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URBANISMO

Urbanismo y Registro de la Propiedad

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado Jefe del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

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A los efectos de preservar la legalidad en materia urbanística, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo acredita, a través de sucesivas reformas, una ampliación del protagonismo de la institución del Registro de la Propiedad.

Si el urbanismo es una función pública dirigida a materializar intereses generales, ¿hasta qué punto el acceso al Registro de determinadas actuaciones o expedientes urbanísticos puede blindar (o, en su caso, desproteger) a terceros adquirentes?.

¿Basta atender a la concurrencia o ausencia de buena fe de esos adquirentes?.

¿Cuándo la Administración está obligada a acudir al Registro de la Propiedad frente a la mera facultad de hacerlo?.

¿Qué alcance proyecta la protección del Registro frente a actuaciones urbanísticas ilegales?.

¿Hasta dónde llega la responsabilidad de los distintos operadores urbanísticos? ¿Y la de la Administración?.

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de enero de 2015.

Interesantes cuestiones las planteadas, que tienen que examinarse no solo a luz de lo previsto en la Ley del suelo de 2008  -EDL 2008/89754- modificada por la Ley 8/2013 de 26 junio 2013, sino por las normas que regulan el  Registro de la Propiedad y en concreto en la Ley Hipotecaria.

En esta línea de argumentación, el acceso al registro pretende dar una mayor seguridad al trafico jurídico y, mas en concreto, al  inmobiliario, lógicamente afectado este último por la existencia de una actividad administrativa que incide de forma clara y evidente en los derechos reales inscritos, y condiciona también de manera determinante el conjunto de derechos y deberes de la propietarios de suelo, afectando, en definitiva, el estatuto de la propiedad inmobiliaria.

La actuación administrativa tutela el interés general, en éste ámbito de la acción administrativa sectorial a la ordenación del territorio y uso del suelo y, en esa medida, las actuaciones administrativas debe tener por destinatarios a los directamente interesados en las mismas, conforme prevén las normas procedimentales que disciplinan la legitimación y los intereses y derechos afectados. Sin embargo lo anterior, no se puede impedir que quienes actúen en el trafico jurídico creando, modificando y extinguiendo relaciones jurídicas sobre bienes y derechos de raigambre inmobiliario, tengan en el Registro de la Propiedad un elemento que vertebra el trafico dándole la seguridad propia del nuestro sistema registral.

Si prestamos atención al contenido de los artículos 51 y 52 de la Ley del Suelo -EDL 2008/89754-, observamos que mediante una simple certificación administrativa expedida por el órgano urbanístico actuante, en la que se harán constar en la forma exigida por la legislación hipotecaria las circunstancias relativas a las personas, los derechos y las fincas a que afecte el acuerdo, podrán acceder al registro un importante número de actuaciones administrativas que afectan a los bienes y derechos  inmobiliarios, como es el caso de aprobación de los expedientes de ejecución de la ordenación urbanística, las cesiones de terrenos con carácter obligatorio, la incoación de expediente sobre disciplina urbanística o restauración de la legalidad urbanística, actos de transferencia y gravamen del aprovechamiento urbanístico, la interposición de recursos contencioso-administrativo que pretendan la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención, entre otros.

En definitiva, que ese acceso genera para los intervinientes en ese tráfico jurídico una información muy importante  en aras a la protección del mismo y la generación de seguridad jurídica.

La protección registral es una protección del tráfico inmobiliario, no de los intereses de la Administración y,  por tanto, la misma está dirigida a los terceros adquirentes. No cabe duda que el acceso al registro de una resolución administrativa que acuerde una demolición, protege a cualquier tercero de buena fe, que obteniendo una nota simple sabrá ahora las circunstancias concretas que presenta el inmueble sobre el que podría realizar un negocio jurídico. La falta de acceso de esa resolución al Registro, no podría dificultar las posibilidades de ejecución de esa resolución administrativa ejecutiva. Otra cosa distinta es que el eventual transmitente de la misma que no haya dado cuenta a su adquiriente de esa circunstancia deba responder de esa situación ante el tercero adquirente de buena fe que considera que adquiere sin esa carga.

El tercero de buena fe estará protegido por el registro si consta que ha accedido a la información allí recogida, en otro caso habrá de estarse a la necesidad de acreditar su buena fe y su desconocimiento o conocimiento, para que opere la protección o desprotección de la adquisición sin cargas.

El acceso al registro no es constitutivo en este tipo de negocios jurídicos, por lo que el acceso no puede ser obligatorio, pero sin duda sería deseable, a nuestro juicio, que un instrumento tan decisivo en el trafico jurídico como es el Registro de la Propiedad, no tuviera una mayor operatividad por razón de la falta de acceso de la información al mismo, a tenor de lo que está previsto en la legislación urbanística, que es una legislación administrativa.

Para finalizar, digamos que el interés público que está detrás del ejercicio de potestades públicas administrativas no está en contradicción con una sistema de protección del tráfico inmobiliario que es el diseñado en nuestro sistema registral.

