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Contencioso-administrativo

¿Es necesario esperar a la resolución del recurso de reposición interpuesto por otro de los afectados para interponer el recurso contencioso-administrativo?

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Magistrado de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

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Cuando una resolución administrativa resulte desfavorable para varios afectados, la estrategia impugnatoria de cada uno de ellos ¿puede tener incidencia sobre los demás?

El problema que se plantea es si entablado por uno de esos afectados el recurso potestativo de reposición, los demás afectados ¿deben necesariamente esperar al resultado de ese recurso antes de impugnar ese acto ante los órganos judiciales? o pueden prescindir de ese recurso e impugnar directamente la resolución inicial desfavorable ante los tribunales para evitar que se considere que los plazos de impugnación ante la jurisdicción contenciosa han empezado a correr para él desde que les fue notificada la resolución administrativa.

La decisión que se adopte sobre este punto es relevante a los efectos de poder apreciar que el recurso es prematuro o extemporáneo.

¿El recurrente que entabló el recurso contra la resolución original sin esperar a la resolución del recurso de reposición estaría obligado a ampliarlo dentro de plazo? Ello obliga a plantearse como conocen los demás afectados la existencia del recurso de reposición, y si la Administración estaría obligada a tenerles por personados en ese recurso a los efectos de notificarles la resolución que recaiga a los efectos del cómputo del plazo para entablar el recurso judicial.

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de marzo de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Hay cierto consenso en afirmar que los actos administrativos que, en abstracto, son susceptibles de impugnar a través de un recurso de reposición, agotan la vía administrativa. En efecto, por un lado, el recurso reposición se configura como facultativo y, por otro lado, al ser resuelto este recurso por el mismo órgano que dicta el acto, en modo alguno alcanza la funcionalidad que persigue el recurso de alzada.

Sin embargo, el art.114 L 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690- no contempla las resoluciones del recurso de reposición entre aquellas que ponen fin a la vía administrativa.

Consecuentemente, desde esta exclusiva perspectiva cualquier acto administrativo susceptible de recurso de reposición (siempre en la medida que el mismo sea facultativo) resultaría directamente impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa (ex art.25 LJCA -EDL 2015/166690-).

A diferencia de lo que ocurre con el recurso de alzada -que siempre será procedente si se quiere franquear el paso a la vía judicial-, la solución dependerá del caso concreto por lo que se refiere al recurso de reposición.

Esta idea subyace en la STS 21-7-11 (rec 5174/2008) -EDJ 2011/166978- donde se afirma que «si bien es cierto que el recurso de reposición tiene carácter potestativo, su interposición por alguno de los interesados determina que la vía administrativa no pueda considerarse definitivamente terminada ni quepa, por consiguiente, interponer el recurso contencioso-administrativo».

Para esta sentencia en la medida que el acto administrativo recurrido en reposición podría aún ser modificado por la Administración, la voluntad de ésta no quedaría definitivamente formada hasta que aquél se resuelva. De aquí que no sea exigible a un interesado distinto del que interpone dicho recurso que acuda inmediatamente a la vía jurisdiccional.

Para el Tribunal Supremo, ello no sólo conduciría a la difícilmente justificable conclusión de que la vía administrativa termina en momentos distintos para las diferentes personas afectadas por un mismo acto administrativo, sino que -llevando las cosas hasta sus últimas posibles consecuencias- quien así actuara se expondría a que su recurso contencioso-administrativo fuese declarado inadmisible por prematuro.

La misma aproximación decanta la STS 17-9-13 (rec 4855/2010) -EDJ 2013/180044- al abordar la problemática que se presenta cuando los distintos afectados por un mismo acto administrativo adoptan una estrategia procedimental diferente, de modo que solamente algunos de ellos interponen recurso de reposición y otros, en cambio, acuden directamente a la vía contencioso administrativa.

Adelantaré que la solución que propone en este caso el Alto Tribunal es, ante todo, respetuosa con el principio de seguridad jurídica por cuanto no dejaría de ser paradójico abrir la posibilidad de llevar la contienda ante el juez en un momento en el que el acto administrativo sigue siendo susceptible de ser modificado por la propia Administración.

El Tribunal Supremo parte de lo establecido por el art.116.2 L 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 2015/166690-: «no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto», prohibición que ha pasado con idéntico tenor al art.123.2 L 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-.

