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Contencioso-administrativo

Lanzamiento de la vivienda pública, ocupada por razón del destino, cuyo uso ha sido atribuido al cónyuge en un proceso de separación o divorcio

Coordinador: D. Diego Córdoba Castroverde

Magistrado de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

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En algunos casos determinados funcionarios (especialmente los militares) tienen derecho, en determinados destinos y mientras permanezcan en el mismo, al uso de viviendas públicas. Pero cuando cambian de destino desparece el derecho que ostentaba al uso de la misma.

En determinadas ocasiones, cuando la Administración pretende el desalojo de la misma, se opone el cónyuge que en un proceso de separación o divorcio ha obtenido una resolución del juez civil que le concede el uso de esa vivienda familiar.

La Administración solicita autorización judicial para la entrada y desalojo de la vivienda, por existir otro militar que tiene derecho a ocuparla, pero se le opone una resolución de un juez de familia que le concede el uso de la vivienda familiar al cónyuge divorciado.

La pregunta que debe plantearse es si frente al desalojo de la vivienda acordado por resolución administrativa firme, incluso confirmada por sentencia judicial firme del orden contencioso administrativo: ¿Cabe oponer la decisión de un juez de familia que concede el derecho al uso de la vivienda pública al otro cónyuge divorciado y a los hijos del matrimonio? ¿Cuál de las resoluciones debe prevalecer a los efectos de autorizar o no la entrada y desalojo solicitada por la Administración?.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de febrero de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Lejos de constituir una hipótesis de laboratorio, el supuesto planteado se presenta con cierta habitualidad en aquellos casos en que el ejercicio de un determinado cargo público (militares, profesores…etc) lleva asociado el derecho de uso de una vivienda, debiéndose indagar si ese uso puede transmitirse a determinadas personas, generalmente vinculadas a quien tenía ab initio atribuida la utilización de la vivienda.

La jurisprudencia ofrece una nutrida muestra de asuntos en el marco del denominado Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), trasluciendo una perspectiva sectorial, basada -en el caso de la utilización de las viviendas por militares-, en una ley específica, la Ley 26/1999 de medidas de apoyo a la movilidad de los miembros de las Fuerzas Armadas -EDL 1999/62180-, cuyo artículo 6 disciplina el derecho de uso de vivienda militar, partiendo de la premisa de que el titular del contrato que haya adquirido el derecho de uso de una vivienda militar podrá mantenerlo con carácter vitalicio.

En fin, la referida ley desgrana quiénes podrán ser beneficiarios del derecho de uso en caso de fallecimiento del titular (artículo 6.2) atendiendo también a los casos de viviendas que, por sentencia firme de nulidad, separación o divorcio, o por resolución judicial que así lo declare, se encuentren ocupadas por persona distinta del titular del contrato, supuesto en el que el derecho de uso del adjudicatario tendrá el alcance que se determine en la correspondiente sentencia o resolución (artículo 6.3), si bien, la adquisición y mantenimiento del derecho de uso de una vivienda militar está condicionado, en todo caso, a que la misma constituya la residencia habitual del titular o, en su defecto, del beneficiario que se determine (artículo 6.4).

La hermenéutica judicial de dicha disposición legal se ha traducido en permitir la utilización de la vivienda al cónyuge divorciado o separado, reconocida en virtud de sentencia (de separación o de divorcio), limitando dicha solución, no obstante, mientras permanezca con vida el titular primigenio del arrendamiento por concesión (es decir, el cónyuge que tuviera la condición de militar) sin que el derecho de uso pueda transmitirse por traer causa del convenio regulador de divorcio, en el que se atribuye el uso de la vivienda familiar de la que ha sido titular el finado [STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 8ª, de 28-4-2014 (rec. 1556/2012) -EDJ 2014/82760-. En parecidos términos, STSJ Illes Balears Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 29-9-2014 (rec. 417/2012) -EDL 2014/182351-]

Esta solución proporciona criterios de carácter objetivo que, en última instancia, redundan en beneficio de la seguridad jurídica. Ahora bien, como indiqué al principio de estas líneas se trata de respuestas de carácter sectorial, muy apegadas, en consecuencia, a la normativa reguladora de cada caso concreto por lo que, en mi opinión, resultaría aconsejable abrir el obturador de nuestro prisma jurídico e intentar engarzar el planteamiento a principios situados más allá de la normativa sectorial.