El Urbanismo es una función pública dirigida a materializar intereses generales; pero nos equivocaríamos si, por contraposición, concibiésemos el Registro de la Propiedad como una institución exclusivamente al servicio de intereses particulares, toda vez que la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario (uno de sus principales fines) constituye un bien jurídico al servicio de toda la colectividad. No es de extrañar, pues, que la legislación urbanística, con el paso del tiempo le vaya prestando cada vez más atención.

A mi modo de ver, el acceso al Registro de la Propiedad de determinadas actuaciones o expedientes urbanísticos puede blindar hasta cierto punto los derechos e intereses de los terceros adquirentes; pero ese blindaje, será un blindaje claudicante si, al cabo, nuestro sistema jurídico no logra que los terceros de buena fe se hallen en condiciones de conocer la situación urbanística de los inmuebles, pero también la de los litigios que puedan pender con motivo de las actuaciones y expedientes a los que nos hemos estado refiriendo. Y en ese sentido, aunque el art. 51.1.f) del texto refundido de la Ley de Suelo (TRLS) -EDL 2008/89754- establece que será inscribible en el Registro la interposición de recurso contencioso-administrativo cuando mediante el mismo se pretenda invalidar instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución (o gestión), o de actos administrativos de intervención, hoy por hoy tal inscripción no resulta preceptiva, tal como reflejan con claridad los art. 67 y siguientes del RD 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprobó el Reglamento sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística.

Dicho lo anterior, no sin añadir la dificultad que entraña coordinar conceptualmente Registro, Urbanismo e intereses de propietarios privados cuando el objeto del recurso contencioso-administrativo recae sobre un plan urbanístico en su conjunto.

¿Qué sucederá con los terceros de buena fe que adquieran un inmueble (la vivienda habitual, por ejemplo) bajo la confianza de una licencia urbanística debidamente reflejada en el título inscrito, si al cabo del tiempo se ven sorprendidos por una sentencia firme que declara tal licencia contraria a derecho y la anula?. Pues lamentablemente, que tendrán que plegarse a la ejecución de la sentencia, aunque esa ejecución entrañe actos de demolición. Sin perjuicio (vano consuelo) de su derecho a instar la rescisión del contrato de compraventa (de ser ello todavía posible), o de reclamar una compensación económica del transmitente, del Ayuntamiento, o de ambos, en función del grado de mala fe o de falta de diligencia debida imputable a cada cual.

En todo caso, debe quedar muy claro que en la hipótesis que estamos manejando, la buena fe del tercer adquirente perjudicado no dará para mucho más; ni tan siquiera para supeditar la ejecución de la sentencia contencioso-administrativa a la previa resolución del expediente de responsabilidad patrimonial o de rescisión contractual. Y lo dicho para las licencias, obviamente también deberá hacerse extensivo a las crisis asociadas a los instrumentos de gestión urbanística; de cuya regulación se infiere –dicho sea de paso- la necesaria participación del Registro de la Propiedad en su conformación, conclusión y constancia; siquiera en los supuestos de “equidistribución” (art 4 y siguientes del RD 1093/1997 -EDL 1997/24105-).

Sentencias de la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirman el anterior diagnóstico, las hay ya a decenas si no a centenares. Empezando por la de 16 de abril de 2013 (casación 918/2012) -EDJ 2013/68013- que, amén de contener una detallada explicación de los requisitos y estadios del incidente de ejecución, reconoce la legitimación de los terceros adquirentes sobrevenidos, sin perjuicio de poner especial énfasis en la supeditación del Registro de la Propiedad a las decisiones judiciales en materia de urbanismo con consecuencias jurídico-reales. Por no hablar de la Sentencia de 29 de diciembre de 2010 (casación 500/2008) -EDJ 2010/269759- y del análisis efectuado por la misma del art 34 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.

Así las cosas, frente a actuaciones urbanísticas ilegales, habrá que reconocer que la protección que ofrece al tercero el Registro de la Propiedad sigue presentando lagunas. E insisto: ese déficit seguirá existiendo aunque todas las actuaciones administrativas o su mayor parte devengan de inscripción preceptiva, porque lo que no hace ni hará el Registro, es certificar la paz jurídica de los actos administrativos reflejados en el mismo. Para eso (o para aproximarse lo más posible a ese grado de certeza), sería preciso acometer otro tipo de medidas, y no sin tener muy en cuenta la diferente naturaleza que pueden presentar las actuaciones de carácter urbanístico y, asimismo, el grado de compromiso con la seguridad jurídica que cabría exigir de los accionantes.

Pensemos, por ejemplo, en la impugnación de los planes de ordenación urbanística no circunscrita a lugares concretos y bien delimitados del espacio territorial ordenado. En tal caso, se hace impensable la hipótesis de un mecanismo susceptible de garantizar el reflejo registral de la interposición de la acción, en todas y cada una de las fincas del ámbito ordenado. Pero no sería descabellado supeditar la continuidad del proceso a la acreditación, por parte de los demandantes, del anuncio del litigio –a su costa, naturalmente- en boletines oficiales; diarios de mayor circulación; y sedes electrónicas de la Administración catastral, de las Administraciones concernidas y de los Registros de la Propiedad afectados. Estableciendo, en su caso, tarifas reducidas.