Pues bien, como puso de manifiesto la expresada STS 17-9-13 -EDJ 2013/180044-, la finalidad del precepto es clara en cuanto que si el recurso de reposición permite que la Administración autora de un acto puede modificarlo al pronunciarse, en plazo, sobre dicha reclamación, se suscitaría una compleja situación en que se impugna un acto que se ha visto alterado en su contenido, de ahí la necesidad de esperar a la resolución, expresa o presunta, del recurso para deducir el contencioso-administrativo. La finalidad es similar al supuesto del recurso de alzada, porque con él comparte la naturaleza de recursos administrativos, bien que el de reposición regulado de manera especial en la Ley por su carácter potestativo […] Ahora bien ese carácter potestativo no permite concluir, como parece sostenerse en la sentencia, que la parte que no ha impugnado en reposición pueda recurrirlo en vía contenciosa con independencia de que la otra parte interesada si lo hiciera. Ni el precepto autoriza esa interpretación porque no limita la prohibición del contencioso sólo al interesado que interpusiera el recurso potestativo, ni parece lógica habida cuenta de que la situación que se genera con ese recurso es inadmisible, cual es la posibilidad de que el acto originario se vea modificado y el recurso interpuesto carezca de fundamento.

Es importante resaltar que las dos sentencias expresadas consideran que la prohibición del art.116.2 L 30/1992 -EDL 1992/17271- no está referida solamente al interesado en el procedimiento administrativo que interpuso el recurso, sino a todos los que en el procedimiento intervinieran, sin perjuicio de que en la tramitación de dicho recurso no se tuviera conocimiento del mismo.

Complemento de los preceptos citados (art.116.2 L 30/1992 -EDL 1992/17271- y 123.2 L 39/2015 -EDL 2015/166690-) viene a ser el art.46.4 LJCA -EDL 1998/44323-, en cuya virtud el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se contará desde el día siguiente a aquel en que se notifique la resolución expresa del recurso potestativo de reposición o en que éste deba entenderse presuntamente desestimado.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con los preceptos de las citadas leyes del procedimiento administrativo, el art.46.4 LJCA -EDL 1998/44323- parece estar pensando en la circunstancia de que sea la misma persona la que, sucesivamente, interpone un recurso de reposición y, con posterioridad, un recurso contencioso administrativo.

En mi opinión, no parece que este precepto tenga una virtualidad tan expansiva hasta el punto de impedir el inicio del cómputo del plazo del recurso contencioso administrativo con relación a un concreto interesado cuando otro interesado haya interpuesto recurso de reposición.

Precisamente por ello, la STS 17-9-13 -EDJ 2013/180044- cae en la cuenta de que la mera interposición de la reposición, una vez notificado el acto originario, por una de las partes, no priva a las restantes de deducir directamente el contencioso para el que se inicia el plazo simultáneamente.

Y ante esta posibilidad, la solución que propone es precisamente la de la ampliación del recurso respecto del acto resolutorio del recurso de reposición, a tenor del art.36 LJCA -EDL 1998/44323-. Obviamente si se estimara íntegramente el recurso de reposición la relación jurídico procesal resultaría carente de objeto. Para el caso de que no fuese así entraría en juego el mecanismo procesal de la ampliación del recurso

Desde luego, el escenario descrito, esto es, un recurso jurisdiccional interpuesto contra un acto susceptible de ser modificado en vía administrativa a través de un recurso de reposición efectivamente interpuesto, precisa de soluciones que permitiesen alertar a todos los interesados sobre la situación generada como consecuencia de dicha bifurcación impugnatoria.

Quizás, sobre la base del art.4 -EDL 2015/166690- (concepto de interesado) de la L 39/2015 pudiesen arbitrarse soluciones para, en su caso, oír en vía administrativa a quienes no interpusieron en su día el recurso de reposición.

Desde otra perspectiva, es decir ya en el ámbito jurisdiccional, en el momento de remitir al órgano jurisdiccional el expediente administrativo, la Administración está obligada a notificar dicha circunstancia a cuantos aparezcan como interesados, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días (art.49.1 LJCA -EDL 1998/44323-) de modo que, de una manera u otra, cualquiera de los interesados conocería, al fin y a la postre, la actuación procedimental de los demás.

La cuestión que el caso plantea puede tener una extraordinaria relevancia procesal en los casos en que la actuación administrativa recurrida afecte a varios destinatarios o contenga pronunciamientos perjudiciales para distintos interesados que no tienen porqué estar en idéntica posición jurídica y que, por tanto, pueden tener –como el propio supuesto señala- estrategias impugnatorias no coincidentes.

