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Licencias urbanísticas, grados de nulidad y consecuencias

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado Jefe el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

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De acuerdo con el art. 47.1.f de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690-, serán nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos por los que se adquieren facultades careciendo de los requisitos esenciales para ello.

¿Puede hacerse extensiva esta previsión, con carácter general, a las licencias urbanísticas ilegales o contrarias al Plan?

Con el fin de dotar a la norma de un significado tangible (más allá de las licencias declaradas expresamente nulas por la legislación urbanística autonómica), ¿cabría aislar alguna hipótesis de licencia susceptible de no responder a los "requisitos esenciales" fijados normativamente para su obtención?

¿Cuáles serían las consecuencias y los efectos, aplicados al campo puramente urbanístico, entre una licencia nula de pleno derecho y una licencia anulable? ¿Estaría llamado a ser aplicado el principio de proporcionalidad? ¿En qué medida?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de marzo de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


La nueva regulación del procedimiento administrativo común contenida en la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690- afecta  a todo el ámbito de la actuación administrativa desde la perspectiva procedimental y como no podía ser menos también al ámbito de la acción sectorial del urbanismo y de la ordenación del territorio.

En el concreto aspecto de la disciplina urbanística, donde se ejercen fundamentalmente, potestades administrativas de intervención y sancionadoras, quizás la incidencia de la nueva regulación sea, si cabe, mayor. Y ello es así porque las cuestiones procedimentales, las generales y las específicamente sancionadoras, se presentan con mayor intensidad en los procedimientos administrativos en los que las Administraciones publicas ejercen sus potestades disciplinarias. Es el caso de los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas, o en el caso presentado, de revisión de la legalidad de las mismas.

Ciertamente en nuestro derecho urbanístico histórico se ha venido manifestado uno de los supuestos de nulidad de pleno derecho que prevé la actual Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, pero que ya venía recogido en las leyes anteriores.

Nos referimos a la cláusula abierta que ahora contempla el apartado g)  del art. 47.1 d) de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-,  cuando señala que serán nulos de  pleno derecho los actos que incurran en los supuestos establecidos en cualquier otra norma con rango de ley, distinta de la de procedimiento común.

Es el caso de las licencias urbanísticas que afectan a zonas o espacios verdes, infringiendo las previsiones relativas a su preservación, y que ahora recoge el vigente art. 55 del  Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo –EDL 2015/188203-, cuando prevé que serán nulos de pleno derecho los actos administrativos de intervención que se dicten con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres previstos en los instrumentos de ordenación urbanística.

La propia ley del suelo, consciente de la gravedad de estos supuestos que, como decimos, le merecen la sanción de nulidad de pleno derecho y no de anulabilidad, establece medidas precautorias para evitar la consolidación de las obras en curso en que puedan concurrir esos vicios, previendo  la suspensión de los efectos del acto administrativo legitimador y a la adopción de las demás medidas que procedan. En el caso de que  las obras estuvieren terminadas,  prevé que se proceda a su revisión de oficio por los trámites de la legislación procedimental común.

Fuera de estos casos no es fácil detectar un supuesto de nulidad de pleno derecho de una licencia  urbanística que como acto reglado, implica que las facultades de uso, disfrute y explotación del derecho de propiedad del suelo se realicen conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento ese suelo, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien, tal como establece el art. 12 de la Ley del suelo –EDL 2015/188203-, y que ese acto de conformidad, la licencia normalmente, que refiere el art. 11.3 comprobará que lo proyectado sea  conforme al planeamiento urbanístico aplicable.  En esta tesitura lo propio es que nos encontremos ante un supuesto de anulabilidad por contravención del ordenamiento jurídico, art. 48 de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, que prevé como causa de tal vicio cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluido el planeamiento urbanístico.

No es fácil que se dé el supuesto previsto en el 47.1.f) de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, en relación a que serán nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos por los que se adquieren facultades careciendo de los requisitos esenciales para ello. En todo caso y respondiendo al interrogante planteado sobre la extensión de esta causa de nulidad a todas las licencias que contravengan el planeamiento aplicable, no seria fácil identificar “incumplimiento del plan” con “carecer de requisititos esenciales para la adquisición de la facultades que otorga la licencia”. Consideramos absolutamente extensiva esa interpretación de la literalidad del precepto. Otra cosa sería una licencia ilegal, si la causa de la ilegalidad es la prevista como causa de nulidad en una norma de rango de ley, supuestos ya apuntados.

Quizás pudiere concurrir esa nulidad de pleno derecho en los supuesto de apartado d) del art. 47 –EDL 2015/166690-, si concurre una prevaricación administrativa o un delito contra la ordenación del territorio, y en supuestos en los que la licencia se otorgue por un órgano colegiado con infracción de lo dispuesto en la letra e) de ese art. 47, que no será lo habitual a tenor de lo previsto en el art. 20.1.k) de la Ley 7/1985 –EDL 1985/8184-.

