestra sociedad es capaz de asimilarlo.  


Creo que uno de los mayores problemas que ofrece nuestro proceso contencioso-administrativo es el de elegir el criterio de la cuantía del recurso como elemento determinante de la admisibilidad del recurso de apelación o de casación. La consecuencia de ese criterio es la de que, especialmente en el ámbito de la competencia de los juzgados de lo contencioso-administrativo, materias enteras quedan fuera del alcance de cualquier mecanismo de unificación de criterio. De esta manera es posible que incluso en una misma Comunidad Autónoma, según el órgano al que se reparta un asunto, situaciones idénticas reciban soluciones diferentes. El sistema pedía a gritos una solución.

En principio, de oído, la reforma de la casación eliminando la cuantía como elemento determinante de la admisibilidad del recurso, desplazando el centro de gravedad al concepto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y la apertura del recurso a sentencias dictadas por las Salas, en primera instancia o apelación, e incluso por los Juzgados en única instancia, me sonaba de maravilla.

La oportunidad de los temas propuestos por el coordinador para este número y el siguiente no puede ser mayor porque da ocasión para dejar de tocar de oído y reflexionar sobre la regulación del nuevo recurso de casación para hacer un análisis prospectivo sobre su repercusión en el campo urbanístico. Vamos a ver.

De momento, la competencia para resolver el recurso de casación se distribuye entre la Sala Tercera del Tribunal Supremo y las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en función de si se funda en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea, por un lado, o en normas de derecho autonómico, por otro.

Por consiguiente, aparece ya un elemento formal muy importante, y es que el recurso de casación ha de “fundarse” en la infracción de tales normas, pues así lo exige el nuevo artículo 86.3 de la modificada Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, “nueva LJCA” –EDL 1998/44323-). Esto exige que en el escrito de preparación del recurso se expresen concretamente las normas que se consideran infringidas y así lo requiere, en correspondencia, el artículo 89.2 de la nueva LJCA al regular el contenido del escrito de preparación, especialmente cuando pide que se identifiquen con precisión las normas o jurisprudencia que se consideran infringidas (letra b) y que se justifique […] que la norma supuestamente infringida forma parte del derecho estatal o del de la Unión Europea (letra f)

Pero esa mera cita o alegación en el recurso no basta ya que la nueva regulación impone, y es lógico, que las normas que se consideren infringidas hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Es decir, han de haber sido relevantes para el fallo de la sentencia recurrida, lo que se traslada al escrito de preparación al exigirse que se justifique que las normas que se consideran infringidas fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que esta hubiera debido observarlas aún sin haber sido alegadas.

 A lo anterior se une un primer filtro, en la Sala que pronunció la sentencia recurrida, al prever el artículo 89.2 de la nueva LJCA –EDL 1998/44323- que se dicte auto de admisión en el que se motive suficientemente la concurrencia de los requisitos exigidos por el apartado 2 del mismo artículo, y un segundo filtro, ya ante el Tribunal Supremo (¿o TSJ? En esto no entro ahora y lo dejo para el tema siguiente) cuando impone el artículo 90.4 de la nueva LJCA  que los autos de admisión identifiquen la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación.

Así pues, la pertenencia de la norma que se considere infringida al derecho estatal o de la Unión Europea o al derecho autonómico ocupa un lugar central en la distribución de la competencia entre el Tribunal Supremo y las Salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ.

En cuanto al interés casacional objetivo, se regula en el artículo 88 de la nueva LJCA que, en el apartado 2 –EDL 1998/44323-, da unos criterios abiertos de apreciación (como resulta de la frase entre otras circunstancias), y en el apartado 3 concreta varias presunciones de existencia interés casacional objetivo.

La opción por el interés casacional objetivo me parece correcta. El problema, salvo que entienda mal cómo va a funcionar el nuevo recurso de casación, lo veo en que la posibilidad de actuación del Tribunal Supremo en el ámbito urbanístico puede quedar muy limitada por la exigencia formal antes examinada de que la norma o normas infringidas hayan de pertenecer al derecho estatal o de la Unión Europea.

