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URBANISMO

Telecomunicaciones y competencias urbanísticas municipales

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña. Antiguo Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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El artículo 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones reconoce a los operadores el derecho a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate.

No obstante, "en cumplimiento de la normativa de la Unión Europea, se podrán imponer condiciones al ejercicio de este derecho de ocupación por los operadores, que estarán justificadas por razones de protección del medio ambiente, la salud pública, la seguridad pública, la defensa nacional o la ordenación urbana y territorial. La entidad de la limitación que entrañen para el ejercicio de ese derecho deberá resultar proporcionada en relación con el concreto interés público que se trata de salvaguardar".

¿Cuál es el margen real de maniobra que queda a los Ayuntamientos para denegar la ocupación de su dominio público sobre la base de razones de ordenación urbana y territorial? Al fin y al cabo, la previsión "en cumplimiento de la normativa de la Unión Europea" no parece plantear problemas exegéticos de calado con relación, por ejemplo, a la protección del medio ambiente; sin embargo, dado que la Unión no tiene reconocidas competencias en materia de urbanismo ¿cómo embridar urbanismo y ordenación del territorio con las exigencias de la normativa de la Unión?.

¿Resultan legítimas las ordenanzas que establecen distancias mínimas entre infraestructuras de telecomunicaciones? ¿El canon de enjuiciamiento de estas previsiones sobre distancias debe basarse sólo en el principio de proporcionalidad o resultaría necesario acudir también a parámetros propiamente comunitarios como ocurre, por ejemplo, en el caso de las farmacias?.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Urbanismo", el 1 de julio de 2012.

Es evidente que el derecho administrativo sigue dando muestras continuas de ser ese importante sector de nuestro ordenamiento jurídico que, disciplinando potestades administrativas y derechos para los ciudadanos, pretende tutelar el interés general con salvaguarda de aquellos derechos. Difícil equilibrio, pero necesario y que desde luego se presenta con plenitud en el supuesto planteado.

Parece lógico que el derecho a la información y la necesidad de tender infraestructuras de telecomunicaciones para satisfacer ese derecho, debe conciliarse con un derecho a la tutela medioambiental y a una ordenación territorial sostenible. No se trata ,a nuestro juicio de un problema de derecho de la Unión y de derecho interno, sino, precisamente de conciliar intereses a veces sólo aparentemente contrapuestos; en definitiva más derecho administrativo.

Nuestra Ley General de Telecomunicaciones prevé expresamente que todo procedimiento de elaboración de un instrumento de planeamiento conlleve un trámite de audiencia ante la autoridad estatal competente, precisamente en aras de hacer efectiva esa conciliación. Así las cosas se trata de que ese instrumento de ordenación urbana prevea la instalación de esas infraestructuras, y desde luego en absoluto las hagan inviables, so pena de nulidad, consecuencia legal de un infracción de la ley por parte de una disposición de carácter general. El margen real de maniobra que queda a los Ayuntamientos para denegar la ocupación de su dominio público sobre la base de razones de ordenación urbana y territorial, es la necesaria racionalidad de esa ordenación y el desarrollo sostenible de los usos urbanos, que no pueden ser obviados por una suerte de fiebre de instalación de infraestructuras irracional.

No es raro ver en una misma atalaya, a los pies de una concurrida playa, tres o cuatro antenas de telefonía móvil en 100 m2 de espacio. De otro lado estaría la imposibilidad material, instaurada por parte de esa ordenación territorial, de instalar esas infraestructuras. Desgraciadamente la realidad fluctúa, desde el abuso en el sometimiento a régimen autorizatorio de estas instalaciones, al también abuso con la instalación de las mismas sin autorización alguna, jugando a la legalización a posteriori.

Ciertamente, no es un problema sólo de distancias, que también, sino de racionalidad y también de proporcionalidad. El uso compartido de esas instalaciones también está en la Ley y sin duda se trata de un campo, no sabemos sin explotar, pero seguro que no lo suficiente. El Tribunal Supremo y los propios Tribunales Superiores de Justicia están recorriendo este camino y sobre todo en referencia a las regulaciones municipales que tratan de establecer criterios urbanísticos y también de otro tipo en la autorización de la ubicación de esas infraestructuras de telecomunicaciones, insistiendo en la necesidad de conciliar intereses. No cabe ninguna duda que tanto las normas sectoriales de ordenación del territorio como las medioambientales, otorgan competencias a las entidades locales en esa materia, y en consecuencia debe actuarlas en beneficio de la tutela de los intereses que le están encomendados.

Estas ordenaciones no pueden tampoco vaciar las competencias del Estado ni tampoco oscurecer la liberalización del sector que el Derecho de la Unión preconiza. Al contrario, debe de respetarse que las condiciones han de ser iguales para todos los operadores, no discriminatorias, y, además, transparentes. La coordinación y la cooperación administrativa son los instrumentos para lograr esos objetivos. De ahí que el trámite de audiencia a todos los afectados y especialmente a las Administraciones con competencia en la materia sea un importante mecanismo para conciliar esos intereses, sólo a nuestro juicio, aparentemente contradictorios.