Precisamente la voluntad del legislador de aislar de manera específica esos supuestos de nulidad, podría ser elemento que abone la interpretación estricta del concepto disconformidad genérica con el plan de otros supuestos de ilegalidad.

Las consecuencias de la sanción de nulidad de pleno derecho y de la anulabilidad no parecen ser distintas de las que se presentan en el ámbito general de los actos administrativos. Fundamentalmente estaríamos en una diferencia en cuanto a los plazos de reacción frente a la concesión de la licencia ilegal.

Habría que ser especialmente cautos con la aplicabilidad del  proporcionalidad en la consideración de los vicios de legalidad que concurrieran, aspecto este de estricta aplicación de la norma aplicable, sea los genéricos y propios de la anulabilidad o los específicos para merecer la nulidad pleno derecho.

Lo que sí podría acontecer, y de hecho acontece con las consecuencias que desde el punto de vista del restablecimiento de la realidad física alterada pueda provocar el desamparo que sufre el uso o construcción privada sobrevenidamente de respaldo autorizatorio.

No parece tarea fácil la de subsumir en el enunciado del art. 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPAC) –EDL 2015/166690-, los supuestos de concesión de licencias urbanísticas ilegales o contrarias al planeamiento. Dicho, esto, en términos generales.

En primer lugar, porque por ese camino elevaríamos a norma general una categoría jurídica (la de la nulidad de pleno derecho) que desde tiempos inmemoriales, tanto el legislador como la comunidad jurídica han pretendido confinar en hipótesis tasadas, a modo de excepción frente a la regla general de la anulabilidad. Excepción merecedora, como tal, de una interpretación restrictiva.

No se nos oculta la presencia, en la propia LPAC, de un elemento perturbador; a saber: su art. 37.2 –EDL 2015/166690-, según el cual se considerarán nulas de pleno derecho las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria.

Y, como quiera que desde el Poder Judicial hemos venido insistiendo en la naturaleza “reglamentaria” de los planes urbanísticos, no sería de extrañar que más pronto que tarde tuviésemos que hacer frente a impugnaciones de licencias contra Plan, fundadas en  la conjunción de la naturaleza de los instrumentos de ordenación con lo dispuesto en el precepto legal que acabamos de traer a colación.

(Cuestión problemática –la de la naturaleza jurídica de los planes- que además podría llevarnos a poner en entredicho la competencia de los órganos autonómicos subordinados al Gobierno respectivo o a sus integrantes, para ejercitar la vertiente autonómica de la potestad reglamentaria urbanística que fluye, siquiera, en la aprobación definitiva del planeamiento general municipal).

Desde luego, el enunciado del art. 37.2 LPAC –EDL 2015/166690- parece más que objetable. Y, hoy por hoy, la única manera que se me ocurre de cortar de raíz una interpretación literal del mismo –y así salvar la coherencia interna de la LPAC-, sería la de sacarle el máximo partido al epígrafe bajo el que se inscribe el precepto en cuestión; a saber: la “Inderogabilidad singular”. Y ello, para llegar a la conclusión de que el supuesto de nulidad al que pretende referirse el susodicho precepto, podría ser aquel en el que el acto administrativo viciado ha pretendido imponerse a una regulación de carácter general; pero amparándose en el rango jerárquico (igual o superior) del autor del acto infractor.

Retomando lo dispuesto en el art. 47.1.f) LPAC –EDL 2015/166690-, habrá que reparar en que la nulidad que se predica en el mismo, no viene referida a los actos atributivos de derechos o facultades en cuya génesis se hubiera soslayado algún requisito, sino tan solo a aquellos actos dictados de forma expresa o tácita para cuya adopción se hubiesen sacrificado requisitos de carácter “esencial”.

Y como habrá que presumir que el lenguaje de las normas no puede hallarse desprovisto de algún sentido, menester será concluir que el art. 47.1.f) LPAC –EDL 2015/166690- está presuponiendo, implícitamente o por eliminación, la existencia de “requisitos no esenciales” o “menos esenciales”.

Así las cosas, la nulidad de las licencias urbanísticas fundada en el art. 47.1.f) LPAC –EDL 2015/166690-, sólo podría predicarse de las concedidas u obtenidas sin haberse satisfecho condiciones o requisitos legalmente caracterizados como de primera  magnitud.

¿Y cuáles podrían ser esos requisitos?

En primer lugar, los señalados como tales por la legislación urbanística. Hipótesis, ésta, poco previsible ante la posibilidad de que las Leyes autonómicas puedan eludir esa tarea diferenciadora (siempre difícil) mediante la cómoda identificación de supuestos concretos o específicos de nulidad radical, al amparo de la habilitación contenida en el art. 47.1.g) LPAC –EDL 2015/166690-.

Pero, no cabe excluir la posibilidad de que de la legislación urbanística vigente puedan inferirse requisitos “esenciales” y “no esenciales”.