Y para los supuestos de impugnación de licencias o de expedientes de gestión urbanística –en una cierta aproximación al litisconsorcio pasivo necesario-, estableciendo la obligación de adjuntar a la demanda una certificación registral de titularidades y cargas y, en su caso, un certificado municipal con los datos de las personas empadronadas en los inmuebles afectados y, asimismo, con los datos de los titulares catastrales, para facilitar, de ese modo, el emplazamiento de todos aquellos que tuvieran derecho a personarse en los autos como codemandados. Anudando, además, a la petición del certificado de titularidades y cargas –efectuada, ésta, con la aportación de un testimonio de la admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo- una anotación preventiva de carácter provisional, susceptible de decaer de no dictarse, en un tiempo prudencial, una medida cautelar confirmatoria.

No sin descartar, de forma paralela, la consignación preceptiva, en cualquier transacción inmobiliaria, del informe urbanístico que la legislación del ramo permite solicitar respecto de cualquier parcela o terreno; eso sí: anudando responsabilidad patrimonial a la falta de respuesta por parte  del Ayuntamiento

En cuanto a las responsabilidades que podrían derivarse de un conflicto suscitado con motivo de actuaciones administrativas de carácter urbanístico, la verdad es que pueden presentarse hipótesis muy diversas.

Por un lado, nos encontraríamos ante la acción rescisoria que el art. 19.3 TRLS   -EDL 2008/89754- permitiría ejercitar al tercero de buena fe que se viera sorprendido por los vicios urbanísticos asociados a la finca adquirida.

Pero la existencia de esa acción rescisoria no sería incompatible con una acción de responsabilidad patrimonial dirigida contra la Administración autora de los actos invalidados en sede jurisdiccional, o dirigida de forma concurrente contra esta última y contra el vendedor (art.9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) de haber tenido éste algún grado de participación en la conformación del acto declarado ilegal.

En este mismo orden de cosas, tampoco cabría descartar la responsabilidad de una Administración diferente de la autora del acto urbanístico invalidado si, pongamos por caso, ambas hubiesen sido copartícipes (en el mismo grado, o en grado diverso) de las normas rectoras del susodicho acto.

Uno de los problemas que se generan en relación con el urbanismo es que es esencialmente dinámico y la situación existente cuando se impugna un instrumento de planeamiento o de gestión tiende naturalmente a modificarse de manera que cuando se resuelve en firme por sentencia judicial sobre la impugnación de una de esas actuaciones administrativas la realidad ha sido alterada física y jurídicamente, así que donde había sólo un suelo resulta que ahora hay edificios de pisos y cada piso pertenece a personas que los han comprado, que no han tenido ninguna intervención en el proceso de transformación urbanística.

Precisamente la situación en que queda el tercero de buena fe es una de las cuestiones más controvertidas y que más divergencia ocasiona a la hora de ejecutar sentencias que han declarado la ilegalidad de una actuación urbanística, sobre todo cuando la única solución es la demolición de lo edificado ilegalmente.

Es un tema de tanta importancia que, como es normal, ha sido objeto ya de algún comentario en diferentes números de este Foro, en especial respecto de las cuestiones que se suscitan en relación con la ejecución de sentencia y la justicia cautelar. A este respecto una pieza clave es el Registro de la Propiedad pues persigue una función esencial de garantía del tráfico jurídico con el fin de que los terceros que adquieran derechos inscribibles de buena fe se vean protegidos por la fe pública registral.

Es importante recordar, en cuanto a la protección del tercero hipotecario, la doctrina clara y reiterada que ha sentado el Tribunal Supremo en relación con la situación de los terceros afectados por la declaración de nulidad de actuaciones urbanísticas, especialmente en aquellos casos en que la declaración de nulidad implica la demolición de edificaciones. Valga por todas la cita de la sentencia de 6 de febrero de 2007 -EDJ 2007/5467- en la que se indica que los terceros adquirentes no están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976. En la óptica del Tribunal Supremo se atiende al conflicto surgido entre el interés privado de los terceros adquirentes y el interés público en el mantenimiento de la legalidad urbanística. La solución no puede ser otra. Los derechos particulares deben sacrificarse en beneficio del interés público, sin perjuicio de las acciones de resarcimiento que correspondan.