Se trata de responder a la pregunta de si puede un interesado, que no ha recurrido en reposición una determinada decisión administrativa, deducir un recurso contencioso-administrativo frente a esa misma decisión no obstante la pendencia de un recurso de reposición interpuesto –lógicamente, frente al mismo acto- por otro afectado. Dicho de otro modo, si aquel interesado debe esperar a la resolución del recurso de reposición interpuesto por otro o si, por el contrario, puede legítimamente -y en qué condiciones- impugnar directamente en sede jurisdiccional dicho acto por no convenir a sus intereses la interposición del recurso potestativo correspondiente.

En nuestra actual legislación, el art.114 L 39/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/166690- (al igual que disponía el derogado art.109 L 30/1992, de 26 de noviembre -EDL 1992/17271-) no se refiere a la resolución del recurso de reposición como supuesto que ponga fin a la vía administrativa. Ello no obstante, el art.123.2 de la primera de las leyes mencionadas dispone expresamente que «no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto».

La literalidad de este último precepto podría hacernos pensar que, en el supuesto que el caso nos plantea, la interposición del recurso jurisdiccional, no obstante la pendencia de un recurso de reposición deducido por un tercero, haría prematura aquella interposición, determinando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y ello por cuanto esa prohibición no estaría referida solamente al interesado en el procedimiento administrativo que interpuso el recurso, «sino a todos los que en el procedimiento intervinieran, sin perjuicio de que en la tramitación de dicho recurso no se tuviera conocimiento del mismo». Así lo afirma expresamente la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del TS 17-9-13 (rec 4855/2010) -EDJ 2013/180044-, en la que se cita otra anterior de 21-7-11 (rec 5174/2008) -EDJ 2011/166978-, que señalaba, en relación con esta cuestión, que «si bien es cierto que el recurso de reposición tiene carácter potestativo, su interposición por alguno de los interesados determina que la vía administrativa no pueda considerarse definitivamente terminada ni quepa, por consiguiente, interponer el recurso contencioso-administrativo (...) dado que el acto administrativo recurrido podría aún ser modificado por la Administración, (de manera que) la voluntad de ésta no queda definitivamente formada hasta que se resuelve, si algún interesado libremente decide interponerlo, el recurso de reposición».

El recto entendimiento de la doctrina que se sigue de esas dos sentencias exige, a mi juicio, completar el razonamiento con las siguientes proposiciones:

1. La inadmisión –por prematuro- del recurso jurisdiccional solo puede producirse en el caso de que conste indubitadamente que el recurrente tenía cabal conocimiento de la interposición del recurso de reposición por el otro interesado: no hay un solo precepto en nuestras leyes de procedimiento del que se desprenda que la simple interposición de la reposición por un afectado prive a los restantes del derecho a deducir directamente el recurso jurisdiccional una vez notificado el acto correspondiente. Es necesario, pues, el conocimiento formal de la existencia de aquel recurso pues, desde luego, no puede imponerse a ningún interesado la carta de indagar o investigar, antes de interponer un recurso al que prima facie tiene derecho, si otro sujeto ha impugnado ese mismo acto en sede administrativa.

2. En el caso de que haya acudido a la vía judicial antes de interponerse por el otro afectado la reposición, el interesado no está obligado, a mi juicio, a desistir del recurso jurisdiccional. Lo razonable en tales casos es esperar a la resolución del recurso de reposición y, en su caso, ampliar su acción judicial a la decisión que se adopte.

3. Incluso si se ha acudido a la vía judicial conociendo la existencia del recurso de reposición, el principio pro actione y las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva impedirían inadmitir el recurso jurisdiccional si el recurrente, una vez que conoce la resolución de la reposición, amplía ante el órgano judicial competente su recurso a esa resolución expresa: en nada se contraviene, con este criterio, principio procesal alguno en la medida en que se garantiza la necesaria congruencia entre el objeto litigioso (la actuación administrativa definitivamente definida con la resolución expresa) y la pretensión que se ejercita (la nulidad de esta última resolución y el reconocimiento, en su caso, de la correspondiente situación jurídica individualizada que deriva de aquel pronunciamiento).