Al hilo de lo anterior, es necesario destacar como la jurisprudencia también haya resaltado que no toda ordenanza municipal sirve para ordenar esta cuestión, sino solo los instrumentos del planeamiento , ya que cuando el artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 establece el trámite de informe, lo hace en relación sólo a estos planes, estableciendo el mecanismo de conciliación de las diversas competencias en conflicto, y reservando al Estado la fijación de necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas.

Hoy por hoy no es nada despreciable el margen real de maniobra que les queda a los Ayuntamientos para denegar autorizaciones demaniales a las operadoras de telecomunicaciones con fundamento en el urbanismo y la ordenación del territorio.

El art 28 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) consagra el sometimiento de las redes a la normativa de todos y cada uno de los titulares de cada modalidad de dominio público. Normativa de protección y gestión que puede tener una vertiente medioambiental y urbanística claramente municipal, aunque, ello no obstante, las normas promulgadas al efecto deban incluir "un procedimiento rápido y no discriminatorio de resolución de las solicitudes de ocupación" que responda a criterios de intervención mínima (ver el art 29.2 LGT). Procedimiento que si ha de ser verdaderamente "rápido" (en palabras de la Ley), mal se compadecerá con la habitual sujeción de la entrada en funcionamiento de las instalaciones, a los habituales procedimientos de obtención de las licencias de actividades clasificadas.

Y si la ocupación del demanio debe sujetarse a un procedimiento ágil, qué decir de la ocupación de la propiedad privada. Por ello, en esta última hipótesis se puede llegar a comprender la insistencia de los operadores en sostener que el título habilitante estatal les eximiría de cualesquiera otras autorizaciones autonómicas o locales; sin perjuicio de que el ente autorizante deba tomar en consideración las normas de diferente origen que confluyen en una misma instalación o red de instalaciones.

La STS 3ª de 17 de noviembre de 2009 constituye un buen ejemplo de una concepción generosa de lo que podría dar de sí la autonomía municipal en esta materia –y más concretamente en sede de telefonía móvil-, al permitir que las ordenanzas, por razones sanitarias, medioambientales y urbanísticas, puedan establecer medidas de protección adicionales o añadidas a las que ya contempla el RD 1066/2001; a hacer valer mediante la técnica de la licencia.

Pero las normas urbanísticas o medioambientales aprobadas por los Ayuntamientos, no pueden erigirse en un valladar frente a la libertad de establecimiento consagrada en el art 49 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, razón por la cual el derecho a la ocupación del dominio público o de la propiedad privada, deberá sufrir las mínimas restricciones o condicionamientos posibles, que sólo podrán prevalecer por motivos debidamente justificados –por ejemplo, de orden medioambiental o urbanístico- bajo criterios de proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad. Sin que sean de recibo restricciones absolutas al derecho de ocupación (art 29.1 LGT).

En ese sentido, pueden sernos de utilidad algunos de los criterios contenidos en la jurisprudencia europea recaída a propósito de los condicionamientos impuestos por los Estados al establecimiento o apertura de oficinas de farmacia.

Así es de ver cómo en la STJCE (Gran Sala) de 1 de junio de 2010, se haría especial hincapié en la posibilidad de que los Estados establezcan restricciones justificadas, siempre y cuando con ello se respeten las disposiciones de los tratados relativas a las libertades fundamentales. Restricciones, éstas, que pueden tener como fundamento la protección de la salud, o la necesidad de garantizar la cohesión y el equilibrio territorial en lo atinente al alcance de los servicios básicos o de primer orden.

Limitaciones que, ello no obstante, para resultar acordes con la libertad de establecimiento, deberán obedecer a "razones imperiosas de interés general"; ser adecuadas al fin pretendido; y no ir más allá de lo estrictamente necesario.

Limitaciones entre las que podría caber el establecimiento de distancias mínimas con el propósito, por ejemplo, de garantizar un despliegue territorialmente equilibrado del servicio, o de evitar concentraciones susceptibles de lesionar otros bienes jurídicamente protegidos.

Pero más allá de estas consideraciones teóricas, la casuística jurisprudencial interna ha venido a demostrarnos que el protagonismo reconocido a los Ayuntamientos en materia de telecomunicaciones, en no pocas ocasiones ha devenido disfuncional.

Ya en su día, la STS 3ª6ª, de 12 de diciembre de 2006, tuvo que recordarnos que el establecimiento de la normativa técnica sobre canalizaciones e infraestructuras de radiodifusión sonora, es competencia exclusiva del Estado.

O la que nos vino a decir que resulta arbitrario establecer distancias mínimas entre locutorios de internet y telefonía sin justificar plausiblemente la razón de ser de esa medida (STSJ de Cataluña, Sección 3ª, de 10 de julio de 2009).