El criterio del apartado 2.a) del artículo 88 –EDL 1998/44323- (resoluciones contradictorias) me parece el más interesante desde la óptica de la unidad de soluciones. En el ámbito urbanístico creo que debe tenerse en cuenta que hay Comunidades Autónomas que, a partir de la declaración de inconstitucionalidad del TR de la Ley del Suelo de 1992 –EDL 1992/15748-  en 1997, han desarrollado soluciones propias que, de alguna manera, se han desacoplado de la regulación estatal representada por el TR de 1992 y del TR de 1976 –EDL 1976/979-, que devino de aplicación subsidiaria tras la declaración de inconstitucionalidad del TR de la Ley del Suelo de 1992.

Sin embargo, otras muchas han continuado en la línea de la regulación estatal y adoptan en la propia legislación autonómica las soluciones de la legislación estatal y de los reglamentos de planeamiento, gestión y disciplina urbanística. Con esto quiero llegar a que, en diferentes Comunidades Autónomas, se están aplicando normas que, formalmente, pertenecen al derecho autonómico pero que, materialmente, son idénticas porque no hacen más que continuar con la tradicional regulación del urbanismo español.

El inconveniente, si mi comprensión del nuevo sistema es correcta, es el de que el esquema formal de acceso a la casación ante el Tribunal Supremo por la infracción de normas de derecho estatal cierra toda posibilidad a la aplicación de mecanismos de garantía que permitan que haya un tratamiento homogéneo de situaciones idénticas en diferentes Comunidades Autónomas ya que el monopolio de la interpretación del derecho autonómico pertenece a los Tribunales Superiores de Justicia, independientemente de que sea idéntico al de otras Comunidades Autónomas.

Sé que es complejo entrar en las particularidades de cómo es la concreta regulación de una materia en cada ordenamiento urbanístico autonómico y que el esquema formal es más sencillo, pero quizá hubiera valido la pena el esfuerzo y dejar una puerta abierta a que supuestos de hecho y consecuencias jurídicas idénticas hubiesen tenido un camino para recibir una interpretación única independientemente de la Comunidad Autónoma en que se hayan producido.

En una primera aproximación en abstracto creo que la nueva casación será positiva en algunas materias, como por ejemplo los tributos locales, pero en el ámbito urbanístico soy escéptico en cuanto a su utilidad para la formación de unidad jurisprudencial porque el enlace formal con el derecho estatal no existirá en la mayoría de los casos. 


La reforma del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, operada por la disposición final tercera de la LO 7/2015 -EDL 2015/124945- dejará huella en el ámbito del urbanismo, si bien, evidentemente, aún es pronto para valorar su impacto.

Como anuncia SANTAMARÍA PASTOR, el alcance de las novedades sólo podrá apreciarse una vez que transcurran "algunos meses, o años". Así que por ahora sólo podremos hacer reflexiones generales, manifestar nuestra sorpresa inicial, o aventurar conjeturas, pero nada más.

Por lo que se refiere al urbanismo, la reforma establece una única modalidad de recurso de casación, repartiendo su conocimiento entre el Tribunal Supremo, cuando se invoque normativa estatal, y los Tribunales Superiores de Justicia, cuando se invoque normativa autonómica (nuevo art. 86.3, segundo párrafo, de la LJCA –EDL 1998/44323-).

Este recurso de casación por infracción del Derecho autonómico ya ha sido objeto de críticas; SANTAMARÍA PASTOR lo califica de "asimetría sin fundamento". En todo caso, la clave del arco está en deslindar claramente qué se entiende por normativa urbanística estatal o autonómica, a los efectos de determinar la competencia del órgano judicial.

Por otro lado, el criterio fundamental de admisión del recurso pasa a ser la existencia de un "interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" (nueva redacción del art. 88.1 de la LJCA–EDL 1998/44323-), que es un novedoso concepto indeterminado de dificilísimo control. Como avanza J.R. CHAVES, por mucho que la Ley se esfuerce en ofrecer pistas de los asuntos que serán admitidos o rechazados en casación (art. 88.2 y 3 LJCA), será el Tribunal Supremo, caso por caso, quien decidirá si se admite o rechaza el recurso.

El criterio definitivo para la admisión se completa según se impugnen sentencias de los juzgados o de las salas, ya que cuando se trata de los juzgados deberán ser sentencias que "contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos" (nuevo art. 86.1, segundo párrafo, LJCA–EDL 1998/44323-). El juego conjunto de estos requisitos hace augurar un futuro nada halagüeño para los recursos de casación que se interpongan contra sentencias de los órganos judiciales unipersonales (SANTAMARÍA PASTOR); y en materia urbanística, buena parte de los asuntos se deciden ante los juzgados, teniendo en cuenta también la dificultad de identificar un interés "general" en sentencias que versan mayoritariamente sobre cuestiones de ámbito municipal.

