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URBANISMO

Régimen urbanístico aplicable a las licencias de obras: el vigente a la fecha de la solicitud o el del momento de su resolución

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado. Director del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

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Una disposición reglamentaria autonómica establece que las licencias deberán otorgarse de conformidad con la ordenación vigente en el momento de la resolución de la solicitud o con la vigente en la fecha en la que concluya el plazo máximo de resolución y notificación (que, pongamos por caso, es de dos meses).

Supongamos que “A” y “B” solicitan licencia el 2 de febrero de 2017 para hacer el mismo tipo de obra, en dos solares contiguos sometidos al mismo régimen urbanístico.

“A” recibe el día 2 de marzo de 2017 la notificación de la concesión de la licencia que había solicitado.

“B”, en cambio, recibe una notificación el día 30 de marzo de 2017 conforme a la cual se le hace saber que ha quedado suspendida la tramitación de su solicitud como consecuencia de una suspensión general de carácter potestativo del procedimiento de concesión de licencias, acordada el día 15 de marzo anterior con el fin de estudiar la modificación del planeamiento.

Transcurrido cierto tiempo, entra en vigor el planeamiento y la solicitud de licencia de “B” es denegada como consecuencia de la modificación del régimen urbanístico aplicable a su finca. Recibe, eso sí, una indemnización por los costes de redacción del proyecto, además de serle devueltas las exacciones satisfechas.

La situación que acabamos de describir, ¿supondría la plasmación de un agravio comparativo? Sin perjuicio de que para la Administración no es obligatorio agotar el plazo máximo de resolución y notificación, ¿dejaría de ser un agravio si se demostrara que en el trato diferencial sólo influyó, por ejemplo, la diferente carga de trabajo de los técnicos encargados de supervisar cada expediente?

En definitiva, desde la perspectiva de la seguridad jurídica y de la igualdad en la aplicación de la norma jurídica, ¿resultaría válido ese reglamento al referir el contraste de la legalidad urbanística de la licencia al momento de su resolución?

Si la misma reglamentación autonómica protege las solicitudes de licencia amparadas en un certificado de aprovechamiento urbanístico y en ese caso establece que el régimen a tomar en consideración deberá ser el vigente en la fecha de la solicitud del certificado, ¿no debería aplicarse un criterio análogo con las solicitudes de licencia no precedidas de certificado, aunque tomando en consideración, en tal caso, la fecha de la solicitud de licencia?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de julio de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


La cuestión que se somete a consideración de los integrantes de este grupo de estudio es una cuestión antigua en nuestro derecho urbanístico y directamente conectada con el principio de legalidad y el carácter reglado de las licencias urbanísticas.

Este carácter reglado de la licencia urbanística, que ahora desde la perspectiva de la legislación estatal se contiene en el artículo 11 del  Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana –EDL 2015/188203-, supone la vinculación de la Administración actuante a la normativa jurídica aplicable y por tanto no cabe otra opción más que resolver la solicitud de licencia conforme al planeamiento y a la legislación urbanística vigente, y no a la que en un futuro pudiera existir (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1989 -EDJ 1989/934-).

En efecto, el “ius variandi”  que la Administración ejerce con cierta habitualidad en relación al planeamiento urbanístico chocaría con el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución –EDL 1978/3879- si el solicitante de una licencia  pudiera ver resuelta su solicitud conforme a la normativa no vigente en el momento de la solicitud. Esto ha planteado importantes problemas en torno a los supuestos en que la Administración retrasa el otorgamiento expreso de una licencia solicitada, y durante el lapso de tiempo de ese retraso se produce una modificación efectiva del planeamiento aplicable.

Pues bien, la jurisprudencia ha resuelto esta cuestión señalando que la normativa aplicable será aquella efectivamente vigente cuando se dicta la resolución administrativa, siempre y cuando ésta se dicte dentro del plazo para resolver que al efecto se recoge en el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -EDL 1955/46-. Si la Administración incumple ese plazo para resolver, y con el fin de evitar que quede a su arbitrio la elección de la normativa a aplicar, esta jurisprudencia señala que será aplicable la normativa vigente en el momento de la solicitud.

Mantiene el Tribunal Supremo que “tratándose de una materia eminentemente reglada, y a fin de que no quede al arbitrio de la Administración eludir la aplicación de la normativa procedente a través del expeditivo procedimiento de dilatar la decisión con tramites que pueden ser innecesarios o con una actividad que pudiera dar lugar a un régimen urbanístico nuevo que impida la concesión, la licencia se otorgara o denegará conforme a la normativa vigente en el momento de la solicitud”. En idéntico sentido a la citada, la Sentencia de 26 de mayo de 1986 –EDJ 1986/15363-, y la de 2 de febrero de 1989 -EDJ 1989/934-, antes referida, todas ellas del Tribunal Supremo.

Desde esta perspectiva no parece que exista aparente vicio de legalidad en la actividad administrativa descrita en el texto que contiene los interrogantes, ya que la distinta suerte que corrieron las solicitudes de licencia no se debe a infracción normativa alguna, sino a los ritmos de despacho de expedientes administrativos por parte de la Administración Pública de referencia.