Este punto de partida tiene la misma actualidad ahora que cuando se comentó esta sentencia en 2007. Sin embargo, se ha producido un cambio en el marco normativo que es interesante analizar. Entonces se prestó atención al papel que podía jugar el Registro de la Propiedad para mitigar estas indeseables situaciones y sólo se tuvo en cuenta el Real Decreto 1093/97, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística -EDL 1997/24105- y la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa -EDL 1998/44323-. El artículo 67 del Real Decreto prevé que el que promoviere recurso contencioso-administrativo contra los actos de la Administración pública que tengan por objeto la aprobación definitiva de los planes de ordenación, de sus instrumentos de ejecución o de licencias, podrá solicitar, con el escrito de interposición o después, si existiere justificación suficiente, que se tome anotación preventiva sobre fincas concretas y determinadas que resulten afectadas por el acto impugnado, ofreciendo indemnización por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el recurso, de tal forma que la falta de la caución que, en su caso, exija el Tribunal para evitar daños al titular de la finca o derecho anotado, impedirá la práctica de la anotación. El artículo 68 remite a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa para su tramitación, planteándose el principal escollo con la exigencia de caución por el artículo 67, con la consecuencia práctica de que, por la dificultad de la fijación y prestación de caución, la falta de anotación preventiva dejaba sin constancia registral la existencia de la impugnación de la actuación urbanística ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Otra vía que ofrece el RD 1093/97 viene recogida en su artículo 74 -EDL 1997/24105- que posibilita que los Ayuntamientos al conceder licencias que puedan quedar sin cobertura, por estar impugnados los instrumentos de planeamiento o de gestión que les dan cobijo, pidan al Registro que se practique la nota marginal a que se refiere ese artículo en concepto de condición impuesta sobre la finca. Ésta, no obstante, es una solución que no deja de ser forzada y que, sobre todo, depende exclusivamente de la buena voluntad del Ayuntamiento a la hora de conceder la autorización o licencia. Con esa misma configuración voluntaria se prevé por el artículo 56 del RD la anotación preventiva de la incoación de expedientes de disciplina urbanística.

Interesa ahora contemplar si el panorama ha cambiado con el Real Decreto Legislativo 2/2008 -EDL 2008/89754-. Si atendemos a su exposición de motivos, parece no cambiar mucho porque dice en su apartado IX que el Título VI que: contiene una serie de preceptos que, localizados hasta ahora de manera fragmentada en el Real Decreto Legislativo 1/1992, pareció razonable agrupar bajo la denominación de «Régimen Jurídico». En él se contienen entre otros las normas atinentes al Registro de la Propiedad que ya han sido objeto de desarrollo reglamentario mediante el Real Decreto 1093/1997 -EDL 1997/24105-.

Cuando se acude al articulado se puede apreciar que existe una novedad importante en el artículo 51.2 -EDL 2008/89754-. cuando prevé que, en todo caso, en la incoación de expedientes de disciplina urbanística que afecten a actuaciones por virtud de las cuales se lleve a cabo la creación de nuevas fincas registrales por vía de parcelación, reparcelación en cualquiera de sus modalidades, declaración de obra nueva o constitución de régimen de propiedad horizontal, la Administración estará obligada a acordar la práctica en el Registro de la Propiedad de la anotación preventiva a que se refiere el artículo 53.2 y que la omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de esta anotación preventiva dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados.

En lo demás, la anotación preventiva continúa teniendo la misma configuración pues el artículo 53.2 -EDL 2008/89754-. se refiere a la anotación preventiva como la clase de asiento a practicar en los casos de las letras c) y f) del artículo 51.1 (fundamentalmente incoación de expedientes de disciplina urbanística e interposición de recursos contencioso-administrativos)

La previsión del artículo 51.2 -EDL 2008/89754-. puede considerarse en principio un avance porque, al menos en los supuestos de incoación de expedientes de disciplina urbanística, la anotación preventiva deja de ser una facultad de la Administración, como lo era con el artículo 56 RD 1093/1997 -EDL 1997/24105-, y le obliga a solicitar la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, este precepto puede también esconder cierto riesgo cuando anuda a la omisión de esta obligación el nacimiento de responsabilidad de la Administración respecto del tercero adquirente de buena fe por los daños y perjuicios causados. El peligro es fácil de vislumbrar: si la Ley anuda la responsabilidad patrimonial a ese caso, en los demás no existirá tal responsabilidad.

No creo que sea así. Esta norma no es más que una especificidad para un supuesto concreto, el de la incoación de expedientes de disciplina urbanística. Y es que, realmente, es el colmo que, si la Administración incoa tales expedientes y se prevé que puedan aparecer terceros de buena fe, no se maximicen las cautelas para advertir a esos terceros de la existencia de un expediente que provoca que su adquisición de derechos sea arriesgada.

En los demás casos en que se haya declarado la nulidad de una actuación urbanística y resulten afectados los derechos de terceros de buena fe, porque en el Registro no existía anotación preventiva de interposición de un recurso contencioso-administrativo, las normas relativas la responsabilidad patrimonial de la Administración serán las generales y la imputación no vendrá tanto por la falta de solicitud de anotación preventiva como por la ilegalidad de la actuación urbanística anulada, que es a la que en realidad se anudaría el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración. La posibilidad de concurrencia de otros operadores urbanísticos, como el agente urbanizador, habrá de analizarse en cada caso concreto pero, en principio y en abstracto, parece claro que la responsabilidad será imputable a la Administración que es quien aprobará las propuestas que se le hagan y su actuación administrativa será la que incurrirá en ilegalidad y la que se ejecute desencadenando los perjuicios indemnizables cuando haya que deshacer lo ilegalmente hecho.