Y, si en un primer momento se habría aceptado pacíficamente la imposición, mediante Ordenanza municipal, de distancias mínimas entre las antenas de telefonía móvil y las zonas residenciales o sensibles (STS 3ª4ª, de 17 de noviembre de 2009), en un momento posterior se habría considerado tal eventualidad una extralimitación competencial, tras considerar agotadas por el RD 1066/2001 las posibilidades de implantar limitaciones en pro de la salud (por todas, STS 3ª4ª de 12 de abril de 2011 y sentencia del TSJ Valencia 1ª, de 8 de enero de 2010).

No de menor importancia resulta la STS 3ª4ª, de 7 de diciembre de 2011, que declara nula una Ordenanza que permitía imponer unilateralmente, por razones de interés público y sin indemnización, el cambio de ubicación de las infraestructuras de telefonía móvil.

En cualquier caso, el panorama que acabamos de describir obedece al hecho de que hasta hace bien poco o nadie se había puesto a pensar seriamente sobre las consecuencias que cabe anudar al hecho de que las instalaciones de telecomunicaciones no sean más que eslabones de una red de carácter infraestructural.

Probablemente, la liberalización de ese sector de actividades nos había nublado la visión y con ello la capacidad de percibir que la tal liberalización no había cambiado su naturaleza. Por esa razón merecen ser aplaudidos los pronunciamientos jurisdiccionales que en los últimos tiempos han huido de los tópicos excesivamente apegados al dogma de la autonomía municipal en su acepción más localista o autárquica, para reparar en que las instalaciones y redes de telecomunicaciones son servicios infraestructurales, reflejo de un uso dotacional compatible en toda clase de suelos y, por ello mismo, inmune a los parámetros urbanísticos propios de las edificaciones (por todas, sentencias de 11 de marzo y 10 de junio de 2010 del TSJ Madrid 1ª).

Y otro tanto cabría decir de los pronunciamientos que, como respuesta al incumplimiento del deber municipal de contemplar esas infraestructuras en sus planes urbanísticos (art 26.2 LGT), han reaccionado declarando nulas las Ordenanzas dirigidas a limitar o a condicionar el establecimiento de las instalaciones de telecomunicaciones; amén de señalar que el carácter detallado de la normativa técnica estatal, impediría sustentar la bondad de las susodichas Ordenanzas en el principio de precaución o en las escuetas competencias municipales contempladas en la Ley General de Sanidad (sentencia de 4 de mayo de 2007, del TSJ Murcia 1ª). Y no sin añadir, como colofón, las reflexiones contenidas en la STS 3ª4ª de 12 de abril de 2011, de las que se infiere una concepción de las redes de telecomunicaciones que haría de las mismas una realidad supramunicipal, sin perjuicio de su identificación en los planes urbanísticos y sin perjuicio, a la vez, de la capacidad de las Ordenanzas municipales para regular determinados detalles o aspectos de carácter técnico-local, morfológico o estético.

A la vista, pues, del estado de la cuestión, no parece racional que si un operador desea extender su red a escala comarcal, provincial, autonómica o estatal, amén de proveerse del correspondiente título estatal o, en su caso, autonómico, deba llegar a un acuerdo con centenares de Ayuntamientos y, a su vez, someter un sinfín de instalaciones, a condiciones morfológicas o estéticas potencialmente diferentes.

Lo lógico sería que la liberalización del sector no constituyese un impedimento para dotar a las telecomunicaciones de un régimen de planificación y autorización equiparable al de las infraestructuras estatales o autonómicas.

En ese sentido, no estará de más traer a colación el art 62 de la Ley básica de régimen local, según el cual "en aquellos casos en que la naturaleza de la actividad haga muy difícil o inconveniente una asignación diferenciada y distinta de facultades decisorias en la materia, las Leyes reguladoras de la acción pública en relación con la misma asegurarán, en todo caso, a las entidades locales su participación o integración en actuaciones o procedimientos conjuntamente con la Administración del Estado y/o con la de la Comunidad Autónoma correspondiente, atribuyéndole a una de éstas la decisión final".

Las cuestiones planteadas parten de la base del establecimiento de distancias mínimas en relación con el emplazamiento de infraestructuras de telecomunicaciones y el alcance de las competencias de los Ayuntamientos al respecto.

La delimitación competencial entre el Estado y los Ayuntamientos en el ámbito de las telecomunicaciones es una importante fuente de litigiosidad, ya comentada en alguna ocasión. Con carácter general puede señalarse que a raíz de las sentencias del Tribunal Constitucional 61/1997 y 164/2001 corresponde a las Comunidades Autónomas diseñar y desarrollar sus propias políticas en materia urbanística y al Estado le compete, a su vez, ejercer ciertas competencias que inciden sobre la materia, pero debiendo evitar condicionarla en lo posible. En sentido inverso, el ejercicio de esta competencia por las Comunidades Autónomas no será ilimitado ya que no podrá vaciar de contenido el uso por el Estado de sus competencias exclusivas.