En efecto, ¿acaso el derecho fundamental a una vivienda digna, sancionado en el artículo 47 de la Constitución podría vertebrar un principio de solución general al respecto? ¿La protección de la familia debería situarnos en un contexto más tuitivo que justificara una respuesta positiva al planteamiento analizado?

En el estado actual de nuestro derecho difícilmente cabe desvincular del derecho del titular inicial, la adjudicación del uso privativo de este tipo de inmuebles que, por lo demás, suelen integrarse en la categoría de bienes de dominio público.

Ahora bien, con los anteriores interrogantes deseo llamar la atención sobre las circunstancias de que el principio rector de la política social y económica, de disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47 CE -EDL 1978/3879-), adquiere en otros contextos una categorización asimilable a la de un derecho fundamental.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (SSTEDH, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137). De esta manera, esta visión más poliédrica hace mutar la perspectiva de análisis por cuanto introduce un matiz, en principio ajeno, a la metodología utilizada en nuestro derecho para afrontar el problema que nos ocupa: la perspectiva de la proporcionalidad.

A ello, cabe añadir otro tipo de consideraciones complementarias pues, no debe olvidarse que en el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que, incluso, debe ser tenido en consideración, a la hora, por ejemplo, de aplicar la Directiva 93/13, de protección del consumidor, cuando se constituye una garantía inmobiliaria sobre la propia vivienda en la que aquél reside y que, en caso de ser ejecutada, comportaría la pérdida de su hogar (STJUE de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C‑34/13)

En efecto, la pérdida de la vivienda familiar no sólo puede lesionar gravemente el derecho de los consumidores (STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11) sino que también pone a la familia del consumidor en una situación particularmente delicada (STJUE Kušionová)

Obviamente, el derecho de Unión Europea y, en particular, la Carta de los derechos fundamentales debe ser aplicada por los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión (artículo 51 de la Carta) lo que, inicialmente no parece que se produzca en el supuesto sometido a consideración. No obstante, nada impediría que, incluso, en un contexto como el analizado pudiese entrar en juego ese derecho, bien a través de una normativa sectorial o, en su caso, por concurrir un elemento transnacional.

Como quiera que fuese, tampoco desde la perspectiva puramente interna cabría descartar esta égida de soluciones desde el momento que los poderes públicos deben procurar el acceso a una vivienda digna a personas necesitadas, como objetivo constitucional primordial (arts. 9.2 y 47 CE -EDL 1978/3879-) que guarda relación con la protección social y económica de la familia (art. 39.1 CE -EDL 1978/3879-), la juventud (art. 48 CE -EDL 1978/3879-), la tercera edad (art. 50 CE -EDL 1978/3879-) o, en fin, las personas con discapacidad (art. 49 CE -EDL 1978/3879-).

En nuestro régimen de la función pública, cualquiera que sea la adscripción de los empleados públicos concernidos (a la Administración del Estado, a la autonómica o a la local), el derecho de uso de determinadas viviendas está siempre vinculado al desempeño efectivo del puesto de trabajo correspondiente, al que aquel uso está asociado. De esa forma, se extinguirá la situación legal de disfrute del bien por “cambio en la situación administrativa que otorgó el derecho al uso de la vivienda”, supuesto –tradicional en nuestras normas- en el que se encuentra aquél que el caso nos propone, esto es, el cambio de destino.

Aunque pudiera parecer que en el supuesto analizado nos encontramos ante dos decisiones –igualmente legítimas- que no resultan conciliables, creo, sin embargo, que no existe contradicción alguna entre ambas y que la cuestión debe resolverse a tenor de la verdadera naturaleza del derecho que ejercita el usuario del inmueble.

Debe recordarse que el derecho al uso de la vivienda está ineluctablemente conectado al desempeño del puesto de trabajo que lleva aparejado dicho uso, de suerte que el mismo puede y debe ser calificado como un derecho sometido a la condición resolutoria de que se mantenga el status quo que determinó su atribución. Si con ocasión del cambio de destino del funcionario el matrimonio estuviere constante, ninguna duda razonable podría plantearse sobre la procedencia del desalojo del funcionario “y de su familia”, sin que pudiera aducirse por el consorte no funcionario derecho alguno –distinto- de aquél que solo correspondía al empleado público.