Aunque la acción urbanística y el Registro de la Propiedad se desenvuelven en esferas distintas -pues el tráfico jurídico inmobiliario obedece a normas propias-es evidente que la acción urbanística provoca alteraciones en las titularidades inmobiliarias que hacen imprescindible su coordinación, así que ambas esferas están condenadas a entenderse.

Por otro lado, es conveniente que las Administraciones urbanísticas se sirvan de una institución como el Registro de la Propiedad que, aunque nacida para el tráfico privado, puede llegar a ser una eficaz colaboradora de la política urbanística. Numerosos preceptos del TRLS de 2008 (arts. 8 d), 9, 17, 19.5, 20, 30, 31, 40 y Capítulo IV del Título VI, arts. 51 a 54) -EDL 2008/89754-. incluyen normas relativas a la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística, que ya habían sido objeto de regulación mediante RD. 1093/1997, de 4 de julio -EDL 1997/24105-. Se dijo que la nueva ley potenciaba el papel del Registro de la Propiedad, y es verdad que, en ciertos casos, la Administración está obligada a inscribir sus actos de naturaleza urbanística en el Registro de la Propiedad (así los arts. 51.2 y 53.2, en la versión dada por art. 25.dos del RD-Ley 8/2011).

Hoy intentaremos resolver algunos interrogantes que surgen en relación con el difícil equilibrio entre la acción pública urbanística y los derechos de los titulares registrales. Porque si el urbanismo es una función pública dirigida a materializar intereses generales, ¿hasta qué punto el acceso al Registro de determinadas actuaciones o expedientes urbanísticos puede blindar (o, en su caso, desproteger) a terceros adquirentes?.

Antes de responder individualmente a las preguntas formuladas, conviene recordar el escenario dogmático en el que se sitúan, y que no es otro que el debate -no cerrado- sobre la influencia que debe tener el Derecho civil y registral sobre el Derecho urbanístico. Una serie de autores condideran que el Derecho urbanístico adolece de falta de "solidez jurídica" por la escasa influencia del Derecho civil y registral. Se critica que bajo el interés público del Derecho urbanístico se esconde en realidad una suerte de "talibanismo" que restringe la esfera jurídica de los ciudadanos, citando como ejemplo el confuso régimen de la segregación de fincas o de las parcelaciones. No estoy de acuerdo con esta afirmación, salvando los problemas de coordinación que expondré luego, porque considero que el Registro de la propiedad no es tan sólo un instrumento para la protección individual del derecho de propiedad, sino que también resulta un instrumento idóneo para el cumplimiento de su función social. Para ello es imprescindible que el Derecho urbanístico se sirva del Registro de la Propiedad, incluso ampliando sus efectos clásicos en el ámbito del tráfico jurídico privado (legitimación y fe pública registral, ex. arts. 34 y 38 LH -EDL 1946/59-) a otros nuevos como la publicidad-noticia o la mera divulgación de actos de naturaleza urbanística.

Descendiendo ya al alcance concreto de la protección del Registro de la Propiedad frente a actuaciones urbanísticas ilegales, la solución del Derecho urbanístico choca frontalmente con los planteamientos del Derecho civil, en particular del Derecho registral, y se hace preciso buscar vías de conciliación.

Pensemos en aquellos casos en que se ordena la demolición de viviendas para las que se concedió una licencia urbanística que se declara ilegal y cuyos propietarios reúnen los requisitos del tercero hipotecario de buena fe que inscribe su adquisición en el Registro de la Propiedad confiando en la fe pública registral. No hay que olvidar que la obtención de la licencia tiene reflejo registral, generando una apariencia de legalidad urbanística, mientras que las posibles incidencias relacionadas con su posible ilegalidad no siempre acceden al Registro de la Propiedad y gozan de la presunción de validez común a toda actuación administrativa. De modo que el tercero adquirente de buena fe verá frustrada esta confianza en el sistema cuando en vía administrativa o por sentencia judicial se acuerde la demolición de su vivienda con fundamento en la ilegalidad de una licencia urbanística que no pudo imaginar a partir de su consulta al Registro de la Propiedad.

Se atisba aquí un primer problema sin resolver, y es la defectuosa colaboración entre la Administración urbanística y los Registradores de la Propiedad, si bien se ha producido un importante avance desde la modificación de la Ley de Suelo por RD-Ley 8/2011 -EDL 2011/118864- que impone, como he dicho, una coordinación recíproca entre el sistema registral y la actuación urbanística. Probablemente, sería conveniente reforzar las competencias de los Registradores para que, en ejercicio de su labor calificadora, pudieran revisar de forma más profunda la adecuación del acto inscribible a la norma de ordenación urbanística aplicable.

Aunque hoy el Registrador de la Propiedad, en tanto que funcionario público, ya podría calificarse como agente colaborador de la Administración urbanística, sobre él no pesa la obligación de calificar la actuación de los sujetos interesados ni de los títulos presentados, limitándose a analizarlos y a actuar de acuerdo con las decisiones que adopte la Administración urbanística, que es quien tiene plena capacidad decisoria.