Puede ocurrir que la legislación urbanística distinga entre condiciones o parámetros urbanísticos básicos y no básicos (por ejemplo, a los efectos de establecer el grado de tolerancia aplicable a los llamados “volúmenes disconformes”).

Y en esa dirección, podría suceder que el planeamiento urbanístico estableciese niveles de disconformidad -admisible y no admisible- en lo atinente a la ocupación y profundidad edificable, a la altura máxima o a la edificabilidad máxima. Niveles, éstos, que podrían servir de pauta para distinguir entre requisitos “esenciales” y “no esenciales”.

Y otro tanto de lo mismo podríamos decir para el caso de tomarse como elemento diferenciador (diferenciador de los requisitos esenciales y no esenciales) la gravedad del ilícito desde la perspectiva sancionadora.

No cabe, pues, descartar una evolución, en la interpretación del art. 47.1.f) LPAC –EDL 2015/166690-, similar a la habida para el caso de la total omisión del procedimiento debido; que habría llegado a integrar en su seno la omisión o vulneración de requisitos “esenciales” de ese mismo procedimiento.

Desde luego, la diferencia entre la calificación como “nula o “anulable” de una licencia urbanística no puede ser considerada cuestión menor. La nulidad tiene efectos ex tunc y, en cambio, la anulabilidad los tiene ex nunc, con la ventaja añadida de ser susceptible de “convalidación” (art. 52 LPAC –EDL 2015/166690-).

La nulidad no sana con el tiempo (art. 106.1 LPAC –EDL 2015/166690-), y la anulabilidad sí (art. 107.4 LPAC).

Asimismo, el hecho de que el principio general en la materia sea el de la “anulabilidad”, constituye un obstáculo notable frente a las acciones encaminadas a la revisión de oficio de las licencias, fundadas en causas de anulabilidad, toda vez que el art. 107 LPAC –EDL 2015/166690- circunscribe la legitimación, en tal supuesto, a las Administraciones Públicas.

De todo lo cual se colige la mayor predisposición de las licencias anulables a ser examinadas bajo el prisma de la proporcionalidad; por ejemplo, en sede de ejecución de Sentencias invalidatorias.

Las cuestiones planteadas guardan estrecha relación con el régimen general de la ilegalidad de la actuación administrativa.

Como regla, la ilegalidad del acto administrativo lleva aparejada la consecuencia de su anulabilidad.

Los supuestos de nulidad absoluta o de pleno derecho han de ser recogidos de manera expresa y el art. 47.1, de la Ley 39/2005 -EDL 2015/166690- se consagra a hacer esa concreción.

Si se observa este artículo se puede comprobar que el supuesto de la letra f) (actos expresos o presuntos por los que se adquieren facultades careciendo de los requisitos esenciales para ello) es sólo uno de los casos posibles pues se contienen otros, la mayoría vinculados íntimamente a la actuación administrativa, como son los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, los que tengan un contenido imposible y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Se cierra el catálogo con una clausula residual referida a cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley que, como luego indicaré, viene a propósito en el campo urbanístico.

En fin, teniendo esto en cuenta y centrando la atención en su letra f), se exige que se carezca de los requisitos esenciales para la adquisición de los derechos y facultades.

Por lo tanto, el incumplimiento de cualquier requisito de los que demanda el ordenamiento jurídico no bastará para que pueda declararse la nulidad de pleno derecho y sólo determinará la anulabilidad. Se requiere un elemento cualitativo. Que se trate de un presupuesto que pueda calificarse de esencial, referido bien a las condiciones del sujeto o al objeto sobre el que recaiga la actividad.

Teniendo esto en cuenta me inclino por pensar que la previsión de la letra f) del art.  47.1 de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690- no puede hacerse extensiva a todas las licencias urbanísticas ilegales o contrarias al plan.

Si se comprueba la configuración del régimen de reacción contra la actuación urbanística furtiva creo que esta apreciación se confirma. En el sistema diseñado por la legislación urbanística estatal, y que ha sido sustancialmente incorporado a las legislaciones urbanísticas autonómicas, se puede apreciar que, tanto se trate de obras iniciadas como concluidas sin licencia, la mecánica es la de posibilitar que el promotor legalice la situación.

Además, esta actuación administrativa que puede calificarse de normal, cuando se hayan concluido las obras, se sujeta a un plazo de 4 años a contar desde dicha conclusión. Por consiguiente, esta hipótesis se inscribe dentro de las características generales propias de la anulabilidad al posibilitar al infractor la subsanación de las ilegalidades cometidas y someter el ejercicio de la potestad administrativa a plazo de caducidad.

El contraste con las previsiones más rigurosas en relación con las actuaciones subrepticias ejecutadas en zonas verdes, suelo no urbanizable protegido o espacios libres es importante por cuanto, aunque se deja abierta la puerta a que el interesado pueda emprender las actuaciones necesarias para obtener la autorización de las obras, la reacción de la Administración no se somete a plazo de caducidad y, especialmente, en el caso en que la obra estuviese legitimada por licencia, ésta se declara expresamente nula de pleno derecho.

