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URBANISMO

Subsanación “a posteriori” de la evaluación ambiental

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado Jefe el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

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La sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de julio de 2017 (C-196/16 y C-197/16) –EDJ 2017/145197-, considera que en caso de omisión de una evaluación de impacto ambiental de un proyecto, requerida por la Directiva 85/337 -EDL 1985/10505-, el Derecho de la Unión exige que los Estados miembros eliminen las consecuencias ilícitas de dicha omisión; sin embargo, no se opone a que se efectúe una evaluación de ese impacto para regularizarla con posterioridad, por ejemplo, después de la construcción de la obra o de la entrada en servicio de la nueva actividad.

No obstante, dicha posibilidad, únicamente puede materializarse, según el Tribunal de Luxemburgo, siempre que las normas nacionales que permiten esa regularización 1º no ofrezcan a los interesados la oportunidad de eludir las normas del Derecho de la Unión, o verse dispensados de su aplicación, y 2º la evaluación efectuada para regularizarla no abarque únicamente el impacto ambiental futuro de esa planta, sino que tenga en cuenta también el impacto ambiental ocasionado desde su realización.

Este importante pronunciamiento sugiere las siguientes reflexiones:

¿Es factible en España la solución que propone el Tribunal de Justicia a la vista de nuestra jurisprudencia y de nuestro ordenamiento jurídico interno, en particular, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental -EDL 2013/233747-, el Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación -EDL 2016/232198- y el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana –EDL 2015/188203-?

¿Resultaría trasladable esta solución en el caso de que lo omitido hubiera sido una evaluación ambiental estratégica específicamente, sobre planes urbanísticos?

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de diciembre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Cuando hablamos de la interpretación y aplicación de normas jurídicas es necesario contextualizar los elementos facticos a los que se les aplica la norma jurídica, porque lejos de pretender respuestas generales a los problemas jurídicos, la labor de juzgar consiste precisamente en lo contrario, resolver problemas concretos aplicando la norma una vez interpretada.

En el supuesto resuelto por la sentencia del TJUE de 26 de Julio de 2017, (C-196/16 y su acumulado C-197/16) –EDJ 2017/145197- la recurrente en el proceso ante los órganos judiciales de la cuestión prejudicial remitida al TJUE, solicitó licencia para la instalación litigiosa, obteniéndola, sin que le fuera exigible la autorización ambiental, toda vez que la normativa interna había sido reformada para excluir su carácter perceptivo, parágrafo 10.

Fue a posteriori, cuando a instancia de terceros se consideró por los órganos judiciales que conocieron de los recursos de aquellos, que la falta de exigencia de la evaluación de impacto ambiental al proyecto era contraria al Derecho de Unión, anulándose la autorización. Ante esta circunstancia el licenciatario elaboró el documento de evaluación y lo presentó a la Administración competente que subsanó aquella falta inicial de evaluación ambiental. Es entonces, en el litigio provocado por esta subsanación, cuando se plantea la cuestión prejudicial en torno a la posibilidad de esa subsanación a posteriori, es decir, con la obra o instalación ya acabada.

Por tanto consideramos un dato factico importante y trascendente que el licenciatario y promotor del proyecto no presentó en su momento la evaluación ambiental  porque no era exigible en aquel estado de cosas. Eso, ciertamente, y a nuestro juicio, condicionó la respuesta del TJUE cuando más tarde fue consultado en relación a la posibilidad de regularizar una obra que efectivamente no contaba con evaluación de impacto ambiental porque la normativa, indebidamente ajustada a las norma jerárquicamente superiores, no la exigía.

La respuesta que el TJUE da a esta cuestión es deudora de esta situación, y creemos que el parágrafo 42 es bastante elocuente, ya que ubica el problema en el ámbito de la regularización a posteriori cuando no existe negligencia por parte de la Administraciones autorizantes y menos del promotor de la obra, y sobre todo teniendo en cuenta que no existió daño medioambiental, en tanto en cuanto la actividad de las plantas afectadas fue suspendido. 

En todo caso es destacable que, partiendo de las premisas que establece y con las conclusiones que alcanza, hace descansar en el órgano judicial competente la decisión de esa eventual regularización a posteriori.

Es decir, la sentencia permite la regularización, eso sí, de manera absueltamente excepcional y ello en la medida en la que la evolución de impacto ambiental es un instrumento de tutela y protección medioambiental de carácter previo, que precisamente pretende atajar “ex ante” las eventuales incompatibilidades de la actividad con ese medio ambiente.

Además, en modo alguno esa subsanación a posteriori de la falta de evaluación puede suponer una excepción a la regla general de protección medioambiental, por lo que no puede ofrecer a los interesados la oportunidad de eludir las normas del Derecho de la Unión, o de verse dispensados de su aplicación, sin que tampoco la evaluación efectuada para regularizarla pueda abarcar únicamente el impacto ambiental futuro de esa planta, sino que debe tener en cuenta también el impacto ambiental ocasionado desde su realización.