Otra cosa muy diferente seria que se acreditase que la falta de igualdad de trato pudiere deberse a otros motivos menos confesables, y no, insistimos, al funcionamiento ordinario, pero desigual de dos unidades administrativas que tramitan igual tipo de asuntos.

En relación con el resto de los interrogantes planteados, su respuesta, a nuestro juicio, se debe dar desde la perspectiva del principio de legalidad. No de otra manera debe entender el principio del que parte el texto, y al que ya nos hemos referido. La licencia se otorga o deniega conforme al plan, es un acto reglado, y el planeamiento aplicable no puede ser otro que el vigente cuando se solicitó la licencia, a salvo que se incumpla la obligación de resolver en tiempo y forma, en cuyo caso el planeamiento a tener en cuenta debe ser el  vigente cuando se debió de cumplir con esa obligación de resolver.

En consecuencia, ese respeto al principio de legalidad y a la consideración de la licencia como acto reglado es el que debe inspirar las normas que regulan el otorgamiento de las licencias urbanísticas.

La existencia de una norma que fundamentara el otorgamiento de licencias en un certificado de aprovechamiento previo pudiere entra en contradicción con el principio de legalidad y el “ius variandi” de la administración para modificar o revisar el planeamiento.

Si el certificado vincula de futuro a la administración, consolidará el planeamiento anterior, que puede entrar en contradicción con uno nuevo, vigente o pendiente de entrar en vigor cuando se solicite la licencia.

No resulta sencillo anteponer un supuesto derecho adquirido por la solicitud de un certificado de aprovechamiento a la aplicación de la norma vigente cuando realmente se inicia el procedimiento de otorgamiento de una licencia con la solicitud de la misma.

Piénsese que precisamente el ordenamiento jurídico habilita fórmulas para evitar consolidar esas situaciones contrarias al planeamiento futuro, previendo la suspensión del otorgamiento de licencias urbanísticas cuando se va a iniciar o se ha iniciado una modificación del planeamiento urbanístico.

Y es que precisamente ese es el caso que plantea el supuesto propuesto, ya que si se suspende el otorgamiento de licencias con carácter previo a la eventual reforma del planeamiento, la norma aplicable será la vigente cuando se solicitó la licencia, siempre y cuando se resuelva en plazo, y ello aun cuando se resuelva ya esté desplegando sus efectos la suspensión de licencias.

No se nos oculta que el dilema que se nos plantea tiene puntos de contacto muy intensos o estrechos con la inveterada doctrina del Tribunal Supremo a propósito del art. 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales –EDL 1955/46- (por todas, ver la STS 3ª5ª, de 30 de abril de 2010, casación 1567/2006 -EDJ 2010/71322-).

Según esa doctrina, ante una solicitud de licencia urbanística seguida de una modificación sobrevenida del planeamiento urbanístico aplicable, podían plantearse dos escenarios:

1º: La resolución de la solicitud de conformidad con el nuevo planeamiento si el acto resolutorio había sido dictado y notificado sin agotar el plazo máximo establecido normativamente a tales efectos, o

2º: La resolución del expediente de conformidad con el planeamiento vigente en el momento de formularse la solicitud de licencia, para el caso de dictarse acto expreso fuera de plazo.

Sin embargo, el tiempo no ha transcurrido en balde. Nos hallamos ante un escenario en el que la competencia sobre la materia es autonómica desde hace décadas; viéndose afectada, con ello, la virtualidad práctica de la doctrina que acabamos de citar y siendo otros los órganos jurisdiccionales llamados a establecer pautas interpretativas sobre el derecho territorial.

Así las cosas, una interpretación meramente literal del precepto reglamentario autonómico que se nos ha puesto como ejemplo, resultaría difícilmente conciliable con el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE –EDL 1978/3879-) y con el principio de igualdad y no discriminación (art. 14 CE).

Al abordar la temática de los plazos máximos de resolución y notificación, a veces perdemos de vista que agotar esos plazos no es precisamente obligatorio; y que, por el contrario, no agotarlos es signo de adherencia a los principios de celeridad y eficacia. Por esa razón, se me hace difícil sostener la conformidad a derecho de una hipótesis como la que nos ha sido planteada.

Considero que habría que buscar una exégesis del precepto reglamentario autonómico que permitiese –en supuestos como el de “autos”- estar al planeamiento vigente en el momento de la solicitud de licencia para el caso de ser menos favorable para el particular la ordenación urbanística vigente en el momento del dictado del acto resolutorio.

Se trataría de un imperativo de justicia; pero también de seguridad jurídica.

Ocurre, además, que con la irrupción legal de la “comunicación” y de la “declaración responsable”, en la hipótesis del sujeto B que nos ha sido planteada,  el agravio aun sería más doloroso.

Repárese en que el art. 69.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690-, ha venido a establecer con carácter básico que las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán el reconocimiento o ejercicio de un derecho, o bien el inicio de una actividad “desde el día de su presentación”, que es tanto como decir que surtirán efectos desde esa fecha y, por ende, de conformidad con la normativa vigente en ese mismo momento.

Se nos dirá que el presunto agravio que hemos anudado a la hipótesis del ciudadano B, podría haberse visto conjurado mediante la solicitud de un certificado de aprovechamiento urbanístico (a librar, por lo común, en el plazo máximo de un mes, de conformidad con el planeamiento vigente al tiempo de su solicitud).