Se nos pide una reflexión sobre qué aspectos del urbanismo podrían ser susceptibles potencialmente de casación, intentando deslindar, a los solos efectos de determinar el tribunal de casación competente, lo que es derecho estatal y lo que es derecho autonómico, más allá de la dicción del artículo 148.3 de la Constitución –EDL 1978/3879-.

Desde luego, si tomamos como referencia la STC 61/1997, de 20 de marzo –EDJ 1997/860- y la afirmación de que "casi es un anatema hablar de un Derecho urbanístico estatal", pues el Estado no tiene competencias urbanísticas (BAÑO LEÓN), llegaríamos a la conclusión de que el recurso de casación en el ámbito urbanístico no podrá ser competencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, esta conclusión precipitada se desdibuja, porque existe un "Derecho urbanístico común" (de nuevo BAÑO LEÓN), llámese o no estatal, que trasciende del estrecho campo de la distribución de competencias y condiciona el margen de acción de la normativa autonómica.

Por otro lado, el tenor literal del nuevo artículo 86.3, segundo párrafo–EDL 1998/44323-, nos lleva a pensar que es Derecho urbanístico estatal todo aquél que no emane directamente de la Comunidad Autónoma. El precepto dice exactamente "cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma", así que cuando se invoquen "normas emanadas del Estado" la competencia será del Tribunal Supremo.

Es evidente que existen normas urbanísticas "emanadas del Estado": el Texto Refundido de la Ley del Suelo es una norma urbanística estatal, como lo es también la legislación del catastro inmobiliario, la legislación estatal en materia de vivienda, la legislación estatal sobre valoraciones y expropiaciones urbanísticas o la responsabilidad patrimonial por decisiones urbanísticas. Tampoco hay que olvidar la irradiación del Derecho ambiental al urbanismo y la supremacía de la ordenación territorial, aspectos ambos que pueden hacer más visible el Derecho estatal y el interés supramunicipal-general subyacente.

De hecho, en materia de vivienda, la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 93/2015, de 14 mayo -EDJ 2015/76546- ) parece haber reforzado los márgenes del Derecho estatal, sorprendentemente, ex artículo 149.1.13º de la Constitución –EDL 1978/3879-. En efecto, el TC ha dado por bueno que el Estado, en virtud de dicho título competencial, pueda imponer de modo excluyente la solución a un problema social y económico como es el de la vivienda, cerrando el paso a que las Comunidades Autónomas desarrollen sus propias políticas, con constreñimiento de competencias autonómicas y distorsión del sistema competencial.

La reforma no resuelve el problema que plantea una sentencia que pudiera ser recurrible tanto por infracción de normativa estatal (por ejemplo, normativa procesal o civil) como por infracción de normativa autonómica (un conflicto relativo a la ejecución del planeamiento, por ejemplo). Es claro que la litispendencia impedirá plantear un recurso ante el TS y otro ante el TSJ, pero la nueva ley no ofrece ninguna regla al respecto.

Con independencia del tribunal de casación competente, debemos pronunciarnos también sobre qué aspectos del Derecho urbanístico comportarían, a nuestro juicio, un interés casacional objetivo a los efectos del artículo 88.2 de la LJCA –EDL 1998/44323- (criterios) y si existen supuestos en el ámbito urbanístico en los que cabría presumir un interés casacional objetivo, a tenor del artículo 88.3 de la LJCA (presunciones). Debo reconocer que esta distinción entre las circunstancias que permiten "apreciar que existe interés casacional objetivo" (apdo. 2) y aquellas otras en las que "se presumirá que existe interés casacional objetivo" (apdo. 3) me parece forzada y enigmática.

En ambos listados se enumeran situaciones puramente indiciarias y que no agotan la definición del interés casacional objetivo, porque no constituyen un numerus clausus de supuestos y además su apreciación es libre para el órgano judicial que debe decidir sobre su admisión. No obstante, quizás en el ámbito urbanístico tenga un peso mayor la presunción de la letra c) del artículo 88.3 de la LJCA –EDL 1998/44323-, "cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general", cuando se impugne un plan urbanístico que tiene naturaleza normativa. Como hace notar SANTAMARÍA PASTOR, es previsible que se utilicen más las presunciones del apartado 3, aunque sólo sea porque la negativa a aplicarlas exigirá una motivación específica del órgano judicial.