En cualquier caso, aun cuando se interprete estricta y literalmente el art.123.2 L 39/2015 -EDL 2015/166690-, su aplicación exigirá que concurra el presupuesto esencial al que se hizo referencia más arriba (y que es contemplado también por la doctrina jurisprudencial que se ha citado): el conocimiento por el interesado que ha acudido a la vía judicial frente a un acto recurrido por otro en reposición de la existencia misma de este recurso administrativo, cuestión en la que adquiere especial importancia el cumplimiento por la Administración del deber que le impone el art.118.2 L 39/2015: dar traslado del recurso de reposición, en todo caso, a quienes aparezcan como interesados para que puedan formular alegaciones en un plazo no inferior a diez días, ni superior a quince.

Solo acreditado ese conocimiento podrá imputarse al interesado la interposición prematura de su recurso contencioso-administrativo, con la grave consecuencia (la inadmisión) correspondiente.

En supuestos como el que se somete aquí a nuestra consideración en los que nos hallamos ante la intervención de diversos interesados en relación con una misma actuación administrativa en la que pueden intervenir, cada uno de ellos, en la defensa de sus derechos e intereses legítimos de forma autónoma y no bajo una defensa unitaria o conjunta, considero que la satisfacción eficaz del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE -EDL 1978/3879-) debe primar, especialmente, frente a interpretaciones rigoristas o en exceso formalistas respecto a los presupuestos formales exigibles para entablar el recurso contencioso-administrativo. Como también ha de tenerse en cuenta que la solución jurídica a adoptar según las circunstancias de cada caso debe evitar la posible existencia de resoluciones contradictorias o de distinto contenido para unos y otros.

Pues bien, frente al criterio jurídico sostenido en la STS 17-9-13 (rec 4855/2010) –EDJ 2013/180044-, en el que se hace primar la previsión legal contenida en el art.116.2 L 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, esto es, la prohibición de interponer recurso contencioso-administrativo en tanto no haya sido resuelto de forma expresa o desestimado presuntamente el recurso de reposición interpuesto, considero que cuando de varios interesados se trata, tal regla legal no puede desconocer el carácter potestativo del recurso de reposición. Siendo esto así, ninguna persona afectada por un determinado acto administrativo está obligada por ley a tener que esperar el resultado del recurso de reposición que facultativamente haya decidido otro interesado interponer, pues la estrategia procesal de cada uno de ellos puede ser distinta a estos efectos y legítima en ambos casos. Y precisamente el legislador, sin desconocer que su actuación incide en la esfera jurídica de varios interesados, vela por garantizar sus derechos cuando en el art.112.2 obliga a la Administración a dar trámite de audiencia a todos los interesados para que puedan formular las alegaciones que estimen pertinentes antes de dictarse resolución resolviendo el recurso de reposición interpuesto por otro interesado. Y en el caso de desconocimiento de la actuación impugnatoria de los demás interesados, ninguna exigencia cabe.

Una vez afirmado lo anterior, creo que debemos distinguir dos supuestos. Si el interesado que ha optado por interponer directamente recurso contencioso-administrativo ha conocido, por haberse dado cumplimiento al art.112.2 -EDL 1992/17271-, que se está tramitando un recurso de reposición y se le notifica la resolución que allí se dicte, si ésta altera el sentido de la resolución administrativa originaria, tiene la carga de ampliar su recurso contencioso en cumplimiento de lo establecido en el art.36.1 LJCA -EDL 1998/44323- dentro del plazo legal de dos meses del art.46 del citado texto legal. Ahora bien, si no tuvo conocimiento de ello y en defensa de sus derechos interpuso en tiempo y forma directamente el recurso contencioso-administrativo, mi opinión es que no podría perjudicarle un pronunciamiento judicial de inadmisibilidad por interposición anticipada de su recurso, pues ningún precepto legal le obliga a interponer el recurso de reposición, que es potestativo, sin la garantía de que de hacer uso del mismo la Administración vaya a modificar en su beneficio su primer pronunciamiento.

Esta situación ha sido ya abordada de manera expresa y novedosa por la L 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, que mantiene el carácter potestativo del recurso de reposición, cuando en su art.120 («Pluralidad de recursos administrativos»), aptdo 1, prevé que la Administración pueda acordar la suspensión del plazo para resolver el recurso de reposición si se ha interpuesto contra ese mismo acto recurso judicial por otro interesado, hasta que recaiga la pertinente resolución judicial, a lo que añade en su aptdo 2 párrafo 2º «La interposición del correspondiente recurso por un interesado, no afectará a los restantes procedimientos de recurso que se encuentren suspendidos por traer causa del mismo acto administrativo». Ambos apartados, por tanto, parten de la consideración de la posible interposición de recurso contencioso-administrativo sin necesidad de esperar a lo que resulte como consecuencia de que otros interesados hayan optado por interponer recurso de reposición, dando incluso prioridad temporal a lo que se resuelva en sede judicial y no a la inversa según la posición jurisprudencial en interpretación y aplicación de la anterior normativa legal.