La traslación de esta doctrina a nuestro ordenamiento interno debe partir de que las normas aplicables, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental -EDL 2013/233747-, el Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación -EDL 2016/232198- y el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, parten de ese principio de configurador de la evaluación como una medida o instrumento de carácter preventivo, articulo 2 de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-, 4 del RDL 1/2016 -EDL 2016/232198-  y 15 del RDL 7/2015 –EDL 2015/188203-.

De esta manera será difícilmente imaginable una situación que con carácter general no respetara esa conceptuación de la evaluación, lo que por otra parte es elemento definidor de la evaluación en el Derecho de la Unión, parágrafo 33 de la sentencia que nos ocupa.

Pero ante una situación excepcional creemos que no debería excluirse totalmente la posibilidad de subsanar la deficiencia comentada.

La segunda cuestión planeada es la de si resultaría trasladable esta solución en el caso de que lo omitido hubiera sido una evaluación ambiental estratégica específicamente sobre planes urbanísticos. La respuesta no puede ser muy distinta de la dada anteriormente. A este respecto entendemos que la situación propuesta en el interrogante tendría muy difícil encaje en nuestro ordenamiento jurídico.

Y decimos esto porque es indubitado que el ya citado artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo -EDL 2008/89754-, establece claramente la necesidad de que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están sometidos a evaluación ambiental estratégica, por lo que el presupuesto de hecho que puede habilitar el TJUE no concurre ante una norma de derecho interno tan clara.

Además la evaluación ambiental estratégica sí que tiene como característica clave su carácter preventivo y por ende la necesidad de que exista esa evaluación de los aspectos ambientales estratégicos que puedan afectar a los planes y programas previstos en la Ley 21/2013 de 9 de diciembre -EDL 2013/233747-.

En definitiva sería muy excepcional la situación planteada, que por excepción admitió el TJUE sobre la base de una situación también muy excepcional y supeditada a unos requisitos muy estrictos.

Empezando por los “planes urbanísticos” propiamente dichos, habrá que decir que su categorización como “disposiciones de carácter general” dificultará, y no poco, la subsanación a posteriori de la omisión (de la omisión en el expediente de planeamiento) de los trámites de rigor en sede de evaluación ambiental estratégica. Y lo mismo habrá que decir con motivo de las evaluaciones ambientales llevadas a cabo de forma defectuosa.

Ya no es que sea solo la doctrina del Tribunal Supremo la que ha acabado apuntalando la naturaleza reglamentaria de los planes; la propia Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, en su art. 25.4 -EDL 2013/233747- ha hecho otro tanto –acaso sin pretenderlo-, al establecer que contra la declaración ambiental estratégica no procederá recurso alguno sin perjuicio de los que, en su caso, procedan en vía judicial frente “a la disposición de carácter general (las comillas son nuestras) que hubiese aprobado el plan o programa”.

Sabido es que nuestro ordenamiento jurídico administrativo viene considerando desde épocas remotas que los vicios imputables a las disposiciones reglamentarias constituyen una vulneración del principio de jerarquía normativa, razón por la cual merecen ser considerados invariablemente vicios o defectos determinantes de la nulidad de pleno derecho de (toda o parte de) la disposición afectada (ver, en la actualidad, el art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –LPAC- -EDL 2015/166690-).

Otra cosa es que, existiendo evaluación ambiental estratégica, sus carencias puedan aislarse y focalizarse en un ámbito muy concreto del territorio planificado, hasta el punto de quedar afectada por la declaración de nulidad tan solo una parte del plan, pues en tal hipótesis, el inconveniente quizá podría sortearse con un expediente de modificación puntual del instrumento de ordenación, acompañado de una evaluación ambiental estratégica comme il faut.

Consecuencia de lo dicho hasta ahora es que no será posible subsanar a posteriori un plan urbanístico “ambientalmente” deficiente; al menos hasta que el legislador no haya previsto de un modo u otro tal eventualidad.

¿Qué decir en el supuesto de los proyectos aprobados, con omisión, en su tramitación, de la declaración de impacto ambiental?

Pues, tal como están las cosas, no parece que esa omisión pueda salvarse a posteriori.

Estamos refiriéndonos a la hipótesis de “omisión”; no a la de una declaración de impacto ambiental afectada por irregularidades de mayor o menor calado. Así las cosas, habrá que reparar en que esa declaración de impacto constituye el resultado de un procedimiento específico dotado de rasgos propios, sin perjuicio de que pueda yuxtaponerse a otros y condicionar su resultado (léase: autorización ambiental integrada; o aprobación de los proyectos de obras públicas, por poner dos ejemplos al uso).