Y, ciertamente, de haber solicitado B ese certificado al mismo tiempo que la licencia, la modificación sobrevenida del planeamiento no habría impedido el otorgamiento de aquélla conforme al planeamiento vigente en la fecha de su solicitud.

Y esa eventualidad no hace sino poner en mayor evidencia la artificiosidad del trato diferenciado que habría que dispensar a hipótesis como la del sujeto B, de recurrir ciegamente a una interpretación meramente literal y aislada del reglamento autonómico.

Con mayor razón si tenemos en cuenta que toda solicitud de licencia lleva implícito el deseo o cuando menos la expectativa de conocer o de ver confirmado el único régimen urbanístico asequible en esos momentos, que no es otro que el vigente en la fecha de ingreso de la solicitud -con el correspondiente proyecto o memoria- en el registro municipal de documentos.

No se nos escapa el interés público urbanístico que habría llevado a la adopción de unas previsiones reglamentarias como las que nos han sido puestas como ejemplo; pero ese interés público debería verse satisfecho o protegido diseñando y aplicando con más acierto la suspensión general del procedimiento de concesión de licencias. O modificando, en su caso, el régimen jurídico del certificado de aprovechamiento urbanístico. O acaso anteponiendo un periodo de carencia al plazo máximo de resolución y notificación de las solicitudes de licencia.

Nunca –y esta es una opinión particular- de la forma en que lo habría hecho la reglamentación autonómica que nos ha sido puesta como ejemplo.

En otro orden de cosas, no parece que, ante hipótesis como la del ciudadano B del ejemplo analizado, sean de recibo las consecuencias que hemos visto; para el interesado derivadas del azar; o dicho de otra manera: derivadas de un mal reparto de la carga de trabajo en los servicios técnicos municipales.

Ocurre, además, que ante escenarios como el que nos ha sido servido para recabar nuestra opinión, menester sería ser renuente, porque una norma que hace posible una paradoja como la que hemos podido analizar,  podría ser utilizada para dispensar tratos de favor inaceptables; y ello, mediante la resolución expeditiva o rápida de determinadas solicitudes de licencia y no de otras.

La única forma de conjurar un riesgo de tal naturaleza sería la de optar por la solución más favorable para el interesado de entre las tres siguientes: la aplicación del planeamiento vigente en el momento de formularse la solicitud; la aplicación del planeamiento vigente al tiempo de resolverse aquélla; o la aplicación del planeamiento vigente al concluir el plazo máximo de resolución y notificación (esto último, para el caso de acto administrativo extemporáneo).

En relación con el régimen jurídico aplicable a las licencias urbanísticas el Tribunal Supremo ha venido siguiendo un criterio constante desde la sentencia de 15 de abril de 1981 -EDJ 1981/7107- que se aproxima al mantenido por la regulación autonómica controvertida, conforme a la cual las licencias deberán otorgarse de conformidad con la ordenación vigente en el momento de la resolución de la solicitud o con la que lo esté en la fecha en la que concluya el plazo máximo de resolución y notificación.

Sin embargo, esta regulación deja un espacio tenebroso en que no define el régimen aplicable, por lo que son necesarios determinados matices para perfilar adecuadamente la posición jurídica del administrado según que la Administración resuelva dentro de plazo o no.

De acuerdo con esta jurisprudencia la esencial diferenciación entre las situaciones relativas a la concesión de licencias de nuevas construcciones, pendientes de resolución en el periodo de modificación de la ordenación, está condicionada por la resolución expresa de la Administración dentro de los plazos correspondientes (que entonces estaban impuestos por el art. 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales –EDL 1955/46-).

Si la Administración resuelve dentro de plazo, cumpliendo así la obligación de resolver expresamente, la normativa aplicable para la concesión o denegación de la licencia es la vigente en el momento de dictarse la resolución, pues, una vez aprobados definitivamente los planes de ordenación urbana y sus ordenanzas y publicados en la forma que se exige por la Ley, su observancia es obligatoria tanto para la Administración como para los administrados, sin que se puedan conceder dispensas que permitan otorgar licencias que no se ajusten a la nueva ordenación.

En cambio, “si la Administración, infringiendo el deber de resolver las solicitudes en los plazos marcados, deja transcurrir el tiempo sin actuar conforme a la normativa aplicable en esos momentos, la doctrina anterior no cabe aplicarla, pues sería tanto como permitir unas suspensiones en la concesión de licencias, suspensiones indefinidas no autorizadas, y en perjuicio de los administrados y de la marcha de las ordenaciones urbanísticas; por lo que en esos casos, la norma aplicable será la vigente en el momento de la presentación de la solicitud”.

Este razonamiento me parece totalmente sostenible y lógico, y persigue, como señala la STS de 22 de julio de 1995 -EDJ 1995/5776-, “armonizar las exigencias del interés público y las garantías del administrado atendiendo a las demandas de aquél y a garantizar los derechos de éste frente a las consecuencias de una dilación administrativa“. En mi opinión, la única interpretación aceptable de la normativa autonómica sería la de que las resoluciones posteriores al plazo legal de resolución expresa deben acomodarse al régimen jurídico del momento en que se solicitó la licencia.