En segundo lugar, creo que es conveniente superar la doctrina jurisprudencial consolidada por la sala 3ª del Tribunal Supremo cuando sostiene que el artículo 34 de la LH -EDL 1946/59- protege el derecho de los titulares registrales, pero no la pervivencia de la cosa frente a las actuaciones materiales de restauración de la realidad física alterada por declaración de una licencia ilegal.

Está claro que el Registrador de la Propiedad carece de competencias para legitimar actos ilegales; la jurisprudencia del orden contencioso-administrativo reconoce que las inscripciones registrales en modo alguno suponen la existencia y el otorgamiento de autorizaciones administrativas y tampoco pueden suplir la falta de licencias urbanísticas. Sin embargo, el adquirente de buena fe que confía en las acciones de la Administración urbanística no debería soportar la desaparición del objeto de su derecho por razón de una actuación administrativa ilegal, salvo que concurran situaciones excepcionales concretadas por la norma.

Tales conflictos podrán resolverse acudiendo al instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración urbanística que concedió la licencia posteriormente declarada ilegal. Según el artículo 51.3 del TRLS de 2008 -EDL 2008/89754-, la omisión de la inscripción registral es un supuesto que genera responsabilidad patrimonial. El derecho a indemnización es una cuestión esencial en los casos de licencias ilegales, especialmente si procede la demolición de lo edificado lesionando con ello el derecho de los particulares de buena fe, pero es una vía claramente insuficiente que sólo debería operar como último recurso, por la inseguridad jurídica que genera y las cargas que impone al titular registral de buena fe.

Antes de responder a las concretas preguntas que se nos formulan en este tema debo dejar sentado que, en mi opinión, el vigente texto refundido de la Ley de suelo acierta al apostar por la incorporación del registro de la propiedad al arsenal de instrumentos útiles para la adecuada gestión de las políticas públicas de suelo y urbanismo.

Desde el punto de vista competencial no debemos olvidar que la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad del suelo es uno de los títulos legitimadores de la intervención estatal en una materia de competencia eminentemente autonómica. Conectado con ello y examinada la cuestión desde la perspectiva de la coherencia del sistema en su conjunto, no se entendería muy bien que el legislador estatal perseverara, como tantas veces ha sucedido en nuestra historia jurídica, en desatender a las virtualidades que el registro de la propiedad encierra para dotar de seguridad jurídica al urbanismo, siquiera sea únicamente en su vertiente más dinámica o como sector de actividad económica, aquella que hace referencia a la transferencia de la propiedad del suelo.

Dicho esto, parece obvio que el acceso al registro de la propiedad de determinadas actuaciones o expedientes urbanísticos protegerá en todo caso a terceros adquirentes de buena fe. En principio, la fe pública registral alcanza a cuantos accedan a los datos del registro, con independencia tanto de la calidad en que lo hagan —como sucederá cuando de la solicitud de una nota simple se trate— como de la buena o mala fe que les mueva.

Ahora bien, ello no implica que la protección registral, cosa distinta de la fe pública registral, acoge en su seno a cualesquiera usuarios del registro de la propiedad podamos imaginar. En efecto, el Derecho únicamente protege los intereses legítimos, y solo pueden considerarse legítimos aquellos que se corresponden con lo querido por el ordenamiento jurídico y que se trata de realizar y proteger desde la buena fe. Quien acceda al registro para actuar en contra de sus datos o con absoluto desprecio a la veracidad de los mismos no podrá luego reclamar la protección registral. Un sistema amplio de publicidad registral contribuye a reducir considerablemente el número de conductas fraudulentas  pues pone a disposición de los ciudadanos un sistema ágil de información eficaz. Una persona adecuadamente informada podrá ejercer de manera ilustrada sus derechos, será un auténtico ciudadano también en la esfera de las relaciones jurídicas entre particulares.

El texto refundido de la Ley de suelo apuesta por una mejor conexión del registro de la propiedad con el urbanismo, pero no logra poner fin a un sistema de publicidad múltiple y un tanto confusa. Amén de la cartografía propia de los instrumentos de planeamiento, contamos en España con la publicidad del Catastro y la publicidad del registro de la propiedad. Ciertamente, la supremacía de este último instrumento es incontestable, pero ello no evita que existan discordancias y desajustes informativos con incidencia negativa en los derechos de los ciudadanos.

Quizás es llegado el momento de apostar decididamente por un uso más ambicioso del registro de la propiedad, haciendo de él un sistema de información urbanística completo. No hay razones técnicas, y no se adivinan motivos jurídicos, que impidan hacerlo. El registro de la propiedad es un registro de Derecho privado pero de titularidad pública y la titularidad pública permite al legislador darle mayor protagonismo en la gestión adecuada de las políticas de ordenación territorial y urbanística.

En particular, debe prescindirse de la atribución a la Administración de la libertad de acudir al registro: tratándose de un mecanismo más de protección de la seguridad del tráfico en el ámbito urbanístico y siendo este un interés de indiscutible relevancia constitucional en cuanto que entronca con el principio de seguridad jurídica proclamado por el art. 9.3 CE, nada justifica que quede en manos de la Administración la libertad de decidir cuándo se proporciona ese “plus” de protección y cuándo no. Debe ser el propio legislador quien defina los supuestos que deben acceder al registro y, por las razones antes expuestas, creo que debe abordar esa definición en los términos más amplios posibles.