El art. 55 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (“TRLSRU”) –EDL 2015/188203-, en conexión con el art. 47.1.g) de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, ha agregado esta previsión en la legislación estatal al establecer que serán nulos de pleno derecho los actos administrativos de intervención que se dicten con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres previstos en los instrumentos de ordenación urbanística.

Fijando la atención en la hipótesis de una actuación ilegal amparada por licencia, los mecanismos de reacción de la Administración serán diferentes. En los casos normales en que la ilegalidad sea determinante de la anulabilidad, la única forma de restaurar la legalidad urbanística será mediante la revisión de oficio de actos anulables, previa declaración de lesividad, dentro del plazo de cuatro años desde que se dictó el acto e impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa conforme al art. 107 de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-.

Cuando se trate de nulidad de pleno derecho el procedimiento de revisión de oficio será el previsto en el art. 106 de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, cuyo inicio no estará sometido a plazo, sin perjuicio de los límites del art. 110 de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, especialmente cuando, por el tiempo transcurrido, “su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.

Los supuestos de nulidad absoluta serán aquellos que sean encuadrables en el catálogo del art. 47.1 de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, incluidos los que se prevea en la legislación urbanística, como es la previsión del antes citado art. 55 del TRLSRU –EDL 2015/188203- que impone que se proceda a su revisión de oficio.

En definitiva, a la vista de todo este esquema normativo, dentro del concepto “licencias susceptibles de no responder a los requisitos esenciales fijados normativamente para su obtención” se encuadrarían todas aquellas respecto de las que, por incurrir en motivos de nulidad de pleno derecho, hubiese que acudir al procedimiento de revisión de oficio del art. 106 de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690- para lograr su revocación por motivos de legalidad.

Entrando en el terreno de las consecuencias de la declaración de nulidad o de anulación de una licencia ilegal, su alcance será diferente.

Mientras que la declaración de nulidad absoluta parece que admite pocas alternativas a la desaparición de la obra que legitimaba, la anulación podría tener una extensión menos drástica en el sentido de que se admita que el interesado ajuste la edificación a la ordenación urbanística, siempre que eso sea técnicamente viable.

Aquí entra en escena la realidad y la posibilidad. Recuerdo un procedimiento en el que se discutía si era factible llevar a cabo una actuación física sobre un edificio en los términos exigidos por la Administración. La perito designada dijo que por supuesto que era posible hacerlo, si se han podido trasladar de ubicación los templos de Abu Simbel…

En este entorno de capacidad técnica casi ilimitada, necesariamente ha de participar en la adopción de criterios decisorios el principio de proporcionalidad de manera que los medios empleados se ajusten racionalmente a la finalidad perseguida.

La ponderación de la proporcionalidad en el desempeño de la función de juzgar deberá contemplarse, naturalmente, desde la perspectiva de la Administración y si las medidas que se han adoptado en su actuación cumplen con esa ecuación de adecuación medio/fin.

Por expresarlo gráficamente, se puede pensar en un supuesto en que se haya declarado la ilegalidad de una edificación porque, por ejemplo, se ha superado la altura prevista en la ordenación urbanística.

Una decisión administrativa que disponga que el restablecimiento de la legalidad urbanística deba ser logrado mediante la demolición de todo el edificio puede ser desproporcionada. En un caso así puede caber que la edificación sea legalizable acometiendo una demolición parcial que logre que se deje de sobrepasar la altura permitida, lo que exigirá la elaboración de un proyecto técnico en el que se especifique cuáles son los componentes que han de demolerse, cuales pueden mantenerse por ser respetuosos con la legalidad urbanística y que el conjunto de la actuación no compromete la estabilidad estructural del inmueble.

Desde el ángulo del administrado la proporcionalidad también juega pero me parece irrelevante para la adopción de la decisión judicial.

Se trata más bien de la valoración personal de si le merece la pena embarcarse en soluciones técnicas que le permitan salvar lo que se pueda. En el ejemplo del edificio con exceso de altura, lo lógico será poner en un platillo de la balanza el coste de demolición total y redificación ajustada al planeamiento y, en el otro, el coste de la demolición parcial y acondicionamiento del resto más las consideraciones de tipo afectivo.

En fin, lo que quiero decir es que las apreciaciones de proporcionalidad van a estar siempre presentes desde cualquier perspectiva que se mire.

La nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común, Ley 39/2015 (LPAC en adelante) –EDL 2015/166690- ha introducido novedades -quizás deberíamos decir que ha revisado y actualizado- el régimen de la invalidez de los actos administrativos.