Y esa es la solución a la que, a mi juicio, debe estarse en los casos en que el cónyuge no funcionario ocupa la vivienda por asignación de un juez de familia en proceso de nulidad, separación o divorcio: el derecho a mantenerse en la vivienda correrá la misma suerte que el derecho que ostentaba su consorte, de manera que la pérdida de su destino implicará indefectiblemente la de su derecho al uso y disfrute de la cosa.

Aunque el supuesto no es exactamente igual, conviene recordar que la jurisprudencia civil (v. sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, dictada en el recurso de casación núm. 1574/2012)) parece ser contundente en la calificación jurídica del cónyuge que –con ocasión de una sentencia de nulidad, separación o divorcio- adquiere el derecho al disfrute de una vivienda, que había sido la conyugal pero que era propiedad de un tercero distinto de su consorte: es un precarista que no puede aducir –en defensa de su derecho- que el juez de familia le ha atribuido el uso de la vivienda, pues la sentencia o resolución judicial que así lo hubiera atribuido no da más derechos de los que existían antes en relación con terceras personas.

Este es, creo, el razonamiento que debe presidir la solución de la controversia: la resolución del juez de familia no atribuye más derechos (o derechos distintos) que aquellos que existían antes de la separación o el divorcio. Y el derecho que entonces existía no era otro que el de usar la vivienda conforme al régimen jurídico que determinó el nacimiento del derecho (y que condicionaba su mantenimiento, como se dijo, al mantenimiento del puesto o de la actividad pública correspondientes).

Habría, en fin, otro argumento adicional: de aceptarse la tesis contraria (según la cual, podría esgrimirse la sentencia de separación o divorcio para enervar el desalojo) se discriminaría claramente a aquel otro empleado público con derecho al disfrute de la vivienda por reunir los requisitos legales correspondientes.

Por último, conviene recordar que la cuestión puede eventualmente variar si el cónyuge beneficiario de su uso –tras la sentencia del juez de familia- convive en ella con los hijos menores del matrimonio, circunstancia que habrán de ponderar necesariamente las autoridades administrativas y judiciales en los términos que resultan de la reciente sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017, en la que se señala expresamente que, antes de autorizar el desalojo de una vivienda, el juez tiene que "asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores” conforme a las normas jurídicas (internas e internacionales) que resultan de obligada aplicación.

Resulta claro que la decisión judicial que se dicta al amparo de la regulación contenida en el art. 90 y siguientes del Código Civil -EDL 1889/1- en relación con los efectos derivados de la nulidad, separación o divorcio, se adopta siempre en el limitado ámbito en el que dichos preceptos despliegan sus efectos y bajo el prisma de atribuir el uso de la vivienda familiar atendiendo al interés más digno y necesitado de protección.

En este contexto, así pues, el juez civil no analiza ni considera, por estar al margen de su ámbito de cognición y resolución, la situación que se somete a nuestra consideración en atención a la circunstancia de que la vivienda familiar sea una vivienda pública cuyo uso está atribuido a uno de los cónyuges por su condición o destino. Pueden entrar así en conflicto diversos derechos e intereses, todos dignos de protección, como el derecho a la elección del lugar de residencia (art. 19 CE -EDL 1978/3879-), el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE -EDL 1978/3879-) o los derechos estatutarios de los empleados públicos (art. 103.3 CE -EDL 1978/3879-), que deben solventarse, desde mi punto de vista y en este concreto supuesto, en atención a la vigencia del derecho de uso sobre la vivienda familiar.

Así, si en el ámbito civil ha sido un tercero (el otro cónyuge) quien ha resultado beneficiario de la atribución del uso de la vivienda familiar, considero que tal derecho está siempre y en todo caso supeditado a la vigencia y pervivencia del derecho de uso del titular sobre la referida vivienda, de modo que si aquél se extingue por cualquiera de las causas legalmente previstas, se extinguirá igualmente la atribución del uso al tercero, por ser un derecho accesorio o supeditado a la vigencia del derecho principal.