La inscripción de una determinada actuación en el registro de la propiedad nada dice de su validez. No olvidemos que se trata de un instrumento para la protección de la seguridad jurídica, no de la conformidad con el ordenamiento jurídico de los actos o negocios jurídicos que puedan formalizarse en materia urbanística. Por lo tanto, el registro protege en la medida en que difunde la existencia de una actuación urbanística, con independencia de la adecuación de esta a Derecho. Como también protege al informar de que frente a esta actuación se ha formalizado —cuando es el caso— una determinada impugnación, y siempre que se haya solicitado la adopción de la medida cautelar consiste en la anotación preventiva de la demanda.

El registro no puede servir como instrumento para reparar la legalidad urbanística lesionada por una determinada actuación que luego se demuestre ilegal, pero podrá dispensar a quien, a partir de la información registral, actuó desde la buena fe y creyó que esa actuación era conforme a Derecho. Un sistema ágil de información registral en materia urbanística permitiría una exigencia real y efectiva de responsabilidad de los distintos operadores urbanísticos, y en especial de la Administración pues sus actos tendrían consecuencias y cuando esas consecuencias fueran gravosas para los ciudadanos deberían dar lugar al correspondiente resarcimiento.

El devenir del régimen jurídico urbanístico en su relación con el Registro de la Propiedad, bien desde la perspectiva del ejercicio de competencias estatales bien de competencias autonómicas, ha ido demostrando el sustancial interés de ir decantando o, si así se prefiere, resituando la necesaria coordinación entre la legislación urbanística y la hipotecaria al punto que frente a construcciones solo basamentadas en el inmediato interés privado de dar certidumbre a las situaciones inmobiliarias en especial en relación con el crédito territorial se debe pivotar cada vez más en una deriva a fundar en las exigencias de la acción pública urbanística y en lo que ahora interesa en el ámbito tan sentido del principio de legalidad urbanístico en la vía de la protección de la legalidad urbanística.

En abreviada síntesis y por no ir más atrás ni descender al plano reglamentario, baste remitirse a la evolución que desde el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (con su artículo 221) -EDL 1976/979-, pasando por Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo (con su Disposición Final 10ª) -EDL 1990/14199-, hasta finalmente el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, con sus artículos 51 a 54 -EDL 2008/89754-, para mostrar que existe entre el mundo registral y el mundo urbanístico una sustancial necesidad de entenderse o, dicho de otra manera, resulta ilusorio que esas realidades no se entiendan.

Desde la perspectiva urbanística autonómica no deja de ser de interés dejar apuntado que lejos de esperar una previsión y desarrollo en el ejercicio de competencias estatales ha existido un notorio interés y preocupación para lograr la deseada y cada vez más intensa colaboración del Registro de la Propiedad –baste desde la vertiente de Cataluña dejar apuntado el conocido Protocolo suscrito por la Generalitat de Catalunya con el Colegio Notarial y la Delegación Territorial de los Registradores de la Propiedad de 26 de febrero de 1980 que, en parte y en lo que ahora interesa, dieron lugar a dotar de contenido la Ley de Cataluña 9/1981, de 12 de noviembre, sobre Protección de la Legalidad Urbanística, en sus artículos 31 y siguientes y, especialmente, para protección de la legalidad urbanística en sus artículos 34 a 36 -EDL 1981/3926-.

Efectivamente en ese proceso de dar contenido registral a actos o supuestos urbanísticos que afecten a bienes inmuebles o a derechos reales sobre bienes inmuebles, desde luego, no se ha escrito la última palabra y bien se puede comprender la fuerza y vigor que el derecho público urbanístico va a dispensar en la común opinión que desde hace tiempo se sostiene para hacer realidad una coordinación tan difícil como necesaria.
 
Ahora bien, lo cierto es que todavía no se puede negar que una cosa es la realidad administrativo-urbanística y otra cosa es la realidad registral con sus principios y su objeto. Y ello es así ya que, dejando de lado supuestos urbanísticos de inscripción obligatoria, en la materia de protección de la legalidad urbanística sigue planeando el principio de rogación por lo que no puede obviarse que la inscripción en el mismo será potestativa.

A tales efectos se va defendiendo, que las previsiones legales al término “podrán” son defendidas en el sentido que no implican que forzosa, preceptiva e inexcusablemente haya de practicarse nota marginal, anotación preventiva o inscripción registral sino que establecen una facultad para hacerlo.

Pues bien, en esa tesitura, a no dudarlo planean las controversias en materia de tercero hipotecario y especialmente en materia de la prosecución de los procedimientos administrativos de protección de la legalidad urbanística y la debida ejecución de sus pronunciamientos –entre ellos, el gravoso de la demolición- y una vez llegados a la vía jurisdiccional contencioso administrativa los de su naturaleza que a no dudarlo igualmente alcanzan en su caso la obligada ejecución de sus resoluciones judiciales.