En efecto, la exigencia de motivación es distinta según se trate de "criterios" (apdo. 2) o de "presunciones" (apdo. 3), si bien la posibilidad de que un asunto sea considerado o no de interés casacional dependerá mucho más de las características del problema concreto, de su interés para la sociedad y que sirva para "crear jurisprudencia", que de la concurrencia de un listado o del otro.

La inseguridad jurídica del nuevo sistema, que prescinde de datos objetivos, podría poner en peligro, como denuncia LOZANO CUTANDA, el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución –EDL 1978/3879-.


Se solicita de nosotros, en primer lugar, que apuntemos algunos criterios que permitan acometer con unas razonables expectativas de acierto, la distinción entre “lo estatal” y “lo autonómico” en materia urbanística a efectos de deslindar el órgano jurisdiccional competente para conocer de los eventuales recursos de casación que puedan promoverse en este ámbito.

El art. 86.3 LJCA –EDL 1998/44323- deslinda las competencias entre la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores a partir del origen de la norma en cuya infracción se funde el recurso, de modo que corresponde a aquella el conocimiento de los recursos en los que se denuncie infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea y a estos cuando la denuncie verse sobre infracción de normas autonómicas.

El legislador ha añadido el requisito de la relevancia, de modo que la infracción controvertida debe ser “relevante y determinante del fallo impugnado” pues si bien en la nueva configuración del recurso de casación contencioso-administrativo destaca la objetivación de la fase de admisión, ello no debe hacernos olvidar el carácter reparador de la sentencia que finalmente se pronuncia (art. 87 bis.2 LJCA –EDL 1998/44323-), de modo que la suerte del litigio dependa de la efectiva infracción de la norma estatal, europea o autonómica.

Ahora bien, este modo de deslindar la competencia jurisdiccional atribuye en exclusiva al Tribunal Supremo el conocimiento de la casación cuando lo que se denuncie sea la infracción de las normas constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas [art. 88.2 d) LJCA –EDL 1998/44323-] pues en tales casos la cuestión a dilucidar versará sobre la infracción bien de la Constitución bien del correspondiente Estatuto de Autonomía, normas ambas “de Derecho estatal”.

Se atribuye así el monopolio de control de las normas del bloque de constitucionalidad al Tribunal Supremo, desapoderándose, al menos aparentemente, a los Tribunales Superiores de Justicia. Aparentemente digo, pues sigue correspondiendo a estos el conocimiento de los recursos de apelación frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo contencioso-administrativo en procesos en los que se haya suscitado la duda de constitucionalidad de tales normas. Cabe pensar si no hubiera sido más adecuado ampliar el ámbito objetivo de la apelación hasta comprender supuestos como este, garantizando con ello la acción de los Tribunales Superiores de Justicia en la materia, en lugar de establecer una dualidad subespecie recurso de casación traslativo de la competencia al Tribunal Supremo.

Podría suscitar alguna duda la competencia para conocer de recursos de casación en los que se denuncie infracción de una norma autonómica que se limita a reproducir una disposición básica estatal. En efecto, al carecer el legislador autonómico de competencia para establecer lo básico, esa reproducción se halla incursa en una causa de inconstitucionalidad en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las leges repetitae.

Ahora bien, siendo esto cierto, no lo es menos que el deslinde de competencias jurisdiccionales para conocer de los recursos de casación que hallamos en el art. 86 LJCA –EDL 1998/44323-,  no se ha llevado a cabo a partir de un juicio de validez de la norma cuya infracción denuncia el recurrente sino exclusivamente en función de la autoría de esa norma, dato fáctico incontrovertible, y que, además, es lícito que el legislador autonómico incorpore a su normativa determinados preceptos del ordenamiento estatal siempre que con ello se dote de sentido o inteligibilidad al texto legal aprobado por el Parlamento autonómico (STC 47/2004, de 25 de marzo -EDJ 2004/10849-). De modo que habrá de estarse en exclusiva al criterio de la procedencia de la norma supuestamente infringida, sin que procedan operaciones de búsqueda del origen del precepto ni genealogía de las instituciones jurídicas.


Pudiera incluso suceder que un recurso de casación que inicialmente se trabó en torno a la infracción de una norma autonómica —otro tanto vale decir para las normas estatales— se transforme en un proceso de casación sobre la validez competencial de esa misma norma.