Este parece ser el criterio legal acogido en la Ley 26/1999, de 9 de julio, de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas -EDL 1999/62180-, en cuyo art. 6 (“Derecho de uso de la vivienda militar”) su apartado 3 dispone que “En los casos de viviendas que, por sentencia firme de nulidad, separación o divorcio, o por resolución judicial que así lo declare, se encuentren ocupadas por persona distinta del titular del contrato, el derecho de uso del adjudicatario tendrá el alcance que se determine en la correspondiente sentencia o resolución.”. Eso sí, “(…) en todo caso, sin perjuicio de lo que se determina en el artículo 9 para la pérdida del derecho de uso de las viviendas militares (…), y de lo dispuesto en el artículo 10 sobre resolución de contratos de las viviendas militares.”. Y asimismo este es, hasta el momento, el criterio acogido por el TSJ de Madrid (Sección 8ª) en diversas sentencias, como la de 30 de septiembre de 2015 (PO 774/2014) al afirmar que “Por lo demás cumple manifestar que la asignación del uso de la vivienda en la sentencia de separación al cónyuge no titular, no puede alterar la titularidad de la relación arrendaticia, ni impedir la aplicación de las causas de extinción de la misma, de modo que aquel únicamente podrá permanecer en el uso de la vivienda en tanto el cónyuge titular lo siga siendo; lo contrario supondría posibilitar la ocupación de viviendas a quienes no cumplen los requisitos exigidos por la normativa sobre viviendas militares.”. Y en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 (PO 562/2015): “Es cierto que el mismo artículo 6 de la Ley 26/1999, de 9 de julio -EDL 1999/62180- , regula también -en su apartado 3- los supuestos en que la vivienda militar se encuentra ocupada por persona distinta del adjudicatario por virtud de lo acordado en Sentencia firme de nulidad, separación o divorcio, debiendo aplicarse, para determinar el alcance del derecho al uso del adjudicatario, lo dispuesto en tal resolución judicial. Sin embargo, que ello sea así no impide desconocer que, frente al derecho de uso -que es lo que dispone la Sentencia de separación en este caso- hay que diferenciar el título por el que la vivienda fue adjudicada al esposo ya fallecido de la recurrente; una titularidad que no alcanza sino al mismo adjudicatario y que crea un vínculo entre éste y la Administración al que son ajenos otros usuarios, incluso aquéllos que disfrutan de la vivienda en virtud de un derecho de uso derecho reconocido por Sentencia del órgano judicial competencia en materia de derecho de familia.”.

En el ámbito militar –fundamentalmente, pero no exclusivamente- existen determinados destinos que llevan inherentes o aparejados el derecho al uso de una vivienda de titularidad pública.

Esa cesión de uso de la vivienda –ya sea mediante el pago de un canon, o bien, a título lucrativo-, en cuanto ligada al destino, se extingue cuando el funcionario cesa en el destino, pasando el derecho a quien le sustituye y ello con independencia y al margen de que, en procesos de separación o divorcio, el Juez de Familia haya atribuido el uso de la vivienda al que fuera cónyuge y a los hijos de quien tenía atribuido ese uso por razón del destino, de forma que extinguido el derecho, por cambio de destino del funcionario, se extingue, igualmente, el derecho a ocupar esa vivienda por el ex cónyuge e hijos en cuanto derecho derivado de aquél, salvo que la normativa reguladora, sectorial, disponga otra cosa.

En el ámbito militar, la Ley 2/99, de 9 de julio, de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas -EDL 1999/62180-, en su art. 9.b) se prevé, sin excepciones, entre los supuestos de cese del derecho de uso de la vivienda, el de “Cambio de destino cuando implique cambio de localidad o área geográfica o, según lo establecido en el apartado 1 del artículo 8 de esta Ley, cuando la vivienda esté vinculada al citado destino”.