Ahora bien, cabe plantearse qué ocurre en el caso de que se produzca la suspensión, automática o facultativa, del otorgamiento de licencias. Para valorar esta circunstancia, hay que tener en cuenta que se trata de una medida cautelar, encaminada a asegurar la efectividad de un planeamiento futuro, que trata de impedir que se produzcan aprovechamientos del suelo que, pese a ser conformes con la ordenación en vigor, vayan a dificultar la realización efectiva de un Plan nuevo, evitando así que éste nazca como un mero dibujo muerto.

De cara a lo que aquí se debate es importante retener que el efecto de la suspensión es la no tramitación ni resolución de ninguna solicitud de licencia mientras subsista la medida cautelar, quedando afectadas no sólo las peticiones formuladas después de la publicación de la suspensión, sino también las anteriores.

El planteamiento para resolver el dilema es paralelo al visto al tratar del régimen jurídico. Debe distinguirse entre los casos en que, en el momento de producirse la suspensión, la Administración se encuentra dentro de plazo para resolver sobre la solicitud de licencia de aquellos en que ese plazo haya transcurrido.

En el primer supuesto, la suspensión producirá la consecuencia de que el régimen jurídico aplicable sea el del momento de la resolución, salvo que la suspensión entretanto quedara sin efecto. En cierta medida, la suspensión justifica que la Administración pueda resolver fuera de plazo y que aplique el nuevo régimen jurídico. Si no, la medida cautelar carecería de objeto.

Conforme a la misma regla de tres, si la suspensión se adopta cuando ya ha transcurrido el plazo de resolución, la congelación de régimen jurídico se produce en ese instante, en el que resultaba aplicable el correspondiente al momento de la solicitud.

En cuanto al agravio comparativo entre quien le han resuelto favorablemente pocos días antes de acordar la suspensión y al que no, en principio todo indica que la Administración podría hacerlo. Ahora bien, es sospechoso y, a lo mejor, donde habría que indagar es en las razones que le han hecho darse tanta prisa en conceder esa licencia, lo que podría generar actuaciones fuera del ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por último, queda el tema de la configuración que la regulación autonómica da a las consultas urbanísticas, respecto de las que establece que el régimen aplicable será el correspondiente a la fecha de solicitud del certificado urbanístico.

Ciertamente, parece poco coherente que se imponga tal límite a la Administración respecto de una consulta urbanística cuando respecto de la solicitud de licencia se le da un margen de libertad mayor.

Sin embargo, me parece un problema más aparente que real porque, si la ordenación urbanística del municipio se encuentra en la tesitura de evolucionar, lo que la autoridad urbanística no es concebible que haga es emitir un certificado urbanístico que desconozca la realidad de sus intenciones de cambiarla.

Entiendo que, en una situación como esa, nada impediría a la Administración que librara un certificado en el que explicara que la situación a la fecha de la presentación de la solicitud era una, pero que la Administración dispone del plazo para resolver para aplicar una nueva regulación, si sobreviniese dentro de ese periodo, y que, además, tiene la facultad de suspender el otorgamiento de licencias o que, incluso, puede haber procedido ya a suspenderlo, de manera que si se solicita una licencia se suspenderá su tramitación y resolución, y que el régimen aplicable será el nuevo y no el antiguo.

En fin, que veo que no hay armonía entre las dos previsiones pero no alcanzo a vislumbrar qué transcendencia práctica se podría derivar de ella.

Se nos propone en esta ocasión un interesante problema de derecho transitorio, relativo a la normativa que rige los procedimientos para otorgar una licencia urbanística según el tiempo en que se solicitan y/o resuelven, y cómo influyen los eventuales cambios del ordenamiento urbanístico según la fase del procedimiento en que nos encontremos.

El tema no es novedoso y ha sido objeto de atención doctrinal y jurisprudencial desde hace, al menos, veinte años. Entiendo que el acercamiento a este tema debe hacerse desde una perspectiva nueva, como es la óptica del derecho a la igualdad y la seguridad jurídica.

La regulación de distintos regímenes aplicables a las licencias urbanísticas en atención al momento temporal de contraste, ¿supone un agravio comparativo para los interesados?

Siempre se ha dicho que, como regla general, la normativa aplicable a una solicitud de licencia es la vigente en el momento de producirse la solicitud, en virtud del principio tempus regit actum que se desprende del artículo 9.3 de la Constitución española –EDL 1978/3879-.

Numerosas sentencias afirman, en relación con la normativa aplicable para resolver el otorgamiento o la denegación de una licencia, que "si a la entrada en vigor de una nueva ordenación no han transcurrido tres meses a partir de la solicitud de las licencias, será́ esta nueva normativa la aplicable para resolver tal solicitud; y si hubiese transcurrido ya aquel plazo, procederá́ la aplicación de la normativa vigente al tiempo de la petición de licencia; este plazo de tres meses se ha establecido en razón a los criterios que la Ley de Procedimiento Administrativo, vigente a la sazón, mantiene en aplicación de sus artículos 61.1 y 94.1 -EDL 1992/17271- en el silencio administrativo negativo" (por todas, STS 728/1998 –EDJ 1992/1359-).