Por lo que respecta a las Corporaciones Locales, la Constitución atribuye la titularidad de las funciones públicas al Estado y a las Comunidades Autónomas. Paralelamente consagra el principio de autonomía municipal (artículo 137.1), pero sin asignación de concretas competencias. Serán las leyes estatales y autonómicas las que deberán asegurar la intervención de las entidades locales mediante la atribución de las competencias necesarias para la gestión de sus intereses (artículo 2.1 LRBRL –Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local). Este sistema de participación se inspira en una serie de principios aplicables a la competencia de los que interesa destacar la enunciación de materias en las que necesariamente han de producirse atribuciones legislativas de competencias (artículo 25 LRBRL), entre las que se encuentra la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística. Además, el ejercicio de la competencia se desenvuelve bajo la propia responsabilidad de la entidad local actuante, de manera que está excluida la posibilidad de que las otras administraciones territoriales ejerzan controles administrativos ex ante o ex post.

No cabe duda de que las competencias urbanísticas se encuentran dentro del núcleo de las que se corresponden con las materias de interés intrínsecamente municipal, pero no dejan de estar condicionadas por diferentes disposiciones legales sectoriales, entre ellas las correspondientes al ámbito de las telecomunicaciones. El artículo 26 de la Ley 32/2003 remite a los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística y la necesidad de recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran. De este mecanismo se extrae la idea de que las competencias de las diferentes Administraciones Públicas no son encuadrables en compartimentos estancos. Inevitablemente, el urbanismo va a colisionar con aspectos que afecten al ejercicio de competencias exclusivas estatales. El planeamiento, evidentemente estará condicionado pero, como técnica de ordenación integradora de la totalidad de aspectos con incidencia en el desarrollo urbano, aporta las mayores posibilidades de ejercicio coordinado de competencias.

El tema de las distancias afecta no tanto al urbanismo como al medio-ambiente ya que el establecimiento de distancias se hace normalmente en prevención de los efectos que sobre la salud puedan producir las emisiones radio-eléctricas. Por tanto, sería admisible aceptar la competencia de los Ayuntamientos para el establecimiento de distancias superiores a las fijadas por la normativa estatal si así se estableciese por la legislación autonómica con base en la adopción de medidas adicionales de protección medio-ambiental o en el campo de la sanidad.

La STS de 11 de noviembre de 2011 clarifica la posición actual del Tribunal Supremo al examinar, a la luz de la jurisprudencia constitucional (especialmente STC 168/93, 224/93 y 31/2010) y de la Sala 3ª (STS de 22 de marzo y 12 de abril de 2010), la colisión de la competencia exclusiva estatal en telecomunicaciones (artículo 149.1,21 CE) y los títulos autonómicos y locales sobre sanidad/medio ambiente. De esta sentencia cabe destacar cómo concluye que la regulación estatal no es un simple mínimo común que pueda ser unilateralmente ampliado por las Comunidades Autónomas con pretendido amparo en los títulos competenciales de ambiente y sanidad, sino más bien un marco normativo general con vocación de aplicación sobre la totalidad del territorio nacional, que pondera equilibradamente los diversos intereses concurrentes, definiendo los requisitos técnicos del despliegue de la red que se consideran necesarios para garantizar tanto un desarrollo eficaz de las telecomunicaciones como la salud de los ciudadanos y la preservación del ambiente. Si se caracterizara la regulación estatal como un simple mínimo común denominador, que puede ser superado por las Comunidades mediante el incremento de las restricciones y limitaciones para las empresas con base en razones sanitarias o ambientales, el propio equilibrio de la regulación, y, en definitiva, la unidad del mercado, que se garantiza a través de esa regulación única y común, se desvirtuaría, frustrándose así el objetivo que ha guiado la atribución competencial para el Estado, que resulta del artículo 149.1.21 de la Constitución. Es claro que las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del territorio, ambiente o sanidad no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva al Estado en el repetido artículo 149.1.21 , aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esas competencias exclusiva por la existencia de las otras competencias, aunque sean también exclusivas, de las Comunidades Autónomas y los entes locales, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que le atribuye la Constitución.

Esta misma sentencia del TS, lejos de valorar el establecimiento de distancias de manera mecánica, desciende al examen de la finalidad de las normas que imponen distancias para concluir, en relación con el establecimiento de una distancia mínima de 15 metros en la Ordenanza en discusión, que no se ha producido invasión competencial en el caso concreto pues la norma tiene una naturaleza y finalidad estrictamente urbanística, y se justifica en la procura de evitar el impacto visual, pretendiéndose a través de la misma que los ocupantes del edificio frontal con la antena, por la superior altura de aquél respecto de ésta, no se vean sometidos a tener que soportar la vista inmediata de la antena.

En consecuencia, el margen de maniobra de los Ayuntamientos quedará limitado por el respeto de las prescripciones técnicas en materia de telecomunicaciones reservadas en exclusiva al Estado, circunscribiéndose a la adopción de previsiones de índole estrictamente urbanística.

La Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre, LGT) reconoce a los operadores el derecho a la ocupación del dominio público cuando resulte necesario para establecer una red pública de comunicaciones electrónicas (art. 26.1 LGT). Se trata, evidentemente, de un derecho de ejercicio condicionado, pues la propia Ley dispone que "en cumplimiento de la normativa de la Unión Europea, se podrán imponer condiciones al ejercicio de este derecho de ocupación por los operadores, que estarán justificadas por razones de protección del medio ambiente, la salud pública, la seguridad pública, la defensa nacional o la ordenación urbana y territorial" (art. 29.1 LGT).

La pregunta de este mes tiene por objeto averiguar cuál es el margen real de maniobra que queda a los Ayuntamientos para denegar la ocupación de su dominio público sobre la base de razones de ordenación urbana. La cuestión afecta a problemas jurídicos clave como la autonomía local y sus límites, o el deslinde competencial entre el Estado y las Entidades locales en esta materia, y el Tribunal Supremo la resuelve reconociendo que los Ayuntamientos pueden regular mediante ordenanza los requisitos de las obras e instalaciones de redes de telecomunicaciones cuando se trata de preservar los intereses municipales [por todas, STS de 24 enero 2000 (rec. casación nº 114/1994)]. Por otro lado, los límites impuestos deben ser proporcionados, transparentes y no discriminatorios, exigencias estas últimas introducidas por el R.Decreto-Ley 13/2012, de 13 de marzo.

La experiencia en la aplicación de la Ley, empero, demuestra que el tema no está zanjado, que la regulación legal tiene carencias y que deja algunos flecos sueltos. Uno de ellos es el hecho de que la LGT condicione los límites impuestos a lo que disponga "la normativa de la Unión Europea", dado que los tratados comunitarios no reconocen a la Unión competencias en materia de urbanismo (ni tampoco para regular el contenido del derecho de propiedad privada). Hay que reconocer que esta falta de competencias no ha impedido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya enjuiciado competencias urbanísticas de los Estados miembros, como en la conocidísima STJUE de 26 de mayo de 2011, sobre la Ley urbanística valenciana, que ya hemos comentado en ocasiones anteriores. Lo cierto es que el efecto expansivo que tienen esas otras competencias de la Unión Europea en materia ambiental o contractual podría llegar a condicionar las políticas urbanísticas de los países miembros, tirando del hilo de esta -forzada y criticable- ampliación competencial por vía indirecta.

En último extremo, lo que interesa es ofrecer seguridad jurídica a los operadores, no sólo limitando la posibilidad de condicionar el ejercicio de su derecho de acceso, sino también informándoles de la normativa dictada por las distintas Administraciones públicas que afecte al ejercicio de su derecho genérico de ocupación del dominio público. A lo segundo contribuye, sin duda, que se haya aprobado ya la ORDEN ITC/3538/2008, de 28 de noviembre, que ha facilitado que la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones publique en su página web toda la normativa, incluyendo las ordenanzas municipales, reguladora de las condiciones de ejercicio por la ocupación del dominio público, y que constituye una exigencia del derecho comunitario.

La clave del arco radica en saber qué condiciones o requisitos resultan compatibles con el derecho a la ocupación del dominio público que la LGT reconoce a los operadores de telecomunicaciones, ponderando criterios de proporcionalidad, transparencia y no discriminación. El Tribunal Constitucional, en su STC 8/2012, de marzo, acaba de pronunciarse sobre ciertos límites establecidos a los operadores en la normativa autonómica; se trataba, en concreto, de la ley castellano-machega para la ordenación de las instalaciones de radiocomunicación, que imponía a los operadores diversos requisitos, como la obligación de adaptación tecnológica, revisión anual, subsanación de deficiencias o retirada de los equipos cuando cesa la actividad. Pues bien, aunque la perspectiva de análisis era básicamente competencial (pues se trataba de determinar si cercenaban las competencias del Estado), el Tribunal constitucional admite que tales límites impuestos a los operadores están justificados por razones de protección ambiental o urbanística, y que por eso son conformes a la LGT (FJ. 7). También el Tribunal Supremo reconoce que los municipios pueden establecer distancias mínimas para la ubicación de infraestructuras, cuando sean proporcionadas al sacrificio que se impone (por todas, SSTS de 13 marzo 2012 (rec. casación nº 5919/2005) y 14 febrero 2012 (rec. casación nº 1996/2010)].

En conclusión, creo que resultan legítimas las ordenanzas que establecen distancias mínimas entre infraestructuras de telecomunicaciones, siempre que, como exige el artículo 25 de la LRBRL, se dicten en el marco de las competencias estatales y autonómicas (respeto del principio competencial).

Para estos supuestos, el canon de enjuiciamiento debería basarse en los principios de proporcionalidad, transparencia y no discriminación, cuya concurrencia, en palabras del Tribunal Constitucional, "deberá valorarse en función del concreto interés público que se trate, en cada caso, de salvaguardar".

A decir verdad, el art. 29 de la Ley general de telecomunicaciones resulta un tanto sorprendente en su literalidad no ya porque vincule el condicionamiento del derecho de ocupación de la propiedad pública y privada a la protección de los bienes e intereses específicamente mencionados en el propio precepto (medio ambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional y ordenación urbana y territorial) sino, sobre todo, porque se subraya que esa vinculación se realiza "en cumplimiento de la normativa de la Unión Europea".