Tratándose, pues, de un “procedimiento” en sentido propio, su íntegra omisión parecería que debiera saldarse con una declaración de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 47.1.e) LPAC -EDL 2015/166690- (véase: omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido).

Nulidad que, como tal, no podría sortearse mediante un acto de “convalidación”,  por hallarse reservada, esta última, a los actos “anulables” (art. 52 LPAC -EDL 2015/166690-).

El art. 9 de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747- es fiel reflejo de la relevancia que ha pretendido otorgar el legislador básico a la evaluación ambiental. Los planes, programas y proyectos sometidos a la misma que la eludan, carecerán de validez. De hecho, la STC 109/2017, de 21 de septiembre -EDJ 2017/204366-, precisamente al hilo de tal precepto no hizo sino declarar inconstitucional un precepto legal autonómico que, poco más o menos, venía a establecer un mecanismo de subsanación ex post facto.

En el mejor de los casos, pues, la subsanación a posteriori debería circunscribirse a aquellos supuestos en que existiese una evaluación ambiental deficitaria o defectuosa; u omisiones procedimentales –de cierta relevancia incluso, pero no esenciales- en el procedimiento de evaluación. Y aun así, habría que tener en cuenta lo exigente que ha venido siendo nuestra jurisprudencia; también en aspectos no sustantivos como los relativos a los cauces de información y participación pública en esta materia (STS 3ª5ª, de 18 de julio de 2017, casación 2324/2016 -EDJ 2017/150039-).

Pese a todo lo dicho, no cabe descartar que la subsanación de una evaluación ambiental omitida o no ajustada a derecho, pueda producirse de forma sobrevenida –y con efectos retroactivos- para el caso de que el proyecto de que se trate se vea ratificado específicamente por una norma con rango de Ley, siempre y cuando el tal proyecto contenga los datos necesarios para la evaluación de las repercusiones de la actuación sobre el medio ambiente y en la tramitación de la disposición se satisfagan los objetivos inspiradores de la Ley 21/2013 (ver su art. 8.2.b) -EDL 2013/233747-.

Sin embargo, esa es una posibilidad que será preciso administrar justificadamente y con muchísima prudencia y contención, so pena de incurrir, en caso contrario, en una violación del derecho de Unión y, de consuno, en una ilegítima ablación del derecho   fundamental a la tutela judicial efectiva; esto último, al hacer de la aprobación del proyecto un acto inmune a los medios de reacción ordinarios que se hallan al alcance de los ciudadanos y de las entidades ecologistas.

Algo parecido habría que decir de la posibilidad de excluir proyectos del procedimiento de evaluación, de forma excepcional, y previo acuerdo del Ejecutivo competente (art. 8.3 de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-).

Más allá de los estrechos márgenes a los que acabamos de referirnos, no parece que nuestra legislación sea propicia a facilitar la subsanación a posteriori de la evaluación ambiental. Todo lo más -y no sin problemas-, podría barajarse esa posibilidad para los planes y proyectos basados en evaluaciones caducadas, pero aprobados en periodo hábil para la prórroga de la vigencia de aquéllas (ver los art. 27 y 43 de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), teniendo en cuenta que el artículo 4 de la Directiva 85/337 -EDL 1985/10505- prevé que los proyectos que puedan tener repercusiones en el medio ambiente deben someterse a una evaluación antes de que se otorgue la autorización, ha declarado que el carácter previo de tal evaluación se justifica por la necesidad de que, en el proceso de decisión, la autoridad competente tenga en cuenta lo antes posible las repercusiones sobre el medio ambiente de todos los procesos técnicos de planificación y de decisión, siendo el objetivo evitar, desde el principio, causar contaminación o daños, más que combatir posteriormente sus efectos (sentencia de 3 de julio de 2008, Comisión/Irlanda, C-215/06, apartado 58 -EDJ 2008/96779-).

La circunstancia aludida de que la evaluación tenga que ser anterior al otorgamiento de la autorización sustantiva es acogida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 4 y 5 de abril de 2013 -EDJ 2013/67986- -EDJ 2013/78395-.

Se apoya de forma particular en la anterior STJUE en la que dice que aunque el Derecho comunitario no puede oponerse a que las normas nacionales aplicables permitan, en determinados casos, regularizar operaciones o actos que son irregulares desde el punto de vista del Derecho comunitario, tal posibilidad debe quedar supeditada a la condición, por una parte, de que no ofrezca a los interesados la oportunidad de eludir las normas comunitarias o de verse dispensados de su aplicación y, por otra, de que dicha posibilidad siga siendo excepcional.

Asumiendo el razonamiento de la sentencia recurrida en casación, el Tribunal Supremo sostiene que desde luego la normativa de impacto ambiental no prevé semejante régimen de regularización; lo que se exige en todo caso es que antes de aprobar el proyecto, se someta a la DIA, que debe dictarse antes de la aprobación del proyecto.