Este criterio permite armonizar las exigencias del interés público y las garantías del interesado frente a las consecuencias de una excesiva dilación administrativa.

Como se ve, el Tribunal Supremo hace una distinción razonable que atiende al plazo de resolución y notificación del procedimiento de concesión de las licencias. Si cuando entra en vigor la nueva ordenación urbanística no ha transcurrido el plazo máximo de resolución, la licencia se resolverá conforme a la nueva normativa, con independencia de su fecha de la solicitud; mientras que si el otorgamiento de la licencia se produce fuera del plazo máximo de resolución, operando ya el silencio administrativo, la normativa aplicable será la que se encuentre en vigor al tiempo de la solicitud de la licencia.

En definitiva, transcurrido el plazo máximo de resolución, la licencia no puede verse afectada por las alteraciones en la ordenación del planeamiento urbanístico producidas durante el procedimiento de concesión y ha de resolverse atendiendo a la normativa vigente en la fecha de la solicitud (por todas, STS 7173/2000 –EDJ 2000/34108-).

Esta situación descrita, que puede variar en la legislación urbanística autonómica, supone un agravio comparativo para los solicitantes, ya que da un trato diferente a situaciones idénticas en función de si la Administración agota o no el plazo máximo de resolución y notificación, es decir, según la mayor o menor diligencia en su tramitación.

Las consecuencias de la nueva normativa en vigor pueden ser más favorables o más gravosas para el solicitante de la licencia (por ejemplo, porque impidan el uso solicitado), de modo que deberá fijarse la indemnización correspondiente. También está claro que la Administración no tiene obligación de agotar el plazo máximo de resolución, aunque sí de resolver antes de dicho plazo.

Para los casos en que pueda influir la diferente carga de trabajo de los técnicos encargados de los expedientes, sería posible acordar una ampliación de los plazos prevista en el artículo 32 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común –EDL 2015/166690-, "si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero" y en el artículo 23 de la misma norma, "cuando se hayan agotado los medios personales y materiales disponibles".

Por otro lado, también sería oportuno adoptar una medida cautelar de suspensión de las licencias ante cualquier cambio previsto del planeamiento, que es una medida legítima para proteger la efectividad del planeamiento que se proyecta y que además está expresamente prevista en la normativa urbanística autonómica.

Hay que recordar que tampoco se pueden adquirir por silencio administrativo licencias urbanísticas contrarias al ordenamiento jurídico, según el artículo 11.3 del TRLS'15 –EDL 2015/188203-. En definitiva, estamos ante situaciones previsibles y con una solución específica en la normativa general, así que el trato desigual no está justificado.

Desde la perspectiva de la seguridad jurídica y de la igualdad en la aplicación de la norma, no sería válida una norma urbanística que refiera el contraste de la legalidad urbanística al momento de la resolución de la licencia.

La STSJ de las Islas Baleares 529/2016 -EDJ 2016/200009-, utiliza el argumento de la autonomía de procedimientos para resolver un conflicto similar relativo a la irretroactividad y a la fecha de contraste de la legalidad de la licencia (FJ. 3). Allí se trataba de valorar una actividad declarada de interés general según la normativa vigente al tiempo de resolverse en plazo dicha declaración, que ya no pudo obtener la posterior licencia al haberse alterado la normativa aplicable para su otorgamiento.

Los casos no son equiparables, pero nos sirven de contraste cuando lo comparamos con el procedimiento para obtener el certificado de aprovechamiento urbanístico, trámite regulado, por ejemplo, en la legislación urbanística catalana.

Dado que las solicitudes de licencia amparadas en un certificado de aprovechamiento urbanístico se rigen por el régimen urbanístico vigente en el momento de su solicitud, no es lícito aplicar un criterio diferente para las licencias no precedidas de dicho certificado.

En definitiva, la fecha de referencia para contrastar la legalidad urbanística debería ser la de la solicitud de la licencia, o lo que es lo mismo, las licencias se otorgarán conforme a la normativa vigente al tiempo en que debería resolverse en plazo su solicitud, y no conforme a una normativa posterior, salvo que por las circunstancias concurrentes se acuerde una ampliación del plazo o se adopte una medida cautelar de suspensión.

A fin de dar adecuada respuesta a las preguntas que se nos plantean en el presente tema es preciso elucidar, en primer término, si el régimen establecido en la norma reglamentaria autonómica de referencia respeta las exigencias indeclinables de los principios de igualdad y seguridad jurídica.

Si no fuera así, resultaría evidente que su aplicación habrá de generar, de manera inevitable, agravios comparativos contrarios a Derecho; ahora bien, supuesto que la norma autonómica respete esos principios constitucionales, el problema, de existir, se trasladaría al plano de la aplicación de la norma, por lo que la eventual nulidad del acto no sería por sí sola causa de invalidez de la disposición reglamentaria que le sirve de cobertura.

Puestos en esta tesitura, convendrá asentar como premisa insoslayable de nuestra reflexión la distinción entre la conformidad de una norma con la Constitución y lo que podríamos denominar la opción por el “óptimo constitucional”.