Por lo que respecta a la segunda pregunta, me tomaré la libertad de ceñir mis reflexiones exclusivamente al supuesto contemplado en el art. 88.2 e) LJCA–EDL 1998/44323-, conforme al cual la Sala puede apreciar que concurre interés casacional cuando se impugne una resolución que “interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional”.

Cabe pensar que este motivo sirva para encauzar eventuales controversias surgidas al hilo de la STC 218/2015, de 22 de octubre -EDJ 2015/198424-, que anuló el art. 25.2 a) del texto refundido de la Ley de suelo de 2008 –EDL 2008/89754-, relativo a la indemnización que procede por privación al propietario de suelo de la facultad de participar en nuevas actuaciones urbanísticas. Al margen de que este precepto legal se corresponda con el actual art. 38.2 a) del texto refundido de 2015 –EDL 2015/188203-, al menos formalmente vigente en la actualidad, su anulación es el resultado de una consideración sobre los criterios de valoración de suelo que puede arrojar no pocas dudas interpretativas, como ilustran los votos particulares que acompañan a la Sentencia.

Sea como fuere, lo cierto es que en esta resolución, el Tribunal se enfrenta una vez más con la vexata quaestio de los criterios de valoración de los bienes inmuebles afectados por el proceso urbanizador y más concretamente con la duda relativa a la necesidad de estar, en todo caso, al valor de mercado como criterio de referencia en esa valoración.

 La Sentencia acaba declarando la inconstitucionalidad del precepto legal fundándose en una argumentación que si bien se atiene formalmente a la doctrina constante en la materia, conforme a la cual el art. 33.3 CE –EDL 1978/3879- no impone ese valor de mercado como criterio de fijación de la indemnización correspondiente en cada caso (por todas, STC 141/2014, de 11 de septiembre -EDJ 2014/153641-), subrepticiamente hace de ese mismo valor de mercado criterio de referencia última al que deben tender las normas de valoración objetiva del suelo.

De modo que la doctrina sentada en esta Sentencia por el Tribunal Constitucional es cualquier cosa menos clara y precisa, lo que abre las puertas a la casación por interpretación errónea. En general, los supuestos de aplicación de las normas de valoración de suelo encierran un gran potencial como fuentes de recursos de casación dotados de interés casacional.

Otro tanto sucede con los supuestos en los que se entrecrucen las competencias urbanísticas autonómicas y locales con el principio de autonomía local. Son supuestos que, siempre contemplados desde la perspectiva que proporciona el art. 88.2 e) LJCA –EDL 1998/44323-, plantean problemas constitucionales de indudable relevancia y respecto de los cuales existe un abundante cuerpo de doctrina elaborado por el Tribunal Constitucional cuya interpretación no siempre es pacífica.

De modo que el carácter “erróneo” de la interpretación dice más de lo controvertible de la misma que de su grado de “acierto”. Es evidente que tales supuestos, al gozar el principio de autonomía de protección constitucional directa, pueden merecer en todo caso un pronunciamiento en forma de sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Por cierto, que la atribución de la competencia jurisdiccional a este órgano ilustra sobre una paradoja del llamado “carácter bifronte” del régimen local, pues la autonomía local viene siendo considerado un ámbito propio del legislador estatal, tanto a partir de las normas del bloque de constitucionalidad (los Estatutos de Autonomía de la última generación contienen garantías adicionales de la autonomía local) como de la Ley de bases de régimen local.

Finalmente, es indudable que existen supuestos en el ámbito urbanístico en los que cabe presumir un interés casacional objetivo. Así sucederá, por ceñirnos al art. 88.3 c) LJCA –EDL 1998/44323-, cuando la sentencia controvertida anule un instrumento de planeamiento urbanístico.

Cuando menos, tal será el caso respecto de los planes generales y cuantos contengan determinaciones que afecten al estatuto jurídico de la propiedad del suelo y los derechos de los particulares en este ámbito. En línea de principio, reviste un interés objetivo la depuración de los criterios de control de la legalidad de tales planes urbanísticos en aquellos de sus contenidos que tengan carácter normativo.

Quizás no esté de más cerrar estas reflexiones apresuradas sobre la nueva casación contencioso-administrativa y el urbanismo poniendo de relieve la importancia que el diálogo entre los distintos operadores jurídicos encierra para la correcta determinación de los criterios de admisión de los recursos de casación.