La sentencia del TJUE de 26 de julio de 2017, Comune di Corridonia y otros (C‑196/16 y C‑197/16), apartado 37 –EDJ 2017/145197-, sigue esta línea jurisprudencial.

Afirma de nuevo que el derecho de la Unión no se opone a esa posibilidad de regularización por el derecho nacional y reitera (con cita de varias sentencias) que se condiciona a que no ofrezca a los interesados la oportunidad de eludir las normas de derecho de la Unión o de verse dispensados de su aplicación y a que dicha posibilidad siga siendo excepcional.

Esta es una de la de las componentes de su repuesta prejudicial, que no supone más que una reiteración de su jurisprudencia consolidada. La verdadera innovación consiste en que añade que una evaluación efectuada tras la construcción y la entrada en servicio de una instalación no puede limitarse al impacto ambiental futuro de ésta, sino que también debe tener en cuenta el impacto ambiental ocasionado desde su realización (apartado 41). Esta conclusión está fundamentada en los apartados 34 a 36 cuando indica que ni la Directiva 85/337 -EDL 1985/10505- ni la Directiva 2011/92 -EDL 2011/320225- prevén disposiciones relativas a las consecuencias que conlleva el incumplimiento de esa obligación de evaluación previa.

En esta ausencia, acude al principio de cooperación leal establecido en el artículo 4 TUE –EDL 1992/17993-  para afirmar que los Estados están obligados eliminar las consecuencias ilícitas de esa violación del derecho de la Unión. Así pues, las autoridades nacionales competentes están obligadas a adoptar, en el marco de sus competencias, todas las medidas necesarias para poner remedio a la omisión de una evaluación de impacto ambiental, por ejemplo, retirando o suspendiendo una autorización ya concedida, con vistas a efectuar tal evaluación (con cita, igualmente, de abundante jurisprudencia).

Añade que, asimismo, incumbe al Estado miembro afectado reparar cualquier perjuicio ocasionado por la omisión de una evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente requerida por el Derecho de la Unión (sentencia de 7 de enero de 2004, Wells, C-201/02, apartado 66 -EDJ 2004/17-).

Realmente, lo que esta sentencia viene a hacer, sintetizando una jurisprudencia ya existente, es cubrir todo el espacio que, desde la perspectiva de la protección del derecho de la Unión, la defensa medio ambiental exige en caso de que se haya omitido la correspondiente evaluación.

Lo más inmediato es la suspensión o retirada de la autorización (y consiguiente paralización de la actividad), aunque dejando la puerta abierta a que la evaluación omitida se realice. En segundo lugar, la reparación del perjuicio o daño ambiental que la actividad ilegal pueda haber producido (impacto ambiental ocasionado desde el inicio de la actividad). Y en tercer lugar, si lo permite el derecho nacional, la regularización de la actividad, que tendrá en cuenta el impacto ambiental futuro.

Ahora bien, la pregunta es, ¿cómo pueden materializarse estas tres líneas de acción en el derecho español?

El primer problema es el de que no puede acudirse a la aplicación directa de normas de derecho de la Unión porque no prevén las consecuencias del incumplimiento de la obligación de evaluación previa.

Sin embargo, conforme a jurisprudencia reiterada del TJUE, ante la inexistencia de una normativa del derecho de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el derecho de la Unión confiere a los justiciables, siempre que, por una parte, dicha regulación no sea menos favorable que la de recursos semejantes de carácter interno (principio de equivalencia) ni, por otra parte, haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

En cuanto a la cesación de la actividad desarrollada sin evaluación previa no se aprecia el menor problema dada la anulación de la autorización que la amparaba. Es precisamente la medida prevista en el artículo 9, apartado 1, segundo párrafo de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-: carecerán de validez los actos de adopción, aprobación o autorización de los planes, programas y proyectos que, estando incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley no se hayan sometido a evaluación ambiental, sin perjuicio de las sanciones que, en su caso, puedan corresponder

Con relación a la reparación del daño ambiental, tampoco creo que, mediante la aplicación de la Ley 26/2007 -EDL 2007/174403-, surjan especiales dificultades.

Más problemática me parece posibilidad de hacer la evaluación a posteriori si se tiene en cuenta que la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747- no lo prevé y que solo establece la invalidez. Además, la STC 109/2017 -EDJ 2017/204366-  ha declarado que el artículo 9, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 21/2013 es un precepto básico y que una norma autonómica (en el caso, la balear) que abre la puerta a la subsanación de la falta de evaluación ambiental previa es inconstitucional pues rebaja en nivel de protección medio-ambiental cuando el título competencial que le confiere el artículo 149.1.23 CE –EDL 1978/3879- se dirige, precisamente, a la adopción de medidas adicionales de protección.

Por tanto, en España, el presupuesto que el TJUE tiene en cuenta para admitir excepcionalmente la regularización no concurriría.