Como es sabido, la nulidad de pleno derecho se extiende a los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se hayan podido adquirir facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico, con independencia de que el acto administrativo sea expreso o presunto (art. 47.1 f) LPAC –EDL 2015/166690-). En este punto no hay novedad. La doctrina ha estudiado sus efectos en el ámbito de las licencias urbanísticas, especialmente -pero no solo- en aquéllas adquiridas por silencio administrativo. Una jurisprudencia correctora de los efectos del silencio impide adquirir por silencio positivo licencias urbanísticas contra legem (desde la STS de 28 enero 2009, recurso de casación en interés de ley 45/2007 -EDJ 2009/15183-), tal y como recoge el artículo 11 del TRLS de 2015 –EDL 2015/188203-.

La pregunta a la que debemos dar respuesta ahora es si todas las licencias urbanísticas ilegales o contrarias a plan son nulas de pleno derecho. Antes de abordar esta cuestión conviene hacer una serie de consideraciones.

Uno. Aunque la LPAC mantiene esta distinción clásica entre nulidad de pleno derecho (art. 47 LPAC –EDL 2015/166690-) y anulabilidad (art. 48 LPAC), sus efectos quedan muy difuminados en la práctica. La propia ley impone límites a la extensión de los efectos de ambos grados de invalidez (arts. 49 LPAC) y, desde luego, los tribunales no aplican con rigor las consecuencias lógicas de una declaración de nulidad.

Dos. Por eso, hay que tener en cuenta cuál es el alcance real de la declaración de invalidez que opera en el nivel de la (in)eficacia de los actos administrativos. Porque un acto administrativo declarado inválido no tiene por qué ser ineficaz, ya que los efectos generados por dicho acto, la licencia en nuestro caso, perviven (no desaparecen) con su anulación.

Tres. Por ejemplo, la declaración de nulidad de una norma reglamentaria como es el plan de urbanismo no impide la eficacia de los actos administrativos firmes dictados en aplicación de la misma, como son las licencias otorgadas en ejecución del plan (art. 106.4 LPAC –EDL 2015/166690-). La ley jurisdiccional modula la eficacia ex tunc de una declaración de nulidad de pleno derecho (art. 73 LJCA –EDL 1998/44323-). Las licencias se mantienen en nombre de la seguridad jurídica, siempre que hayan adquirido firmeza, aunque traigan causa de un acto jurídico nulo de pleno derecho. Tampoco se podrá instar la demolición de lo edificado al amparo de actos firmes, aunque deriven de un plan declarado nulo. En definitiva, las licencias urbanísticas firmes otorgadas en ejecución de un plan anulado tienen vida propia más allá de aquella anulación.

Cuatro. Eso no quiere decir que dichas licencias sean absolutamente inatacables, ya que la jurisprudencia permite iniciar un procedimiento de revisión de oficio -sin límite de tiempo, por tanto- de licencias otorgadas en ejecución de un plan declarado nulo. Las licencias urbanísticas serían así objeto de una suerte de nulidad sobrevenida, y entiendo que su revisión de oficio llevará aparejado el deber de indemnizar (algo que ya preveía el art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales –EDL 1955/46-).

El último congreso anual de la Asociación de Profesores de Derecho Administrativo celebrado en la Universidad de la Laguna (2017) estuvo dedicado, precisamente, al tema de la invalidez de actos jurídicos. Latía entre los asistentes una voluntad de cambio y, sobre todo, la sensación de que el modelo clásico de la nulidad de pleno derecho y anulabilidad es rígido, contradictorio, desproporcionado y poco operativo. Esto enlaza con otra de las cuestiones de las que hoy nos ocupamos, si es viable identificar grados de invalidez en una licencia urbanística con las consecuencias que dicha graduación conlleva: posibilidad de convalidar, diferente procedimiento de revisión de oficio, retroactividad de sus efectos, etc.

Desde luego, la concurrencia de distintos vicios de invalidez podría derivar tanto en nulidad de pleno derecho como en la anulabilidad de una licencia urbanística. La STS de 5 junio 2014 -EDJ 2014/99645- anuda la falta de competencia profesional del informe técnico a la anulabilidad de la licencia, si bien niega la posibilidad de convalidación por las circunstancias del caso. Una irregularidad formal grave provocaría la anulabilidad de la licencia, con base en el art. 48.2 de la LPAC.

Lo que ya no veo tan claro es cómo reconducir o asociar estos grados de invalidez (nulidad vs. anulabilidad) en el supuesto específico del art. 47.1.f) de la LPAC –EDL 2015/166690-, esto es, en licencias contrarias al ordenamiento jurídico por las que se adquieren facultades o derechos sin tener los requisitos esenciales para su adquisición.

Una vía para matizar la consecuencia de la nulidad radical de las licencias urbanísticas obligaría a restringir el concepto de "requisitos esenciales" del art. 47.1 f) de la LPAC –EDL 2015/166690-. La delimitación exacta de lo que se debe entender por "requisito esencial" determinará que la licencia ilegal sea nula o, en caso contrario, anulable. En otras palabras, sólo cuando la licencia se haya obtenido sin concurrir un requisito esencial, será nula de pleno derecho. Y cuando falte un requisito "secundario" o "no esencial", la licencia podrá ser anulable o incluso tratarse de una simple irregularidad no invalidante.