El art.25.1 LJCA -EDL 1998/44323-, en lo que aquí interesa, dispone «El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con (...) los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa (...)», y, el art.114 de la vigente L 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, relaciona los actos que ponen fin a la vía administrativa y que, por tanto, pueden ser impugnados en sede jurisdiccional.

Estos actos que ponen fin a la vía administrativa son susceptibles de recurso potestativo de reposición (salvo el que resuelve el recurso de alzada, por disposición expresa de su art.122.3 -EDL 2015/166690-: «Contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión»).

Consiguientemente, el afectado por un acto que pone fin a la vía administrativa (salvo, como se acaba de decir, la resolución de un recurso de alzada, frente a la que solo cabe recurso jurisdiccional), podrá optar entre impugnar jurisdiccionalmente el acto, o interponer, previamente, el recurso administrativo de reposición (art.123), pero en este caso, dice su aptdo 2 -EDL 2015/166690-, «No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto», siendo el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso, el de un mes, “dies a quo” del cómputo del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LJCA -EDL 1998/44323-).

La cuestión que se somete a debate son las consecuencias que se producen, cuando -siendo varios los afectados por el acto originario- uno/s deciden acudir directamente a la vía jurisdiccional, mientras que otro/s, interponen previamente el facultativo recurso de reposición.

Esta circunstancia será irrelevante para el recurso contencioso-administrativo interpuesto/s, si la resolución del recurso de reposición (expresa o presunta, en este último supuesto siempre será desestimatoria) es desestimatoria, ya que permanece inalterado el acto impugnado jurisdiccionalmente (confirmado en reposición expresa o presuntamente), sin que sea necesario, en estos casos, instar la ampliación del recurso a la desestimación expresa o presunta de ese recurso de reposición, ni ésta requiera, necesariamente una nueva impugnación jurisdiccional (STS 16-2-09, rec 1887/07 -EDJ 2009/15205-).

El problema surge, cuando ese recurso de reposición es parcial o totalmente estimado, pues, para la admisibilidad del recurso jurisdiccional previamente interpuesto, será preciso instar su ampliación, en plazo, al nuevo acto que ha sustituido al originariamente impugnado, ya que, en otro caso, devendrá inadmisible por pérdida sobrevenida de objeto.

Pero para ello es preciso tener conocimiento de la existencia del/los recurso/s de reposición interpuesto/s por tercero/s, algo que no ignora la nueva L 39/15 -EDL 2015/166690-, al exigir, con carácter general y para todo tipo de recursos administrativos –art.118.2, la audiencia de los interesados, disponiendo expresamente ese apartado 2 que «Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente», lo que comportará tomar conocimiento del recurso y que, como interesado, se le notifique su resolución expresa, fecha que determinará el «dies a quo» del plazo de dos meses para instar la ampliación de su recurso jurisdiccional a la resolución expresa estimatoria o estimatoria parcial del recurso de reposición (art.36.1 LJCA -EDL 1998/44323-), con la que enervar su inadmisibilidad por pérdida sobrevenida de objeto.

La existencia de una pluralidad de interesados en un procedimiento administrativo ha sido, tradicionalmente, una cuestión regulada de modo insuficiente en nuestras Leyes de Procedimiento Administrativo.

A pesar de la importancia creciente de este tipo de asuntos, no ha existido una regulación de los mismos autónoma, unitaria y con vocación de generalidad. Así, por ejemplo, la L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, se ocupaba solo de aspectos parciales tales como con quién debían entenderse las actuaciones en los casos de solicitudes, escritos o comunicaciones con una pluralidad de interesados (art.33), la publicación de los actos con una pluralidad indeterminada de destinatarios (art.59.6.a), la posibilidad de unificar en una única solicitud las pretensiones de una pluralidad indeterminada de personas con contenido idéntico o similar (art.70.2) o la publicación de la suspensión de la ejecución de actos con pluralidad indeterminada de afectados (art.111.5).