Efectivamente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala primera) de 26 de julio de 2017 –EDJ 2017/145197-, resuelve una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial italiano en relación con la interpretación de la Directiva 2011/92/UE de evaluación ambiental de proyectos -EDL 2011/320225-.

La cuestión prejudicial se planteó en el marco de una serie de litigios entre varios particulares y las comunas afectadas, por un lado, y la provincia de Macerata, por otro, cuando la Administración provincial resolvió a favor de la instalación de dos plantas de generación de energía eléctrica con biogás, habiéndose realizado los procedimientos de evaluación ambiental después su construcción y entrada en servicio tras la anulación de las autorizaciones inicialmente otorgadas.

El TJUE recuerda, en primer lugar, que la citada Directiva 2011/92 -EDL 2011/320225- impone que los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente queden sometidos a una evaluación ambiental previa a su autorización. El carácter previo de tal evaluación se justifica por la necesidad de que la autoridad competente tenga en cuenta el impacto del proyecto antes de adoptar su decisión, con el objetivo de minimizar desde el principio la contaminación o los daños (apdo. 33).

El TJUE pone de manifiesto que, aunque la Directiva 2011/92 -EDL 2011/320225- no regula las consecuencias del incumplimiento de esa obligación de evaluación previa (apdo. 34), las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para poner remedio a la omisión de una evaluación de impacto ambiental, por ejemplo, retirando o suspendiendo una autorización ya concedida (apdo. 35) y que incumbe al Estado miembro afectado reparar cualquier perjuicio ocasionado por la omisión de una evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente requerida por el Derecho de la Unión (apdo. 36).

Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado también que el Derecho de la Unión no se opone a que la normas nacionales permitan, en determinados casos, regularizar operaciones o actos irregulares desde el punto de vista del Derecho de la Unión, siempre que tal posibilidad quede supeditada al requisito de excepcionalidad y que no ofrezca a los interesados la oportunidad de eludir las normas comunitarias  (apdo. 38). Además, una evaluación efectuada tras la construcción y la entrada en servicio de una instalación no puede limitarse al impacto ambiental futuro, sino que también deberá tener en cuenta el impacto ambiental ocasionado desde su realización (apdo. 41). Será el órgano jurisdiccional competente quien deba apreciar si una determinada actuación nacional respeta o no tales exigencias (apdo. 42).

Resumida así la sentencia del TJUE que nos ocupa, hacemos notar que los antecedentes fácticos del caso eran muy peculiares y que en ningún caso se puede extraer de ellos ninguna conclusión general sobre la viabilidad de convalidar la falta de evaluación ambiental.

Como advierte el TJUE, la posibilidad de regularizar a posteriori su omisión, después de la construcción de una obra o la entrada en servicio de la nueva actividad, exige un análisis de la normativa nacional, que ésta lo permita expresamente y que respete las condiciones impuestas por el TJUE. En otras palabras: (1) que los interesados no tenga la oportunidad de eludir las normas del Derecho de la Unión, o verse dispensados de su aplicación, y (2) que la evaluación efectuada para regularizarla no abarque únicamente el impacto ambiental futuro de esa planta, sino que tenga en cuenta también el impacto ambiental ocasionado desde su realización.

Por eso, a la vista de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental -EDL 2013/233747-, del R. Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación -EDL 2016/232198- y del R.Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana –EDL 2015/188203-, creemos que en España no resulta posible subsanar a posteriori la omisión de la evaluación ambiental.

La jurisprudencia del tribunal Supremo concluye que una declaración de impacto ambiental realizada a posteriori no subsana dicha deficiencia, siendo su omisión causa de nulidad de pleno derecho del proyecto (por todas, STS 2271/2013, de 04/04/2013 -EDJ 2013/67986- y STS 1992/2013, de 16/04/2013 -EDJ 2013/55399-, ambas relativas al proyecto básico de la autovía CV-95 Orihuela-Costa, Alicante).

Cuestión distinta es que en el futuro pueda reformarse el ordenamiento ambiental vigente, y así parece deducirse del Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-, presentado por el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente el pasado 11 de mayo de 2017. El Anteproyecto incluye una nueva redacción del artículo 8 de la Ley 21/2013 para permitir que "en casos de emergencia e inaplazable urgencia, parte o todas las actuaciones podrán realizarse a posteriori, justificándose dichas circunstancias en la aprobación del proyecto".

Si esta modificación prospera, habría que recordar que la evaluación realizada con posterioridad tendría que abarcar no solo el impacto ambiental futuro, sino también el ocasionado desde la realización del proyecto, según exige la jurisprudencia del TJUE.

La posibilidad de establecer dichas excepciones, en todo caso, quedaría reservada al legislador estatal, que es el que ostenta la competencia para establecer las bases del ordenamiento ambiental.