Pero, ¿cómo delimitar la esencialidad del requisito?

La esencialidad viene determinada por las condiciones subjetivas que la norma puede exigir, en su caso, al solicitante de la licencia. El incumplimiento de estos requisitos subjetivos (el sujeto no se halla al corriente de sus obligaciones fiscales, no es el titular del inmueble afectado, carece de capacitación profesional y otros similiares) encajaría en el supuesto de nulidad de la letra f) del art. 47 de la LPAC –EDL 2015/166690-.

Sin embargo, la validez de las licencias urbanísticas depende más de criterios objetivos que subjetivos, a diferencia de otras técnicas autorizatorias donde las condiciones subjetivas del solicitante tienen un peso mayor. Así que volveríamos al punto de partida, y es la dificultad para graduar con criterios objetivos la (in)validez de las licencias urbanísticas.

Como es bien sabido, la dicción del art. 47.1 f) de la LPAC –EDL 2015/166690- tiene sus raíces en el propósito de hacer compatible la existencia del silencio positivo con la necesidad de asegurar, en todo caso, la plena efectividad de los mandatos normativos.

En su día, el doble juego del silencio administrativo positivo y la vinculación igualmente positiva de la Administración a las disposiciones normativas, se saldó con el establecimiento de una cautela al alcance del primero, de modo que nunca a través del silencio podían adquirirse facultades que no se hallaban al alcance del interesado, es decir, que no podían serle reconocidas por un acto administrativo expreso. Visto desde su envés, se trataba de evitar que el “castigo” a la Administración por su displicencia, por la falta de resolución expresa, lo sufriera el interés general; se prevenía así la corruptela de que el silencio ampliara la esfera subjetiva del solicitante.

Quizás sea oportuno no perder de vista el origen del precepto legal que nos ocupa, recordar que esta cautela, que en el transcurso del tiempo ha ido expandiéndose hasta cubrir a los actos expresos, (¿tiene realmente sentido predicar la nulidad de resoluciones expresas en casos como este? En particular, ¿cabe hablar de nulidad sobrevenida en este caso?, ¿la norma superveniens torna ilícito el acto o negocio jurídico que nació conforme al ordenamiento?), nació para evitar que la inactividad administrativa pusiera en riesgo la vigencia efectiva de los mandatos normativos.

Sería oportuno recordarlo cuando la cautela se ha transformado, para dejar de ser un límite a la eficacia de los actos presuntos y convertirse en un motivo universal de nulidad radical de los actos expresos y presuntos.

En rigor, la principal distinción entre los actos nulos y los anulables reside en su régimen de revisión por la propia Administración que los dictó. Se trata, como bien puede advertirse, de una paradoja que aconseja atemperar la expansividad que en algún caso parece apreciarse de las causas de nulidad radical. En efecto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, la diferencia entre una y otra causa de ilicitud radica en la posibilidad de revisión de oficio sin límite temporal alguno, por la propia Administración, o en la necesidad de abrir un proceso judicial al acto.

Enmarcada así, a grandes -por no decir gruesos- trazos la figura que nos ocupa, debemos llamar a la prudencia ante el riesgo de hacer del motivo de nulidad del art. 47.1 f) de la LPAC –EDL 2015/166690- un auténtico deus ex machina del control de la acción administrativa. Ni el principio de confianza legítima de quien actúa al amparo de una resolución presunta -no digamos si se trata de un acto expreso-, ni el de conservación de los actos administrativos, aconsejan obrar en tal sentido.

No creo, por ello, que esta causa de nulidad pueda abarcar a todas las licencias urbanísticas ilegales o contrarias al plan, debiendo reservarse su aplicación a aquellos casos en los que la contradicción con el ordenamiento aplicable afecte a extremos realmente esenciales.

Una cosa es que no pueda adquirirse por silencio aquello que no pudo adquirirse por un acto expreso y otra bien distinta es que todos los casos, incluso aquellos en los que medie una resolución administrativa expresa, sean susceptibles de revisión sine tempore y por la propia Administración autora del acto. Antes al contrario, parecería que los requisitos esenciales son aquellos cuya ausencia no puede ser subsanada y, por ende, la actuación no puede ser legalizada.

Dicho de otro modo: únicamente merecerán la consideración de actos nulos de pleno Derecho por este motivo aquellos aquejados de una irregularidad invalidante irreparable. Valga como ejemplo, la obtención de una licencia de edificación en suelo no urbanizable especialmente protegido, supuesto muy distinto de la obtención de licencia en un terreno que no tenga la condición de solar; en tanto que esta carencia puede ser salvada por el proceso de transformación urbanística, aquella no está a disposición de quien lleva a cabo la ejecución del plano.

Y quizás no pueda ser subsanada siquiera por el planificador urbanístico, en la medida en que la exclusión de ese suelo concreto del proceso de transformación urbanística sea una decisión reglada, indisponible, por ello, en el ejercicio de la potestad plena de planeamiento.