Sucede, sin embargo, que la normativa sectorial de la Unión Europea únicamente alude a algunos de esos bienes e intereses y sólo para habilitar una relativa limitación de la ocupación de terrenos, cual es la consistente en la coubicación y uso compartido de elementos de redes de comunicación.

Concretamente, el art. 12 de la "Directiva marco" (Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo), en la redacción dada al mismo por la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, contempla la posibilidad de que los Estados miembros impongan a los titulares de derechos de ocupación para la instalación de redes de telecomunicaciones que "compartan los recursos o la propiedad (incluida la coubicación física) o adopten medidas para facilitar la coordinación de las obras públicas para proteger el medio ambiente, la salud pública o la seguridad pública o alcanzar los objetivos de la planificación urbana y ordenación territorial y sólo después de transcurrido un período apropiado de consulta pública, durante el cual se dará a todas las partes interesadas la oportunidad de expresar sus opiniones."

Con todo, la sorpresa se atenúa si reparamos en el hecho de que el segundo párrafo del art. 29.1 señala que las condiciones o límites contemplados en el párrafo primero no sólo habrán de satisfacer los cánones de transparencia y no discriminación, sino que tampoco "podrán implicar restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores", añadiendo a este respecto que "cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá ir acompañado de las alternativas necesarias, entre ellas el uso compartido de infraestructuras, para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones."

Lógicamente, el art. 29 de la Ley general de telecomunicaciones impide la prohibición absoluta de ocupación de terrenos para el despliegue de redes públicas de comunicaciones, pues ello hubiera entrado en franca contradicción con el reconocimiento de un derecho a la ocupación del dominio público o de la propiedad privada (arts. 26 y 27 del mismo texto legal). Pero no excluye el establecimiento de prohibiciones relativas, acompañadas de alternativas —que pueden consistir en la coubicación o el uso compartido de elementos de redes de telecomunicación— siempre y cuando la limitación venga justificada por la necesidad de preservar alguno de los bienes e intereses de los que se hace mención en ese mismo art. 29 de la Ley general de telecomunicaciones.

En coherencia con lo expuesto, podemos afirmar que el precepto legal cuyo examen nos ocupa, y que fue dictado por el Estado en ejercicio de la competencia exclusiva sobre telecomunicaciones que le reserva el art. 149.1.21 CE, según se indica en la disposición final segunda de la Ley general de telecomunicaciones, se erige en obstáculo insalvable para que los entes locales denieguen la ocupación de su dominio público sobre la bases de razones de ordenación urbana y territorial. Lo que no es óbice para que se excluya la ocupación de determinados terrenos de titularidad pública por razones urbanísticas o de ordenación territorial, siempre que la prohibición satisfaga un juicio de proporcionalidad y venga acompañada de la formulación de alternativas que permitan la instalación de elementos de las redes de telecomunicaciones.

El art. 29 de la Ley general de telecomunicaciones incorpora el principio de concordancia práctica, de modo que ponderados los bienes y derechos en él mencionados con el derecho a la ocupación del dominio público (instrumental para el despliegue de las redes de telecomunicaciones) y siempre que éste deba ceder, la cesión no debe ir más allá de lo necesario para la satisfacción del bien o interés prevalente, lo que en el caso se traduce en la prohibición relativa que debe ir acompañada de una alternativa que haga factible la instalación y el ejercicio de los derechos de los operadores de telecomunicaciones.

Resultarán, por ello mismo, legítimas las ordenanzas que establezcan distancias mínimas entre infraestructuras de telecomunicaciones siempre y cuando superen el pertinente juicio de proporcionalidad. A este respecto interesa hacer hincapié en la necesidad de que dichas ordenanzas tengan como finalidad la preservación de alguno de los bienes e intereses mencionados en el art. 29.1 de la Ley general de telecomunicaciones. Se trata de un requisito inexcusable sin cuya satisfacción no cabe tan siquiera efectuar un juicio de proporcionalidad, en su triple vertiente de idoneidad, adecuación y necesidad en sentido estricto. Nuevamente ha de indicarse que la ponderación ha de venir acompañada de la pertinente aplicación del principio de concordancia práctica, de suerte que la limitación del derecho a la ocupación del dominio público no puede ser absoluta —lo que, en rigor, equivaldría a su negación— sino que ha de quedar limitada a lo necesario para la satisfacción del bien o interés predominante en la ponderación.

Finalmente cabe añadir que el propio art. 29 de la Ley general de telecomunicaciones llama expresamente a la aplicación del principio de proporcionalidad. Y así lo ha recordado la reciente STC 8/2012, de 18 de enero, en su fundamento jurídico 7. Pero ello no excluye la aplicación de otros parámetros de Derecho europeo cuando éste los haya establecido, habida cuenta, en especial, de que esa aplicación no es fruto de una libre decisión del legislador nacional.