Del mismo modo que los órganos judiciales competentes habrán de definir el alcance de los criterios recogidos en los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA –EDL 1998/44323-, harán bien los demás operadores jurídicos en aportar razones para el adecuado desempeño de esta función jurisdiccional. A buen seguro, un fructífero diálogo entre unos y otros contribuirá al buen éxito de la nueva casación.

La problemática que seguramente generará la nueva regulación del recurso de casación en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia parece que está “servida”, si se considera el mismo especialmente en materia de urbanismo –junto con el ordenamiento territorial y la componente ambiental propia del mismo-.

En conversaciones que quizá pueden tener poco valor de previsión del futuro, se va indicando que la materia urbanística, tan devaluada hoy en sede de promoción y tan acentuada en sede de protección de la legalidad urbanística, sigue teniendo una potencialidad importante, desde el punto de vista cuantitativo, para acceder a la vía de casación, bien a iniciativa de las Administraciones –en los casos de pronunciamientos jurisdiccionales desfavorables a sus intereses-, bien a iniciativa de los particulares sobre todo cuando estando abierta la vía en prácticamente todos los casos, los letrados tienen esa nueva posibilidad de recurso para lograr lo conducente a los derechos e intereses de sus defendidos o, cuanto menos, lograr una demora en la ejecución de lo que se resuelva en el caso que no exista interés casacional objetivo o existiendo no prospere ese recurso.

Así se dice, entre otros supuestos de mayor relevancia, que si se ha anulado judicialmente una titulación habilitante de naturaleza urbanística o se ha resuelto judicialmente por la procedencia de un derribo, de importancia cualitativa o cuantitativa, ¿quién no recurrirá en casación?

Por otra parte, y como ya se ha hecho patente desde la nueva regulación, no va a ayudar a abordar esa problemática el decidido decantamiento a una regulación hacia el Tribunal Supremo que deja el recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia hasta en una situación perpleja y hasta desorientada.

Sea como fuere, el 22 de julio de 2016 está a la “vuelta de la esquina” y a la espera de los criterios que vaya exponiendo el Tribunal Supremo en relación al recurso de casación las tesis que se “barajan”, como siempre, oscilan desde un extremo de máxima admisión del mismo que va a tropezar con la prácticamente imposible llevanza de esos asuntos a no ser que se “dispare” el tiempo de respuesta judicial, el otro extremo de su mínima admisión que va a tropezar con un desencanto en la función que cabe esperar del recurso de casación y que inclusive en la actualidad, con la regulación actualmente vigente, ni siquiera se logra conseguir en una medida atendible a las exigencias presentes y que a no dudarlo han motivado la nueva ordenación.

En todo caso, ya de entrada, parece advertirse que va a continuar existiendo una dificultad evidente en orden a dar solución a los casos, no sólo de deslinde entre el recurso de casación ante el Tribunal Supremo y el recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia, sino en aquellos casos en que pueda ser procedente recurso de casación ante el Tribunal Supremo –al fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora- y también sea procedente recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia  -por fundarse en el derecho autonómico-.

 Efectivamente para el deslinde de recursos de casación podrá utilizarse el criterio de las fuentes de derecho aplicables, aplicadas o a aplicar, pero la simple observación de gran cantidad de supuestos que han accedido al Tribunal Supremo muestra, cuanto menos, la artificiosa invocación por las partes recurrentes, ya prevista desde el inicio de la controversia judicial, de preceptos generales hasta principios generales, estatales, para siempre tener en previsión una vía de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, con lo que ello representa y que, si bien es obligado reconocer se logran pronunciamientos de inadmisión, las demoras no se logran evitar ni siquiera con los pronunciamientos de costas.

 Ahora bien, en los casos de motivos de casación para el Tribunal Supremo y de otros motivos de casación para el Tribunal Superior de Justicia, el que suscribe estas líneas sigue pensando que concurre la doble vía de recurso de casación, la primera y prioritaria respecto al recurso de casación ante el Tribunal Supremo y, si hay lugar a ello a resultas de su pronunciamiento, procederá atender a la vía del recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia a no ser que deba aceptarse que no procede depurar el recurso de casación en derecho autonómico con lo que ello supone en la órbita de la tutela judicial efectiva en esa perspectiva.