La L 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, no ha venido a remediar la situación descrita. Básicamente, la nueva regulación reproduce los mismos supuestos contemplados en la legislación de procedimiento administrativo derogada. Así, los art.7, 45.1.a), 66.2 y 117.5 de la Ley 39/2015 son un trasunto de los citado en el párrafo anterior, con la única novedad destacada de la introducción de una norma destinada a regular los supuestos de pluralidad de recursos administrativos (art.120).

Ésta disposición contempla un caso muy específico, como es el de que se interpongan por una pluralidad de interesados otros tantos recursos administrativos y simultáneamente se promueva por otro interesado un recurso contencioso-administrativo, y la novedad que introduce, en esencia, es la facultad («podrá acordar», art.120.1 L 39/2015 -EDL 2015/166690-) que se concede a la Administración de suspender la resolución de aquéllos recursos hasta que recaiga pronunciamiento judicial.

La nueva disposición no tiene por objeto directo la regulación de las cuestiones que se someten a debate. Sin embargo, de su texto parece colegirse sin dificultad que se reconoce a los interesados la posibilidad de acudir a la vía contencioso-administrativa, sin necesidad de esperar a la resolución de los recursos administrativos interpuestos por los demás interesados.

En la jurisprudencia, vigente la Ley 30/1992, se aprecian dos líneas interpretativas sobre el alcance de su art.116.2 -EDL 1992/17271-, a tenor del cual: «No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto», disposición, por otra parte, se mantiene en el art.123.2 L 39/2015 –EDL 2015/166690-.

Por una parte, la que podríamos denominar subjetiva, ejemplificada por la STS 14-11-14 (rec 360/2012) -EDJ 2014/200416-, en la que se declara: «tal y como afirma la sentencia de instancia, la interpretación de los artículos 116.2 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271- y 46 de la LJ -EDL 1998/44323-, ha de realizarse desde la perspectiva de aquel que ha interpuesto el recurso de reposición sin que tal previsión vincule a aquellos otros afectados que decidieron no acudir a este recurso potestativo, pues el ordenamiento jurídico, al tratarse de un recurso potestativo, les permitía acudir directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, es posible que la decisión que se dicte en reposición les coloque en una situación jurídica peor o más gravosa que la que tenían antes, en este caso y solo en este, la parte que no recurrió la decisión inicial podrá impugnar esta nueva decisión, pero solo en aquellos extremos en los que su situación quedó agravada como consecuencia de la nueva resolución».

Por otra, la tesis objetiva, que ilustra la STS 21-7-11 (rec 5174/2008) -EDJ 2011/166978-, en la que se mantiene que «si bien es cierto que el recurso de reposición tiene carácter potestativo, su interposición por alguno de los interesados determina que la vía administrativa no pueda considerarse definitivamente terminada ni quepa, por consiguiente, interponer el recurso contencioso-administrativo. El art. 116.2 LRJ-PAC -EDL 1992/17271- es claro y terminante a este respecto. Dado que el acto administrativo recurrido podría aún ser modificado por la Administración, la voluntad de ésta no queda definitivamente formada hasta que se resuelve, si algún interesado libremente decide interponerlo, el recurso de reposición. De aquí que no sea exigible a un interesado distinto del que interpone dicho recurso que acuda inmediatamente a la vía jurisdiccional. Ello no sólo conduciría a la difícilmente justificable conclusión de que la vía administrativa termina en momentos distintos para las diferentes personas afectadas por un mismo acto administrativo, sino que -llevando las cosas hasta sus últimas posibles consecuencias- quien así actuara se expondría a que su recurso contencioso-administrativo fuese declarado inadmisible por prematuro».

La nueva regulación introducida por la L 39/2015 -EDL 2015/166690- en los casos de pluralidad de recursos administrativos parece dar argumentos a favor de la primera de las tesis expuestas. Primero, porque se trata de una norma situada sistemáticamente entre los principios generales de los recursos administrativos (Sección 1ª del Capítulo II del Título V). Segundo, porque el supuesto de hecho del que parte la norma se basa precisamente en la simultaneidad de la pendencia de recursos administrativos –«Cuando deban resolverse una pluralidad de recursos administrativos que traigan causa de un mismo acto administrativo (...)»- y recurso contencioso-administrativo -«(...) y se hubiera interpuesto un recurso judicial contra una resolución administrativa o bien contra el correspondiente acto presunto desestimatorio»-. Tercero, porque el recurso contencioso-administrativo a que alude el precepto no se contempla promovido únicamente en relación a la desestimación presunta, caso en el que cabría la posibilidad de reconducirlo al sentido del silencio en relación a los recursos administrativos interpuestos, sino que expresamente refiere una resolución administrativa como objeto de aquél.