La reciente STC 109/2017, de 21 de septiembre -EDJ 2017/204366-, niega que el legislador autonómico pueda regular la exclusión de evaluación ambiental para determinadas categorías de planes, como pretendía la Ley balear 12/2016, de 17 de agosto -EDL 2016/124498-, objeto del recurso de inconstitucionalidad.

La citada STC 109/2017 -EDJ 2017/204366- concluye además que solo el Estado puede regular las causas de nulidad de pleno derecho con base en el artículo 47.1 g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común –EDL 2015/166690-, así que tampoco podría la ley autonómica regular las causas de nulidad de los proyectos que omitan la evaluación de impacto ambiental.

En el momento de enfrentarme con las preguntas que se nos formulan en este tema debo comenzar confesando algo que no deja de resultar inaudito para quien es invitado a participar en el debate: mi discrepancia, al menos parcial, con los términos en que se plantea la primera de esas preguntas. Trataré de explicar mi discrepancia.

Según se nos recuerda, la STJUE de 26 de julio de 2017, resolutoria de las cuestiones prejudiciales C-196/16 y C-197/16 –EDJ 2017/145197-, planteadas por el Tribunal Administrativo regional de Las Marcas (Italia), declara que “en caso de omisión de una evaluación de impacto ambiental de un proyecto” requerida por la Directiva 85/337/CEE -EDL 1985/10505-, “el Derecho de la Unión, por un lado, exige que los Estados miembros eliminen las consecuencias ilícitas de dicha omisión y, por otro, no se opone a que se efectúe una evaluación de ese impacto para regularizarla, con posterioridad a la construcción y a la entrada en servicio de la planta en cuestión”, siempre que se den, acumulativamente, estas dos condiciones: (a) que “las normas nacionales que permiten esa regularización no ofrezcan a los interesados la oportunidad de eludir las normas del Derecho de la Unión, o de verse dispensados de su aplicación” y (b) que la evaluación efectuada para regularizarla no abarque únicamente el impacto ambiental futuro de esa planta, sino que tenga en cuenta también el impacto ambiental ocasionado desde su realización.”

Pues bien, a la vista de este pronunciamiento jurisprudencial se nos pregunta si “es factible en España la solución que propone” el Tribunal de Luxemburgo atendiendo al cuadro normativo interno. Mi discrepancia radica, aquí, en la perspectiva desde la que se formula la pregunta. No se trata, dicho de otro modo, de saber si esa solución es factible a la vista de la jurisprudencia nacional y de la legislación patria, sino de averiguar en qué medida esas normas de Derecho interno contemplan la subsanación de la omisión de evaluación ambiental y, de hacerlo, si esa contemplación satisface las exigencias impuestas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De no ser así, la consecuencia ineludible para el juez nacional, en su condición de juez europeo, o juez de la Unión, no podrá ser otra que la inaplicación de la ley nacional por contravención del Derecho de la Unión, de cuya supremacía es garante en todo caso.

Importa insistir en que la Sentencia de 26 de julio pasado –EDJ 2017/145197- tiene un doble contenido. Por una parte, el Tribunal hace hincapié en la obligación que pesa sobre los Estados de eliminar las consecuencias ilícitas de la omisión de la evaluación ambiental. Es esta una obligación absoluta. Por otra parte, reconoce que el Derecho de la Unión no impide que esa eliminación de las consecuencias ilícitas se lleve a efecto mediante una evaluación ambiental tardía.

Ahora bien, si se pretende subsanar el defecto inicialmente padecido, ese mismo Derecho de la Unión deja de ser tan tolerante y erige dos límites infranqueables: conforme al primero, en ningún caso puede eludirse la aplicación del Derecho de la Unión y, respecto al segundo, se nos dice que la subsanación ha de ser plena, retrotrayendo el juicio de impacto ambiental al momento en que debió en que debió ser evaluado. Si lo primero garantiza la primacía y plena eficacia del Derecho de la Unión, lo segundo desalienta su incumplimiento al establecer que la ilicitud de la actuación transformadora del espacio no se sana por el solo transcurso del tiempo. Es decir, cuando de la protección del medio ambiente se trata, no caben los hechos consumados.

En conclusión, la solución impuesta, que no propuesta, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea combina el margen nacional de libertad en la configuración de los procedimientos de toma de decisiones públicas, con la garantía de la preservación de la plena efectividad del Derecho de la Unión.

Debe quedar, asegurado, en todo caso y sin excepción alguna, la salvaguarda de los valores a los que sirve la regulación que el Derecho de la Unión contiene de la evaluación ambiental. Cabe, a tal efecto, una subsanación del defecto padecido, pero tal subsanación no significa una recomposición de la realidad física sobre la que debió efectuarse, y no se hizo, la evaluación de impacto ambiental. La evaluación tardía ha de retrotraerse al único momento procedimental hábil para su formulación, sin que ese carácter tardío pueda sanar los vicios padecidos o aparentemente consolidados con posterioridad.