 Pasando a dirigir la atención a los supuestos en que proceda apreciar que exista interés casacional objetivo en materia de urbanismo, para el recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia y en especial contra Sentencias, habida cuenta de la previsión abierta a cualesquiera otras circunstancias del artículo 88.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, sin ánimo exhaustivo sino meramente ejemplificador, bien parece que deberá aprovecharse la nueva regulación para atender a los siguientes supuestos:

 -Cuando, ante cuestiones sustancialmente iguales, ante una interpretación de las normas de Derecho Autonómico en las que se fundamenta el fallo contradictorio con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.

 -Desde luego, en aquellos casos en que en la resolución recurrida se siente una doctrina sobre normas autonómicas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales, incluyendo los casos en que cupiera pensar en la extensión de efectos de la cosa juzgada.

 -En los casos en que se afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

 -A su vez y de la misma forma debería estar abierta la casación a que en la correspondiente Sentencia se haya impugnado directa o indirectamente una disposición general, incluyendo todos los casos en que se admite esa impugnación indirecta en supuestos distintos a ser típicamente una disposición general la impugnada –así, entre otros, en materia de suspensión de tramitaciones-.

 -También merece anotación especial no sólo la materia de convenios entre las administraciones sino igualmente en los casos que así concurra los de convenios urbanísticos a veces de mayor enjundia, relevancia y trascendencia que los de las Administraciones.

 Y así mismo para los supuestos en el ámbito urbanístico en los que cabría presumir un interés casacional objetivo, a tenor del artículo 88.3 de nuestra Ley Jurisdiccional –EDL 1998/44323-, resulta de interés mencionar, cuanto menos, los siguientes supuestos:

 - Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia. Supuesto de notoria concurrencia cuando es conocida la veleidad de los legisladores en materia de urbanismo dotando incesantemente de nuevas ordenaciones legales y reglamentarias en tan breves espacios temporales.

 - Cuando la resolución impugnada se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea.

 - En atención a la vía de cuestión de ilegalidad -a resolver en el procedimiento especial o en el correspondiente recurso de apelación-, si así se ha establecido, lo que podría formar parte de la infracción de la jurisprudencia, cuando la resolución recurrida sea contraria a los pronunciamientos de esa naturaleza.

 - Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general y entre ellas las de las figuras de planeamiento urbanístico habida cuenta de su naturaleza.

 -Y cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

Y todo ello con las adecuadas cautelas previstas legalmente de inadmisión cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y a fin y efecto de evitar fallos contradictorios, en su caso de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo –cuantitativamente tan importantes- y, si es posible, dotando de una doctrina jurisprudencial a la altura que le es exigible.

Diversas son las reflexiones en torno a la proyección sobre el derecho urbanístico de la reforma -calificada por algunos de giro copernicano- del recurso casación contencioso-administrativo.

Haciendo abstracción de los ricos matices que entreveran las respuestas, se visualiza una nítida dicotomía entre, por un lado, quienes auguran el carácter expansivo de la casación urbanística ante el Tribunal Supremo -hasta el punto de alertar sobre la necesidad de que, por sí mismas, las prescripciones del TRLS no deberían justificar la competencia del Tribunal Supremo pues de lo contrario quedaría laminada la casación autonómica- y, por otro lado, quienes muestran su escepticismo, al entender que el enlace formal con el derecho estatal no existirá en la mayoría de los casos, pese a reconocerse la existencia de un "Derecho urbanístico común". No falta, además, la glosa de ejemplos concretos, algunos de los cuales se califican de "peculiares", al pronunciarse el Tribunal Supremo, por ejemplo, sobre los trámites de elaboración de instrumentos de planeamiento.

Desde la perspectiva de las sentencias susceptibles de casación ante el Tribunal Supremo, la potencialidad del nuevo sistema se limita desde el momento que las sentencias de los juzgados unipersonales -que deciden un gran número de cuestiones urbanísticas- deberán contener doctrina que se repute gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos.

Para los expertos consultados revelan gran potencial desde la perspectiva del interés casacional, la aplicación de las normas de valoración de suelo, la delimitación de las competencias autonómicas y locales, la propia naturaleza de disposición general de los planes de urbanismo o las soluciones propias desarrolladas por las Comunidades Autónomas, a partir de la regulación estatal; incluso, algunos indagan y sugieren desarrollos exegéticos de las distintas letras de los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la LRJCA –EDL 1998/44323-, resultando previsible, para otros, que se utilicen más las presunciones del apartado 3, ante la necesidad de una motivación específica del órgano judicial para su rechazo.

 

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