La aproximación que aquí se ha realizado está transida de una cierta preocupación por los principios de proporcionalidad y equidad, pues la expansión irrefrenable de categorías jurídicas más allá del contexto y funciones para el que fueron alumbradas entraña a la larga más riesgos de los que conjura.

Ningún sentido tiene extender una causa de nulidad radical hasta desbordar todos los límites que en su día se alzaron para acabar limitando su operatividad práctica para no poner en riesgo valores merecedores de protección, como es, en particular, la confianza legítima de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas.

La problemática de la nulidad y de la anulabilidad en relación a las titulaciones habilitantes urbanísticas es ciertamente sustancial y sobre todo si más allá de su observación en sede de recursos administrativos se observa la misma en sede de revisión de oficio. Y más todavía cuando la legislación urbanística puede mostrar especialidades verdaderamente trascendentes a tener en consideración.

En definitiva, si se trata de sustentar un concepto amplio de nulidad a costa del ámbito propio de lo que es y debe ser la infracción del ordenamiento jurídico sólo merecedora de la anulabilidad bien se puede comprender que el sistema puede resentirse y hasta resultar disfuncional.

Ya de entrada un necesario acotamiento de los supuestos de anulabilidad y de nulidad parece exigible y partiendo de que la regla general de disconformidad a derecho o de infracción del ordenamiento jurídico –incluida la desviación de poder- sólo conduce a la anulabilidad y a renglón seguido resaltar que debería estimarse que sólo en los supuestos legales que se lo merezcan por su entidad cabe alcanzar la calificación de nulidad con sus efectos jurídicos.

Con ello no se quiere decir otra cosa, siempre en sede de titulaciones habilitantes urbanísticas, que si la desviación de poder se constituye en un supuesto de anulabilidad por así disponerlo el art. 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690-, sólo si se alcanza la entidad y trascendencia de actos dictados con la finalidad de eludir el cumplimiento de las sentencias previsto en el art. 103.4 y 5 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –EDL 1998/44323- habrá lugar a estimar el nivel de nulidad de pleno derecho.

Quizá también procede destacar que en la materia de suelo y urbanística no se ha perdido la ocasión de añadir por razón de esas materias supuestos de disconformidad a derecho que en principio resultaban de anulabilidad pero que por razón de esa legislación se pasa a encumbrarlos a las alturas de nulidad.

A no dudarlo a añadir en ese ámbito a los supuestos generales de nulidad del art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o si así se prefiere al espacio que deja su art. 47.1.g) –EDL 2015/166690-.

Así, en materia de Suelo, baste la cita del art. 225.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana –EDL 1992/15748-, en el art. 16.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo -EDL 2007/28567- y en los arts. 6.3 y 10.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo –EDL 2008/89754-, como con posterioridad se establece en los arts. 9.8 y 55 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana –EDL 2015/188203-.

Y, así también, en materia autonómica urbanística, que escogiendo interesadamente la perspectiva de Cataluña como muestra -donde el suscribiente presta sus servicios- pueden citarse los supuestos de los arts. 11 y 202 tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -EDL 2002/4109-, de los arts. 11 y 202 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2005/108352-, como con posterioridad se establece en los arts. 11 y 210 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456-. Y, a no dudarlo también, por todos los demás supuestos urbanísticos de nulidad de las demás Comunidades Autónomas sobre los que no se entiende necesario abundar ahora.

Como se ha expuesto anteriormente, una buena perspectiva para atender a la necesaria diferenciación y conceptuación puede ser la atalaya que puede representar la revisión de oficio ya que en sede de recursos administrativos y sus requisitos, sobre todo el temporal de su ejercicio, la óptica pudiera no ser la mejor.

Y es que superados los breves plazos de recurso administrativo todavía queda la perfecta posibilidad de actuar la revisión de oficio durante plazos mucho más prolongados –hasta por años o en cualquier momento a salvo los límites del art. 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690- .

Interesa detener la atención, como es sabido y a diferencia de la perspectiva de los recursos -que en su seno permiten tanto motivos de nulidad como anulabilidad-, que en esa perspectiva de la revisión de oficio, una cosa vuelve a ser la nulidad por la vía del art. 106 y otra cosa es la vía del art. 107 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690-, para actos anulables.

En definitiva, no resulta baladí destacar, cuanto menos y siguiendo con la cita de preceptos en Cataluña como muestra, que:

- Subjetivamente, en cuanto a legitimación para promover la revisión de oficio por nulidad ya que no sólo se cuenta con la Administración autora del acto o disposición y el interesado sino con la Administración Autonómica y los titulares de la acción pública –por todos baste la cita de los arts. 200.2 y 12 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -EDL 2002/4109-, de los arts 200.2 y 12 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2005/108352-, como con posterioridad se establece en los arts. 208.2 y 12 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2010/149456-.