Frente a estos requisitos no puede oponerse en ningún caso el marco normativo nacional al tratarse de un ámbito en el que la competencia normativa de la Unión no es susceptible de controversia fundada en Derecho.

Ni que decir tiene que esta conclusión es plenamente trasladable al supuesto de omisión de evaluación ambiental estratégica.

En el bien entendido que la evaluación tardía difícilmente podrá dejar de ignorar las afecciones ambientales negativas efectivamente producidas, de suerte que su eventual consideración en la evaluación podría determinar una definición distinta del planeamiento que, acaso, pudiera tener como efecto (a) la proliferación de edificaciones fuera de ordenación o bien (b) el surgimiento de un nuevo supuesto de nulidad sobrevenida. En cuanto a esta segunda hipótesis, piénsese que la evaluación ambiental negativa (por hechos ya acreditados al momento de formularse) determina la anulación del plan inicial y la consiguiente declaración de nulidad de lo actuado a su amparo.

En tal caso, nos encontraríamos con actos de uso del suelo que sobrevendrían nulos y respecto de los cuales quizás los perjudicados pudieran ejercer una acción de responsabilidad frente a las Administraciones públicas actuantes que en su día no cumplieron con las exigencias de protección ambiental y acabaron generando un daño.

Ciertamente un repaso desapasionado de los pronunciamientos jurisdiccionales en materia de evaluación ambiental, bien sea de planes o programas bien de proyectos, muestra una problemática sostenida en materia de nulidad o anulación de los casos sometidos a enjuiciamiento para los que se ha omitido la tramitación tan esencial de la evaluación ambiental estratégica en sede de planea y programas o de la evaluación de impacto ambiental de proyectos.

En esa segunda perspectiva, la de evaluación de impacto ambiental de proyectos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala 1ª de 26 de julio de 2017 –EDJ 2017/145197- y considerando un proyecto que requería evaluación de impacto ambiental por razón de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente -EDL 1985/10505-, en la redacción que se indica Directiva 2009/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 -EDL 2009/91861- es singularmente significativa tratando de lograr una plausible salida a los efectos de esas omisiones tan desconsideradas a su régimen.

Se sienta que el Derecho de la Unión, por un lado, exige que los Estados miembros eliminen las consecuencias ilícitas de dicha omisión y, por otro, no se opone a que se efectúe una evaluación de ese impacto para regularizarla, con posterioridad a la construcción y a la entrada en servicio de la planta en cuestión, siempre que:

- las normas nacionales que permiten esa regularización no ofrezcan a los interesados la oportunidad de eludir las normas del Derecho de la Unión, o de verse dispensados de su aplicación, y

- la evaluación efectuada para regularizarla no abarque únicamente el impacto ambiental futuro de esa planta, sino que tenga en cuenta también el impacto ambiental ocasionado desde su realización.

En ese ámbito de evaluación de impacto ambiental de proyectos todo conduce a pensar que esa doctrina igualmente sería aplicable a la posterior y vigente Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente -EDL 2011/320225-.

No obstante, esa salida o puerta abierta debe igualmente examinarse desde la perspectiva del ordenamiento interno ya que si bien la doctrina establecida es la que debe tenerse en cuenta en la órbita del Derecho de la Unión bien parece que deberá indagarse cual ha sido la ordenación legal del derecho interno en este caso del ordenamiento estatal y sin perjuicio de los supuestos de derecho autonómico.

Pues bien, en este punto procede dirigir la atención a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental -EDL 2013/233747-, que por su fecha no alcanza a aplicar esa doctrina en derecho comunitario y en su artículo 9 dispone con rotundidad lo siguiente:

“Artículo 9.   Obligaciones generales

1. Los planes, los programas y los proyectos incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley deberán someterse a una evaluación ambiental antes de su adopción, aprobación, autorización, o bien, si procede, en el caso de proyectos, antes de la presentación de una declaración responsable o de una comunicación previa a las que se refiere el art. 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común –EDL 1992/17271-.

Carecerán de validez los actos de adopción, aprobación o autorización de los planes, programas y proyectos que, estando incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley no se hayan sometido a evaluación ambiental, sin perjuicio de las sanciones que, en su caso, puedan corresponder.

2. Cuando el acceso a una actividad o a su ejercicio exija una declaración responsable o una comunicación previa y de acuerdo con esta ley, requiera una evaluación de impacto ambiental, la declaración responsable o la comunicación previa no podrán presentarse hasta que no haya concluido dicha evaluación de impacto ambiental por el órgano ambiental y publicada en el «Boletín Oficial del Estado» o diario oficial correspondiente y tal informe esté adoptado mediante resolución posterior adoptada por el órgano sustantivo.