La problemática de las telecomunicaciones y las competencias estatales, autonómicas y de los entes locales ha tenido un vivo debate jurisdiccional en atención no sólo a las impugnaciones jurisdiccionales en cada una de esas órbitas sino inclusive al más alto nivel del Tribunal Constitucional con ocasión de la impugnación del régimen estatutario.

Baste notar el diferenciado posicionamiento y ejercicio competencial –inclusive el ritmo temporal en que se han ido generando las reglamentaciones- a la luz bien de la Recomendación del Consejo 1999/519/CE, de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición al público en general a campos electromagnéticos (0 Hz a 300 GHz), del Real Decreto estatal 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, y de las anteriores y posteriores reglamentaciones autonómicas o locales.

En abreviada síntesis, dejando de lado pronunciamientos anteriores sobradamente conocidos y como referencia obligada, parece oportuno dejar apuntada especialmente la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, en especial, tanto desde la discutida constitucionalidad del artículo 84, referido a las competencias locales, como desde la polémica constitucionalidad del artículo 140.7 del texto estatutario sobre competencias de la Generalidad de Cataluña. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional deja claro que la atribución de las reseñadas competencias a las entidades locales catalanas, también de las de la Comunidad Autónoma, no puede verificarse en ningún caso en menoscabo de las competencias estatales ex artículo 149.1.21 de nuestra Constitución. De la misma forma procede la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, de 18 de enero de 2012, dictada en el recurso de inconstitucionalidad de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 8/2001, de 28 de junio, que procede a la reordenación de las instalaciones de radiocomunicación.

Pero es que descendiendo a la perspectiva de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tampoco cabe olvidar que se ha sentado reiteradamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya cita debe dispensarse, que la competencia estatal en las materias recogidas en el tan citado artículo 149.1.21 de la Constitución, no implica que haya de prevalecer necesaria e incondicionalmente sobre las demás competencias sectoriales autonómicas y locales que inciden en esta materia, básicamente las urbanísticas y ambientales, hasta dejarlas, en la práctica, inoperativas.

Esa triple órbita –estatal, autonómica y local-, una vez se han depurado reglamentos estatales, autonómicos y, en lo que ahora interesa, centenares de ordenanzas locales bien parece que ha tenido que atender a una evolución o, si así se prefiere, a una mayor precisión o, si se nos permite la expresión, una cierta reconsideración tratando de mostrar que pronunciamientos anteriores se adoptaron en razón a las especificidades alegatorias y probatorias de los correspondientes procesos y por los motivos hechos valer en los correspondientes recursos de casación en razón a la tan reiterada y, a no dudarlo, por la pronunciada necesidad de atender a nuevas y nuevas impugnaciones a ordenaciones autonómicas y para con la generación de nuevas ordenanzas locales junto con sus modificaciones.

Muy aleccionadora desde el control al ejercicio de las competencias reglamentarias autonómicas y claramente extrapolable con carácter general, entre otras y las que en ella se citan, resulta ser la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª, de 22 de marzo de 2011, adoptada con ocasión de la impugnación del Decreto de la Generalidad de Cataluña número 148/2001, de ordenación ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación. Dos vertientes interesa dejar anotadas debidamente:

- De un lado, deberá ser necesario tener en cuenta a la luz de la Sentencia de la Sala 3ª Sección 5ª del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 el Informe estatal de telecomunicaciones, en los siguientes términos:

"Sin embargo, no está de más recordar que en reciente sentencia de esta Sala y Sección de 9 de marzo de 2011 (recurso de casación 3037/2008) hemos declarado que la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, en su artículo 44.3, exige que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística recaben un informe estatal para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, añadiéndose que esos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes elaborados en ese trámite por el órgano estatal competente.

Como esa Ley sectorial de telecomunicaciones, seguimos indicando en ella, no define lo que entiende por" instrumentos de planificación territorial o urbanística", nos planteamos si procedían considerarse como tales única y estrictamente los que con ese carácter se dibujan en los ordenamientos propiamente urbanísticos, o si por encima del significante había que atender a la finalidad y contenido de la norma para determinar su inclusión en el precepto.

Por las razones expuestas en aquella sentencia, llegamos a la conclusión de que el informe contemplado en el tan citado artículo 44.3 es exigible a las ordenanzas municipales sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones que formalmente no se presenten como instrumentos de planeamiento urbanístico pero que de hecho contengan una regulación tal que en la práctica venga a subdividir la clase de suelo de que se trate en zonas diferenciadas por razón del destino específico o aprovechamiento urbanístico concreto que se les asigne, es decir, que materialmente califiquen suelo.