Simplemente citando la controversia baste dar por suficientemente conocida la calificada como profusa doctrina del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª en sede de protección del tercero hipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria  -EDL 1946/59- baste la cita, por todas, de la Sentencia de 17 de mayo de 2013 -EDJ 2013/70812- y las que en ella se citan- en relación con las adquisiciones de buena fe y a título oneroso, decantada sustancialmente en que ese principio registral no puede oponerse válidamente para impedir la correcta ejecución de una sentencia firme ya que su defensa se mueve por otros cauces –señalándose “ad exemplum” los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o de la administración en su caso, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución- y puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos.

Sea como fuere y por más relevancia que se quiera buscar en el principio de subrogación establecido en la legislación –ahora, de Suelo, finalmente en el artículo 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo -EDL 2008/89754-, con tan notorios precedentes- no se va a descubrir la obviedad de que sin constancia registral del procedimiento administrativo o del proceso contencioso administrativo sobre protección de la legalidad urbanística el terreno está “abonado” para que se planteen, en el peor de los casos, oposiciones a las actuaciones administrativas e incidentes de ejecución de sentencia firme tendentes, cuanto menos, a demorar la debida ejecución  de sentencia y que pueden merecer la alta consideración del Tribunal Supremo donde se ubica la doctrina referida pero que todo conduce a pensar que acentuarán una demora en el final agotamiento de la ejecución de lo resuelto judicialmente que se cuenta por años.
 
Todo ello, por el contrario, abona la sustancial conveniencia de potenciar siempre y en todo caso que fuera posible el asiento registral, de oficio por la administración y a solicitud de parte en vía jurisdiccional, no solo a aras a la publicidad registral al respecto sino en definitiva para resaltar el principio de seguridad jurídica dotando ya desde las actuaciones administrativas de un elemento poderoso de constancia registral evitando o disipando en la nada la figura que pudiera resultar de tercero adquirente a título oneroso de buena fe.

A no dudarlo ello aligerará la ejecución forzosa –administrativa o jurisdiccional- de que se trate y si es que se plantea algún incidente la razón de decidir será de una sencillez y uniformidad manifiesta, tanto desde el ordenamiento urbanístico como en materia hipotecaria.

No obstante lo anterior las presentes notas no pueden terminar dejando de lado dos situaciones que merecen un mayor detenimiento y que merecen quizá algún tratamiento en otra ocasión.

Por la primera, reconocer que la denominada protección registral solo alcanza a los supuestos de su razón (sic) por lo que los derechos y hasta situaciones jurídicas ajenos a su ámbito (sic) no resultan de mejor tratamiento en vía administrativa o procesal contencioso administrativa.

Por la segunda, deberá notarse que el principio de subrogación real, de la legislación de Suelo, en materia de transmisiones (sic) tiene igualmente su ámbito delimitado por lo que supuestos ajenos al mismo (sic) tampoco encuentran el mejor tratamiento.

Con ello no se quiere decir otra cosa que en buen número de supuestos no se podrá negar la obviedad, inclusive fundada en último término en el principio de defensión, que contra los sujetos de esos supuestos, ya desde la vía administrativa, también desde luego en vía jurisdiccional contencioso administrativa, deberá estarse especialmente atento en su caso para redirigir las actuaciones, en su caso las de ejecución que proceda, si es posible, o para exigir la prosecución de los procedimientos de rigor.

El análisis de las cuestiones debatidas refleja la tensión entre dos ámbitos jurídicos que, como advierten algunas respuestas, están condenados a entenderse. Quizás haya llegado el momento de plantearse en profundidad la incidencia recíproca -más allá del plano puramente teórico- entre el urbanismo, concebido como una función pública dirigida a materializar los intereses generales, y el derecho civil representado, por lo que aquí respecta, por el derecho de propiedad y por el registro de la propiedad, institución, en modo alguno al exclusivo servicio de intereses particulares, desde el momento que es la colectividad la que se beneficia de su existencia, al tiempo que se erige en un verdadero instrumento de justicia social.

No obstante, el relato de la evolución experimentada en las relaciones entre urbanismo y Registro de la Propiedad viene a demostrar que, pese a los avances producidos, hoy por hoy, no existe una absoluta sincronía entre la realidad administrativa-urbanística y la registral. En este contexto, el debate adquiere una dimensión más específica, indagando si eventuales derechos de particulares deben ser sacrificados -negándoles la tradicional protección que emana del artículo 34 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- en beneficio del interés público, sin perjuicio, claro está, de las acciones de resarcimiento que correspondan.

La communis opinio de las respuestas procesadas transita la idea de apostar por un uso más ambicioso del registro de la propiedad, haciendo de él un sistema de información urbanística completo, lo que viene a reclamar, como posición de principio a generalizar, que la mera facultad de acceder al Registro se torne en una verdadera obligación -tanto de la Administración como del resto de operadores urbanísticos-, con el fin de publicitar una realidad jurídica urbanística que no puede vivir a espaldas de la transparencia ni de la seguridad jurídica que proporciona la institución registral.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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