En definitiva, la legislación vigente aporta nuevos argumentos a favor de la tesis subjetiva, esto es, a la posibilidad de promoción de recurso contencioso-administrativo por un interesado sin esperar a la resolución expresa o a la desestimación presunta de los recursos de reposición interpuestos por otros interesados en el mismo procedimiento.

Si la Administración, en tal caso, no suspende los recursos administrativos pendientes de resolución y dicta resolución expresa en los mismos, el interesado que interpuso recurso contencioso-administrativo sin esperar a la producción de este evento debería ampliarlo siempre que, como dice la STS 14-11-14 -EDJ 2014/200416-, «la decisión que se dicte en reposición le(s) coloque en una situación jurídica peor o más gravosa que la que tenían antes».

Para ello, claro está, debe imponerse a la Administración la obligación instrumental de notificar a los interesados, a todos ellos, las resoluciones expresas dictadas en los recursos de reposición interpuestos solo por algunos, obligación que cabe inferir de modo natural de la propia regulación contenida en el art. 120 L 39/2015 -EDL 2015/166690-, en el que, si bien para otros casos, se insiste en este aspecto en diversos apartados (aptdo 2º: «El acuerdo de suspensión deberá ser notificado a los interesados (...)»; aptdo 3º: «Recaído el pronunciamiento judicial, será comunicado a los interesados (...)»). No arroja especial dificultad la identificación de estos interesados por la Administración pues, incluso aunque no lo fuera de otro modo, la misma vendría reforzada por la previa interposición de recurso contencioso-administrativo por aquéllos.

El supuesto que se nos plantea se refiere a los casos en que el acto administrativo que se pretende impugnar permite al interesado optar por interponer el recurso de reposición ante el mismo órgano administrativo que lo dictó o acudir directamente a la vía jurisdiccional. El plazo para interponer el primero es de un mes (art.124 L 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-), y de dos meses para el recurso contencioso-administrativo (art.46 L 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-).

La Ley impide la interposición del recurso judicial mientras no sea resuelto el recurso administrativo interpuesto (art.123.2 LPC -EDL 1992/17271-), sea expresamente o de forma presunta por transcurrir el plazo para su resolución. Se trata de evitar la tramitación simultánea de dos recursos con idéntico objeto, lo que en la práctica supondría declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por no ser el acto susceptible de impugnación (art.69.c -EDL 1998/44323- en relación con el art.25 de la LJCA).

Por tanto, si se interpone recurso de reposición, no sólo el afectado no está obligado a interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses para evitar su extemporaneidad, sino que no puede hacerlo ex art.123.2 LPC -EDL 1992/17271-. El acceso a la vía judicial se abre con la resolución del recurso. El plazo de dos meses se contará, en caso de resolución expresa, desde su notificación al interesado; y en caso de desestimación presunta por silencio, el recurso podrá interponerse a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto (art.124.1. 2º párrafo de la LPC), y sin sujeción al plazo de dos meses («en cualquier momento») tal y como confirmó el Tribunal Constitucional al señalar que «la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art.46.1 LJCA -EDL 1998/44323- » (TCo 10-4-14 -EDJ 2014/56893-).

Este régimen plantea particularidades cuando son varios los afectados por el acto administrativo objeto de impugnación, pues puede suceder que uno de los interesados decida acudir directamente a la vía jurisdiccional y el otro, por el contrario, optar por el recurso potestativo de reposición. Lo cual supone analizar, como aquí se nos plantea, hasta qué punto la estrategia impugnatoria de un administrativo puede depender o resultar condicionada por la de otro interesado.

La cuestión no ha sido pacífica entre los Tribunales, con posturas divergentes y supuestos variados.