Declaramos en dicha sentencia también que, si la reglamentación general de una Comunidad Autónoma, sobre ordenación de las infraestructuras en red de comunicaciones, predetermina el contenido de los instrumentos de planeamiento al imponerles un contenido o marcarles unas directrices de necesaria observancia a la hora de abordar la ordenación urbanística, deberá requerirse en su procedimiento de elaboración el cumplimiento del trámite previsto en el tan citado artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones, pues de otro modo, si así no se hiciera, se produciría el resultado absurdo de exigir con rigor ese trámite en la elaboración del plan pero no requerirlo respecto de la norma que le marca anticipadamente su contenido, singularmente cuando esa norma reglamentaria invoque como título legitimador la competencia autonómica en materia urbanística y de ordenación del territorio, pues difícilmente puede decirse que no nos hallemos ante un instrumento de planificación urbanística cuando se trate de un reglamento que perfila el contenido de la planificación urbanística y además lo hace en nombre de la potestad autonómica para ordenar el territorio".

- De otro lado, que a las alturas de los tiempos presentes lo normal es la plena admisión de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones y de la competencia autonómica y local, entre otras y con las consiguientes matizaciones, en materia de ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente. No obstante, inevitablemente el centro de la controversia se ha ido decantando en que lo que se critica por unas partes es que bajo la cobertura formal de esas competencias autonómicas o locales se ha procedido en realidad a regular aspectos técnicos de las comunicaciones, que son de exclusiva competencia estatal, mientras que por las otras partes se defiende lo contrario, es decir, que en ningún momento se ha abordado la regulación de cuestiones propiamente técnicas atinentes a la ordenación de las telecomunicaciones, sino que la normativa cuestionada se despliega en todo momento en los límites de la ordenación territorial, urbanística, ambiental, sanitaria, entre otras.

Y es así que en razón al necesario examen pormenorizado del caso para con el régimen de cada uno de los preceptos que se impugnen, según la doctrina expuesta que se va reiterando, obliga a indicar lo siguiente:

"... por encima de esos títulos competenciales a los que formalmente se ha acogido el reglamento, lo que verdaderamente importa es la naturaleza, finalidad y contenido real de las prescripciones que incorpora, pues, como hemos dicho en repetidas ocasiones, las cosas son como son y no como se las llama; y eso, una vez más, nos sitúa en el terreno que ya hemos anticipado, esto es, en el de discernir si la regulación incorporada a aquellos preceptos implica una entrada en terreno vedado para la Comunidad Autónoma por ser materia de competencia estatal en cuanto atinente a la regulación técnica de las telecomunicaciones".

Y, en definitiva, desde una serie de pronunciamientos casuísticos es como a las presentes alturas temporales se ha ido despejando la legalidad o disconformidad a derecho de las reglamentaciones en liza y en lo que hace referencia a limitaciones para el margen de frecuencias, intensidad de campo y densidad de potencia, como distancias mínimas a las antenas, que inciden directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, resulta de común apreciación la doctrina jurisprudencial que se ha ido sentando, con antecedentes anteriores pero, desde luego, a partir de la que se ha citado de la Sala 3ª Sección 5ª, de 22 de marzo de 2011, en especial del siguiente modo:

"Pues bien, atendido el contenido de esos dos subapartados, y puesto en relación con los anexos correspondientes, consideramos que asiste la razón en este punto a la parte recurrente, ya que en ellos se regulan cuestiones propiamente técnicas que entran de lleno dentro del ámbito competencial reservado al legislador estatal, y el encabezamiento del precepto es indicativo, al referirse a "normas técnicas", lo que ha de ponerse en relación con la afirmación contenida en la exposición de motivos de que el reglamento establece "las especificaciones y determinaciones técnicas aplicables a las instalaciones de radiocomunicación"; y esa inicial aproximación se confirma a la vista del contenido de las prescripciones incorporadas a estos dos apartados y anexos correspondientes, donde se regulan tanto limitaciones para el margen de frecuencias, intensidad de campo y densidad de potencia, como distancias mínimas a las antenas, que inciden directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de competencia estatal, como resulta de lo dispuesto en los artículos 61 y 62 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, aquí aplicable".

El análisis del planteamiento refleja la confluencia de una diversidad de "competencias" de las Administraciones territoriales sobre la "materia" de las telecomunicaciones.

Partiendo del reconocimiento del derecho de ocupación del dominio público local prescrito por la Ley General de Telecomunicaciones, desde una perspectiva eminentemente práctica, se considera que el margen real de maniobra de los Ayuntamientos a la hora de condicionar la ocupación de su dominio público sobre la base de razones de ordenación urbana y territorial, debe fundamentarse en la necesaria racionalidad de esa ordenación y en aras al desarrollo sostenible de los usos urbanos, siempre sobre la base de criterios de proporcionalidad, no faltando quienes acuden al llamamiento de "razones imperiosas de interés general" para, en definitiva, justificar limitaciones a la libertad de establecimiento.

Bajo el parámetro-marco de la autonomía local emergen con fuerza en las distintas respuestas criterios tales como el despliegue territorialmente equilibrado del servicio, la consideración de las infraestructuras de telecomunicaciones desde una perspectiva supramunicipal, o la imposibilidad del municipio de incidir técnicamente sobre su funcionamiento, elementos claves a la hora de reconducir las potestades locales y las posibilidades de fijar distancias mínimas, facilitando la delimitación competencial entre todas las Administraciones en liza.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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