No le corresponde al operador jurídico, menos si cabe a quien se limita a emborronar unas cuartillas, definir la mejor solución constitucionalmente posible, o aquella otra que satisface en mayor medida las aspiraciones del texto constitucional, sino que ha de limitarse a formular un juicio sobre la conformidad de la norma controvertida con la Constitución.

Que la función del operador jurídico haya de ceñirse al ámbito referido se explica sobradamente a poco que se repare en que solo el autor de la norma ostenta legitimación democrática de primer grado (el legislador) o posterior (siguiendo a Böckenförde), podemos hablar de una cierta gradación de esa legitimidad democrática, en función de la proximidad del autor de la norma reglamentaria con el Parlamento, representante de la ciudadanía, del pueblo, única fuente legítima de emanación de los poderes ex art. 1.2 CE –EDL 1978/3879-).

En el caso, no creo que la norma autonómica resulte de suyo contraria al principio de igualdad. A decir verdad, la norma en cuestión asienta un criterio para la resolución de las solicitudes de licencias urbanísticas que no merece ningún reproche. En virtud de ese criterio, las solicitudes han de resolverse —perdónese la expresión— conforme a la norma vigente al momento de resolverse.

Puede parecer una emulación de la famosa cláusula primera de los hermanos Marx, pero no hay tal: lo que hace la norma autonómica es atenerse al principio tempus regit actum, de suerte que la petición habrá de ser respondida conforme a la norma vigente no al momento de formalizarse dicha petición sino a la aplicable cuando reciba respuesta.

La solución reglamentaria no me parece cuestionable pues si el planeamiento urbanístico ha cambiado “en favor” del solicitante, ninguna justificación tendría denegar una petición que podría concederse solo con que se reiterara en fecha posterior. Por el contrario si el planeamiento urbanístico ha variado “en perjuicio” del solicitante, ninguna explicación tendría que se concediera licencia contraria a planeamiento y que, en el mejor de los casos, abcaría a una situación fuera de ordenación.

Junto con este criterio, el reglamento introduce una excepción parcial. Para la hipótesis de que la Administración no resuelva en plazo, se fija un dies ad quem no solo procesal sino también sustantivo.

De modo que las resoluciones dictadas fuera de plazo se retrotraen al último día hábil en que debieron haberse dictado y notificado al interesado. Esta opción resulta algo más discutible, pues nada impediría que entre la fecha de finalización del plazo y la de resolución efectiva hubiera sobrevenido una modificación del planeamiento en alguno de los dos sentidos apuntados en el párrafo anterior. Si así fuera, no tendría sentido que se dictara una resolución que, bien negara un derecho que sobrevenidamente ha de entenderse reconocido al peticionario, bien le facultara para llevar a cabo un acto de uso del suelo contrario a plan.

Nada de esto sucede en el caso que se somete a nuestra consideración pues ha mediado una suspensión de la tramitación de licencias al procederse a una reforma del planeamiento, lo que ha permitido preservar la integridad de la nueva ordenación de los usos del suelo llevada a cabo por el titular de la potestad de planeamiento.

Tampoco ha habido un agravio comparativo en términos estrictamente jurídico pues a los dos peticionarios se les ha aplicado exactamente el mismo régimen: el dimanante del planeamiento vigente al momento de dictarse la resolución definitiva. Se nos dice expresamente que la causa de las dilaciones acaecidas en uno de los expedientes es puramente estructural, por lo que cabe excluir cualquier actuación ilícita de los responsables de la tramitación del expediente y debemos atenernos, por consiguiente, a las normas jurídicas que disciplinan esa tramitación y los términos en que debe conducirse la Administración al resolver de manera definitiva la solicitud.

Cierto es que el planeamiento ha variado entre la resolución de una y otra petición, como también es cierto que esa variación ha dado como consecuencia que aquello que se concediera en un primer momento luego es denegado.

Cierto es, también, que existe un elemento de alteridad suficiente para poder formular un juicio de igualdad al tener ante nosotros un términos más que adecuado de comparación. Pero no es menos cierto que el cambio de criterio está absolutamente justificado y el distinto tratamiento se funda en una actuación objetiva y razonable, como es el cambio sobrevenido de planeamiento. La igualdad supone tratar de igual modo a personas o grupos de personas que se encuentran en la misma situación y no puede decirse que los dos peticionarios se encontraran en la misma situación al momento de resolverse sus solicitudes, aunque sí puede afirmarse que se hallaban en situación de igualdad al momento de formalizar sus peticiones.

Es importante subrayar, a este respecto, que la igualdad no tiene aquí que ver con la igual solución a ambas peticiones, sino con que la respuesta a ambas peticiones se funde en los mismos criterios jurídicos. Dicho de otro modo, ambos ostentaban desde un principio derecho a que sus peticiones se resolvieran conforme a Derecho, pero al Derecho vigente al momento en que debía acordarse o denegarse la petición que cada uno presentó, no al vigente al momento en que se resolvió otra petición, por similar que fuera contrastadas ambas desde una perspectiva exclusivamente fáctica.