- Subjetivamente en cuanto a legitimación para promover la revisión de oficio por anulación ya que no sólo se cuenta con la Administración autora del acto sino también con la Administración Autonómica –por todos, baste la cita del art. 200.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -EDL 2002/4109-, del art. 200.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2005/108352-, como con posterioridad se establece en el art. 208.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456-.

- Temporalmente para la revisión de oficio por nulidad, al resultar viable “en cualquier momento” como sienta el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690-, o en los supuestos autonómicos de “en cualquier tiempo” o de imprescriptibilidad como el art. 202.2 de la de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -EDL 2002/4109-, del art. 200.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2005/108352-, como con posterioridad se establece en el art. 207.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456-.

- Temporalmente para los supuestos de revisión de oficio por anulación al preverse inclusive acentuadamente y más allá al régimen general de la revisión de oficio, un plazo prescriptivo (sic) de las acciones de restauración de seis años –por todos baste la cita del art. 199 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña -EDL 2005/108352-, como con posterioridad se establece en el art. 206 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo-EDL 2010/149456-.

Con tan relevante diferenciación, cuanto menos en materia de legitimación y de plazo y tan potenciada diferenciación en sede de nulidad que no tanto en materia de anulabilidad, con lo que ello representa en sede de certeza de las relaciones jurídicas y del principio de seguridad jurídica, bien parece que todo conduce a pensar en un relevante ámbito acotado a los supuestos de nulidad a ceñir debidamente para no dejar reducido a la práctica nada a los supuestos de anulabilidad.

En efecto los supuestos que se van presentando como francamente más discutibles del art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –EDL 2015/166690-, como con anterioridad, van siendo los de la letra a) referente a los lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y, desde luego, los de la letra f) relativo a los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Examinado este último supuesto y en la misma línea que se ha expuesto, bien parece que debe estarse a que no sólo se carezca de un requisito para la adquisición de facultades (sic) –mera anulabilidad- sino que el mismo sea de naturaleza esencial (sic) –que permite alcanzar la calificación de nulidad-.

Si el ordenamiento de la titulación habilitante urbanística configura y señala un requisito de esa naturaleza y así se reconoce –así, quizá en materia de titulaciones especiales o extraordinarias o excepcionales- habrá que profundizar en el caso si ese requisito además es verdadera y realmente sustancial ya que en ese caso sí va a poder alzarse la voz a las alturas de la nulidad de pleno derecho pero si no es así lo más atendible debiera ser que sólo se alcanza un supuesto de anulación para el que, en su caso, la revisión de oficio por anulación debiera dar la oportuna respuesta.

Va de suyo que una vez obtenida la calificación que corresponda –nulidad o anulabilidad- lo que procede es dejar sin efecto el título habilitante habida cuenta su disconformidad a derecho y para hacer triunfar el principio de legalidad en materia urbanística.

En esa tesitura, bien se puede comprender que el análisis correspondiente y especialmente si concurre pretensión de derribo, ningún obstáculo cabe estimar para la aceptación de un saludable entendimiento en razón al principio de proporcionalidad, siguiendo sus reglas generales y en la medida prudente y necesaria, sin que desde luego cupiera entender que con la aplicación de ese principio llegara a arroparse, mirando a otro lado, las consecuencias necesarias de un pronunciamiento de nulidad o anulabilidad de una titulación habilitante que el ordenamiento urbanístico no permite.



Para la mayoría de las respuestas, las consecuencias en sede urbanística de la sanción de nulidad de pleno derecho y de la anulabilidad no parecen distintas de las que se presentan en el ámbito general de los actos administrativos. Se apunta, además, que pese a la distinción clásica entre ambas categorías, sus efectos quedan muy difuminados en la práctica, encontrándonos, incluso, ante límites a la extensión de los efectos de ambos grados de invalidez.

Desde la perspectiva del art- 47.1.f de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, la clave reside en delimitar la esencialidad del requisito, en trazar la frontera entre nulidad y anulabilidad sobre la distinción, por ejemplo, del régimen de revisión de oficio o sobre la base de un elemental principio de proporcionalidad que abre un casuismo en el que se relativiza la operatividad de criterios derivados de la dogmática general administrativa y, en cuyo seno, la nulidad radial se reservaría para aquellos casos en los que la contradicción con el ordenamiento aplicable afecte a extremos realmente esenciales.

Algunas respuestas muestran inquietud por la virtualidad que pueda proyectar sobre la licencia un precepto -que se califica de perturbador- , el art. 37.2 de la Ley 39/2015 -EDL 2015/166690-, por el que se considerarán nulas de pleno derecho las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria.

Sin embargo, en general, no parece postularse exegesis amplias del referido artículo 47.1.f de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690- con relación a las licencias, para no poner en riesgo valores merecedores de protección, como la confianza legítima de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas o para evitar desbordar todos los límites que en su día se alzaron para acabar limitando su operatividad práctica.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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