Así, por ejemplo, se ha considerado que un interesado no puede aprovecharse del recurso de reposición interpuesto por otro para, sin impugnar el originario, recurrir posteriormente la resolución que resuelve la reposición. La STSJ Castilla La Mancha 18-5-09, rec 271/2006 -EDJ 2009/112536-, refiere que «es pacífico que el plazo no se reabre en casos como los de autos, aprovechando que la Administración admitió y resolvió un recurso administrativo interpuesto por otras personas físicas y jurídicas. En consecuencia, el recurso interpuesto por el expropiado debe ser declarado inadmisible por extemporáneo, con arreglo al art.69 e) LJCA -EDL 1998/44323- ». Igualmente, la STSJ de Galicia 30-4-10, recurso 7009/2006 -EDJ 2010/104762-, afirma que la actuación de un recurrente no puede quedar condicionada a la de otro interesado. Y la STSJ Cataluña 17-12-10, rec 309/2007 -EDJ 2010/357183-, en el mismo sentido expuesto argumenta que «el principio pro actione (...) tiene como límite las previsiones de las normas procesales (...) sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiere quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible», añadiendo que «la tutela efectiva (...) art. 24 -EDL 1978/3879- garantiza también a la parte demandada su derecho a obtener la inadmisibilidad del recurso cuando concurre una causa de inadmisibilidad».

No obstante, el Tribunal Supremo sí que ha mantenido, en recientes sentencias, una doctrina que ya puede considerarse consolidada dado el número de pronunciamientos efectuados y la claridad con la que se ha manifestado, tal y como ahora expondremos. Así, el Tribunal Supremo mantiene la postura de que el acto administrativo que es recurrido en reposición no adquiere firmeza en vía administrativa, con lo que no es susceptible de recurso jurisdiccional hasta que se resuelva –expresamente o de forma presunta-, por lo que la impugnación del acto originario al margen del recurso de reposición es improcedente y debería declararse su inadmisibilidad. Así lo dispone la STS 17-9-13, rec 4855/2010 -EDJ 2013/180044-, añadiendo, con cita de la STS 21-7-11, rec 5174/2008 -EDJ 2011/166978-, que «si bien es cierto que el recurso de reposición tiene carácter potestativo, su interposición por alguno de los interesados determina que la vía administrativa no pueda considerarse definitivamente terminada ni quepa, por consiguiente, interponer el recurso contencioso-administrativo. El art.116.2 LRJ-PAC -EDL 1992/17271- es claro y terminante a este respecto. Dado que el acto administrativo recurrido podría aún ser modificado por la Administración, la voluntad de ésta no queda definitivamente formada hasta que se resuelve, si algún interesado libremente decide interponerlo, el recurso de reposición. De aquí que no sea exigible a un interesado distinto del que interpone dicho recurso que acuda inmediatamente a la vía jurisdiccional. Ello no sólo conduciría a la difícilmente justificable conclusión de que la vía administrativa termina en momentos distintos para las diferentes personas afectadas por un mismo acto administrativo, sino que –llevando las cosas hasta sus últimas posibles consecuencias- quien así actuara se expondría a que su recurso contencioso-administrativo fuese declarado inadmisible por prematuro».

Pero esta afirmación no puede considerarse absoluta y aplicable a cualquier supuesto. Pensemos en el caso de que el administrado haya interpuesto su recurso judicial antes de que el otro interesado presente el suyo de reposición; o que, interponiéndolo después, lo haya hecho sin tener noticia de aquel recurso administrativo. En estos casos la solución no puede ser la expuesta, no sería aceptable que el Tribunal se despache con una declaración de inadmisibilidad del recurso. El recurrente en estos casos ha actuado correctamente empleando una de las dos opciones que le da el Legislador (recurso jurisdiccional) sin tener conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo por el otro.

Surge aquí el problema de cómo integrar en el recurso contencioso administrativo interpuesto la nueva resolución administrativa que sustituye a la original objeto de impugnación. ¿Procedería la ampliación del recurso a ésta, esta ampliación es imperativa, que consecuencias tendría no hacerlo en los términos exigidos legalmente?

El art.36 LJCA -EDL 1998/44323- señala que el demandante podrá solicitar, dentro del plazo que señala el art.46 (es decir, dos meses), la ampliación del recurso.

La ampliación no sería necesaria si la nueva resolución no altera la inicial impugnada, pero sí por el contrario cuando se modifica la misma. Si la resolución posterior no afecta al objeto esencial de su recurso, la ampliación no se puede calificar como imprescindible (TCo 231/2001, de 26 noviembre -EDJ 2001/53293-, STS 6 -2-09, rec 1887/2007 -EDJ 2009/15205-).

Recientes sentencias del Tribunal Supremo inciden en los argumentos expuestos, como la STS 25-2-14, rec 2635/2011 -EDJ 2014/25761-, STS 24-1-14, rec 2402/2011 -EDJ 2014/4615-, STS 22-1-14, rec 1127/2011 -EDJ 2014/4613-.

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