No hay lesión, tampoco, del principio de seguridad jurídica (y de principio cabe hablar en cuanto que se trata de una mandato normativo de optimización) pues ambos peticionarios supieron desde el primer instante cuál era el término para la resolución de su solicitud y, en consecuencia, podían albergar la legítima expectativa de que se resolviera en ese plazo y conforme al Derecho entonces vigentes, salvo que sobreviniera la suspensión de la tramitación de solicitudes, como así sucedió para el segundo peticionario.

En conclusión, no creo que haya vulneración de ninguno de los dos principios garantizados por la Constitución. Es más, supuesto que la hubiera, no se me ocurre una medida reparadora adecuada: otorgar una licencia contra el planeamiento no parece la mejor manera de reparar una lesión al principio de igualdad, siquiera sea solo porque introduciríamos una “compensación reparadora desde la ilegalidad”; tampoco encuentro fundamento razonable alguno para revocar la licencia concedida al primero de los peticionarios, quien no está obligado a soportar el retraso que otro procedimiento —y aquí la alteridad es determinante— pueda experimentar.

Alcanzadas estas conclusiones, no creo necesario proponer un cambio de criterio, menos si cabe cuando ese cambio puede acarrear el riesgo de desvincular la concesión de licencias del planeamiento vigente al momento de su otorgamiento.


Cuando el derecho estatal de suelo y el derecho urbanístico autonómico era suficientemente estable en el tiempo resulta obvio decir que las problemáticas de ordenamiento aplicable a una solicitud de licencia eran mucho más limitadas, aunque no inexistentes.

Pero cuando la inestabilidad temporal en los tiempos presentes es la regla, tanto del derecho estatal –legal y reglamentario- como del derecho autonómico urbanístico –legal, reglamentario y de planeamiento en sus diversas clases- resulta que el problema se acentúa exponencialmente.

Es más, no deja de ser común que ante una duración procedimental más relevante de las titulaciones habilitantes especiales o extraordinarias de naturaleza urbanística, incluso con la concurrencia de actos vinculantes por otras Administraciones, se defienda que una cosa es la fecha de solicitud y otra la fecha de entrada en el registro de esa otra administración, en su caso, para informar lo que proceda y por su distancia temporal ya en una fecha es aplicable un régimen y en la otra otro distinto.

Y ello es así ya que cada administración se centra en atender al caso desde su fecha. Así la administración que recibe la solicitud en su registro considera que esa fecha debe ser el ordenamiento aplicable, pero por la administración informante la fecha decisiva y determinante se considera que la fecha relevante debe ser la de entrada en su registro, una vez se remita el caso por la otra administración.

Pero es que todo ello tiene peor pronóstico cuando de las titulaciones habilitantes simplemente de usos urbanísticos se pasa a lo que fueron las anteriores licencias de actividades clasificadas y ahora en sobradados casos autonómicos al pasarse a las titulaciones habilitantes de tracto sucesivo, en su caso, medioambientales con inclusión de una valoración de la conformidad urbanística –o además quizá siendo exigible una declaración de impacto ambiental-, a tramitar antes, coetáneamente o inclusive hasta posteriormente a la titulación urbanística de su razón.

A no dudarlo con la radical diferencia de duración de las titulaciones urbanísticas respecto a las que se ha hecho referencia y hasta con diferencias que alcanzan acentuados meses. Y claro está el ordenamiento urbanístico temporalmente aplicable a unas puede ser notoriamente diferente a las otras ya que en meses ¿quien asegura que el ordenamiento estatal urbanístico va ser el mismo? Y ¿quién asegura que en todo caso va a existir una sintonía perfecta entre la titulación de obras y usos urbanísticos y la de tracto sucesivo de actividades? ¿Es que cabe el otorgamiento de licencia de obras pero no de actividades o viceversa?

Cuando se ciñe el análisis a la órbita urbanística efectivamente los sistemas en liza no dejan de producir un cierto desaliento ya que, desde luego, deberá estarse atento a si en el ordenamiento establecido se ha previsto un supuesto de ordenamiento aplicable más allá de la fecha de la solicitud, por lo demás siguiendo la tesis jurisprudencial tan conocida de estar a la notificación  de la resolución que se adopte bien dentro o fuera del plazo establecido.

Y se centra el caso de ese modo ya que si es así en el ínterin del plazo para resolver y notificar cabe perfectamente incurrir en una medida cautelar urbanística en defensa del nuevo planeamiento  -en su caso para estudio, por la aprobación inicial, entre otros casos- y hasta en la suspensión del otorgamiento de titulaciones habilitantes en sede de gestión urbanística. Y ello es espectacular verdaderamente ya que en esos casos no son los meses a tener en cuenta sino los años y la certeza de que en su caso pueda tener que irse a dos o tres ordenamientos futuribles es ya verdaderamente una lotería urbanística cierta. Y ordenamientos que pueden ser, si se nos permite la expresión, más expansivos o más restrictivos en aprovechamientos urbanísticos.

Quizá la doctrina que se estableció en su momento con ocasión de una estabilidad normativa buscada por todos y con ocasión además de examinar las relaciones entre solicitante de la licencia y la administración –pero quizá dejando en mal lugar al tercero o vecino que se veía abandonado y seguramente sin reacción posible a la pronta respuesta de la administración en plazo con la aplicación de un ordenamiento o de la disfuncional respuesta extemporánea de la administración que hacía aplicable el otro y anterior ordenamiento- podría evolucionar a posicionamientos de mayor seguridad jurídica y fuera de la complejidad y sorpresa que no es sino terreno abonado en sede de más y más pleitos.