La declaración responsable o la comunicación previa relativa a un proyecto carecerá de validez y eficacia a todos los efectos si debiendo haber sido sometido a una evaluación ambiental no lo hubiese sido, sin perjuicio de las sanciones que, en su caso procedan”.

Siendo ello así seguramente deberá esperarse la ayuda del legislador para con la consiguiente modificación legal poder evitar la falta de validez de los actos de adopción, aprobación o autorización, en lo que por el momento interesa, de proyectos, o para salvar el requisito para presentación de una declaración responsable o una comunicación previa o su carencia de validez y eficacia.

A su vez, cuando se pasa a examinar la evaluación ambiental estratégica de los planes y programas a la luz de la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio, sobre evaluación de las repercusiones de determinados planes y programas en el medio ambiente –EDL 2001/24246-, de la misma forma con sus modificaciones, deberá reconocerse que la doctrina referida no le alcanza expresamente y deberá esperarse que pudiera alcanzarse si es que procede un posicionamiento en la misma línea y sin olvidar la diferencia sustancial que corresponde a esos supuestos de planes y programas respecto a los meros proyectos.

Y todo ello adornado en la perspectiva del ordenamiento interno estatal por la naturaleza reglamentaria que clásicamente y como es sobradamente conocido se va reconociendo al más alto nivel jurisprudencial a los planes territoriales y urbanísticos.

Pues bien, procede traer a colación el artículo 22.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana –EDL 2015/188203-, en cuanto dispone lo siguiente:

Artículo 22.   Evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano, y garantía de la viabilidad técnica y económica de las actuaciones sobre el medio urbano

1. Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están sometidos a evaluación ambiental de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y en este artículo, sin perjuicio de la evaluación de impacto ambiental de los proyectos que se requieran para su ejecución, en su caso.

Por consiguiente, en la órbita de planes y proyectos de naturaleza territorial o/y urbanística vuelve a ser necesario dirigir la atención a la legislación interna estatal y, sin perjuicio de los supuestos de derecho autonómico, sigue produciéndose el convencimiento que si se quiere, cuanto menos, en sede de proyectos acoger la doctrina sentada en derecho comunitario para evaluaciones de impacto ambiental de proyectos que el legislador facilite la modificación legal que lo permita.

En último lugar, si se dirige la atención al Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación -EDL 2016/232198-, también de fecha anterior a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala 1ª de 26 de julio de 2017 –EDJ 2017/145197-, tampoco el pronóstico mejora cuando en su artículo 28 se contempla con radicalidad que no podrá otorgarse la autorización ambiental integrada ni las sustantivas que señala sin que se haya dictado la declaración de impacto ambiental, al disponer:

“Artículo 28.   Coordinación con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

Cuando corresponda al órgano ambiental de la Administración General del Estado la formulación de la declaración de impacto ambiental, de acuerdo con lo establecido en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre -EDL 2013/233747-, no podrá otorgarse la autorización ambiental integrada ni, en su caso, las autorizaciones sustantivas de las industrias señaladas en el artículo 3.3, sin que previamente se haya dictado dicha declaración.

A estos efectos, el órgano ambiental estatal, tan pronto como haya formulado la declaración de impacto ambiental o tras la resolución por el Consejo de Ministros de discrepancias con el órgano competente para conceder la autorización sustantiva, remitirá una copia de la misma al órgano competente de la comunidad autónoma para otorgar la autorización ambiental integrada y, en su caso, al órgano estatal para otorgar las autorizaciones sustantivas señaladas en el artículo 3.3 que deberán incorporar su condicionado al contenido de la autorización ambiental integrada, así como al de las autorizaciones sustantivas que sean exigibles”. 

El asunto resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea plantea una situación muy excepcional y supeditada a requisitos estrictos, según el parecer que translucen algunas de las repuestas. Precisamente, el buen entendimiento de la evaluación como una medida o instrumento de carácter preventivo imposibilitaría subsanaciones a posteriori, sin perjuicio de que ante situaciones excepcionales no debería excluirse totalmente la posibilidad de subsanar las deficiencias.

Desde la perspectiva de la Directiva 2011/92/UE -EDL 2011/320225-, algunos no aprecian dificultades para trasladar la doctrina de la subsanación a la evaluación estratégica de los planes urbanísticos lo que, no obstante, choca con la consideración de los mismos -ya en el plano de nuestro derecho- como disposiciones de carácter general, respecto de las que solo es predicable la nulidad de pleno derecho para el caso de vicios o defectos procedimentales, lo que de suyo, excluiría la subsanación.

Finalmente, no faltan quienes sugieren la posibilidad de que esa subsanación a posteriori se incorpore de lege ferenda ni quienes recuerdan, oportunamente, que la reciente doctrina constitucional niega que el legislador autonómico (competente, precisamente para regular el procedimiento de aprobación de los instrumentos urbanísticos) pueda configurar la exclusión de la evaluación ambiental para determinadas categorías de planes.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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