La problemática de las figuras próximas y cercanas a los denominados certificados de aprovechamiento urbanístico también son dignas de comentario cuando para las mismas se establece, ni más ni menos, la aplicación de un ordenamiento de la fecha de su solicitud –fijo y distinto al de la titulación habilitante urbanística- y precisamente todo ello se adorna con la nada baladí concreción que ese aprovechamiento u ordenamiento va a resultar aplicable a la titulación habilitante que se pretenda en el futuro y a una distancia que normalmente se fija en varios meses, congelando de alguna forma ese régimen urbanístico, y sobre todo cuando el adorno llega a situar el caso de forma inmune a las suspensiones de titulación en defensa del nuevo planeamiento y de su gestión.

Con el régimen en liza a resultas de los precedentes jurisprudenciales sentados, a partir quizá de otras circunstancias que ahora ya han evolucionado, parece que normas reglamentarias que apunten a un ordenamiento a las alturas de la fecha de la notificación de la resolución que proceda, en sí y por sí, abstractamente hablando no van a incurrir en vulneración del principio de seguridad jurídica o el principio igualdad.

Otra cosa en que, en concreto y en el devenir de la actuación o dejación de actuación de una administración o de varias concurrentes en el caso, se pueda observar, si así se prueba, patentes y manifiestos casos de agravio comparativo cuando a determinada/s solicitud/es de titulación habilitante –autorización, licencia, comunicación, entre otros supuestos- se obtiene la misma hasta en el mismo día o el siguiente aplicando temporalmente el ordenamiento de esa ubicación temporal y a otra determinada/s solicitud/es de titulación habilitante en plazo y con todas las incidencias de su razón se la hace recaer en un ordenamiento posterior con lo que ello supone de poder materializar mayores o menores aprovechamientos.

A todas esas conductas disfuncionales habrá que tratarlas convenientemente por las reglas generales de rigor, para mantener en sus términos una aplicación en forma del ordenamiento urbanístico que proceda evitando perplejidades, sorpresas o purismos del más variado orden que verdaderamente quizá no tienen explicación atendible.

Ahora bien, va a continuar latente la necesidad de abordar y solucionar debidamente el caso desde la perspectiva sectorial y quizá deba intuirse que debiera redirigirse el supuesto, simplificándolo, a que las titulaciones habilitantes con relevancia urbanística puedan solicitarse o presentarse el mismo día y que el ordenamiento aplicable sea precisamente ese día, a fin de no planear u orbitar en las contradicciones que muestran determinados casos que obligan a estar a un ordenamiento y en otros casos a otro ordenamiento situado días, meses y años posterior. Y si ello es así con la deriva del caso que puede acontecer de enmarañar el supuesto en la órbita de la responsabilidad patrimonial general, que no la limitada en materia de suelo o urbanística.

En esa perspectiva siempre existirá la crítica que denunciaría que se estaría reduciendo la relevancia de las medidas cautelares sobre el planeamiento o la gestión urbanística futuro, que pudieran acontecer en el ínterin entre la fecha de la solicitud y la fecha de la notificación de la resolución. Tesis que ya reacciona tardíamente cuando la situación latente ya era o podía ser perfectamente conocida con anterioridad y se podían actuar esas medidas en esa anterioridad a solicitudes de titulación habilitante.

No obstante no deja de ser hasta sorprendente que se apunte que la Administración puede permanecer expectante y hasta pasiva sin hacer nada o con disculpas del más variado orden y solo cuando se presenta una/s solicitud/es de titulación habilitante inconvenientes se trata de solucionar esa situación, ya de por sí perturbadora, con esas medidas cautelares mirando hacia atrás.

Quizá lo propio es que la Administración en sede de órganos de normativa en su actuación temporal vaya por delante o cuanto menos a la par de las iniciativas que se presenten utilizando el tan conocido principio de prevenir antes que curar.



Soluciones novedosas para viejos planteamientos.

Esta aseveración podría sintetizar el ensayo propuesto, por cuanto la interpretación del conocido adagio tempus regit actum se afronta en esta ocasión desde la óptica que proporcionan los principios de igualdad, de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica en el marco de la aplicación igualitaria de la ley.

Si la jurisprudencia sentó el criterio general de que las licencias -acto reglado por excelencia- deben otorgarse de conformidad con la ordenación vigente en el momento de la resolución, al mismo tiempo matizó que transcurrido el plazo máximo para la notificación de la resolución correspondiente, el régimen jurídico debía ser el vigente en el momento de la solicitud.

Sin embargo, a partir de aquí las respuestas describen un panorama ciertamente disímil, pues frente a quienes consideran que el planteamiento comporta un verdadero agravio comparativo -postulando algunos resolver el trance de la manera más favorable para el administrado-, no faltan quienes entienden, en cambio, que no existe tal agravio al tratarse de situaciones diferentes (contemplando como determinante a estos efectos el cambio de planeamiento) que no reclaman, en consecuencia, una solución idéntica.


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