Consiguientemente, extinguido el derecho del funcionario, la Administración, titular de la vivienda, tiene derecho a recuperarla para su cesión a quien va a ocupar ese destino, sin que frente a ese derecho y a la resolución que acuerda su recuperación pueda prevalecer la sentencia del Juzgado de Familia, ya que el derecho al uso de la vivienda otorgado en dicha sentencia, existe solo en la medida que el ex cónyuge siguiera ostentando tal derecho, del que derivada el derecho reconocido en la resolución del Juzgado de Familia, por lo que extinguido aquél, la única opción que tienen los beneficiarios de este pronunciamiento, será instar una modificación de medidas ante el referido Juzgado a la vista de la nueva situación, sin que ante la solicitud de la Administración de autorización de entrada –para el lanzamiento- en la vivienda pueda oponerse o prevalecer la sentencia dictada en el proceso de divorcio o separación, pues el “derecho” reconocido a los familiares carece de presupuesto por pérdida del derecho del que traía causa.

En una aproximación general a las cuestiones planteadas, debe consignarse el pronunciamiento que sobre la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial o de pareja se contiene en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010 (recurso nº 5806/2000) -EDJ 2010/37258-, en la que se expresa que “no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección”.

Por otra parte, tanto en esta sentencia como en la posterior de 18 de enero de 2010 (recurso nº 1994/2005), la Sala Primera del Tribunal Supremo -EDJ 2010/14195- ha venido a establecer una consecuencia importante y es la relativa a que “aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea tributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial”, de modo que “atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC -EDL 1889/1-)”.

La sentencia no puede crear un derecho a la subrogación contractual pero, naturalmente, la Ley sí. Así lo viene a reconocer la citada sentencia de 10 de enero de 2018, al declarar que debe atenderse a la posible existencia de un derecho de subrogación legalmente reconocido a favor del cónyuge no titular del contrato: “si la ley no reconoce el derecho del cónyuge a quien se concede el uso a subrogarse en los derechos contractuales del otro cónyuge, resulta procedente examinar la naturaleza de los actos realizados por éste último en el ámbito de la relación contractual que mantenía con el propietario de la vivienda”.

Expuesto este marco general, la cuestión interpretativa debe reconducirse a la normativa sectorial que, en cada caso, resulte de aplicación para comprobar si se reconoce o no el derecho a la subrogación contractual al cónyuge al que se conceda el derecho de uso sobre la vivienda familiar.

En el caso concreto de las viviendas militares, el régimen legal vigente no reconoce tal derecho a la subrogación a favor del cónyuge no titular.

La única subrogación legalmente prevista se establece en caso de fallecimiento del titular del contrato y a favor de los familiares a que se refiere el art. 6.2 de la 26/1999, de 9 de julio, de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas -EDL 1999/62180-.

Existe, eso sí, un reconocimiento de la incidencia de ese derecho de uso sobre la vivienda familiar en la relación arrendaticia especial regulada en el art. 5 de la Ley citada. Así, el art. 6.3 del Texto Legal dispone: “En los casos de viviendas que, por sentencia firme de nulidad, separación o divorcio, o por resolución judicial que así lo declare, se encuentren ocupadas por persona distinta del titular del contrato, el derecho de uso del adjudicatario tendrá el alcance que se determine en la correspondiente sentencia o resolución”.

La terminología, a mi juicio, es un tanto ambigua pues no queda claro si por adjudicatario debe entenderse el titular del contrato o el ocupante no titular.

El reciente desarrollo reglamentario contenido en el art. 20.3 del Real Decreto 1080/2017, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del organismo autónomo Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa -EDL 2017/264249-, aclara esa ambigüedad pues de su tenor queda claro que la norma se está refiriendo al derecho de uso del ocupante no titular.

La citada disposición reglamentaria completa la regulación legal al consignar un régimen supletorio para el caso de que la sentencia o resolución no especifique el alcance del derecho de uso: “Sólo en el caso de que no se señale un alcance concreto expresamente, se considerará que el derecho de uso sobre la vivienda finaliza cuando cese el derecho del titular del contrato por cualquiera de las causas incluidas en el artículo 31 de este estatuto”.

De las citadas disposiciones no cabe extraer, sin embargo, la absoluta oponibilidad de ese derecho de uso familiar frente al Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas en cuanto titular de las viviendas militares.

Tal es el sentido del art. 6.5 de la Ley 26/1999 -EDL 1999/62180-, que establece: “Lo preceptuado en los apartados anteriores se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo que se determina en el artículo 9 para la pérdida del derecho de uso de las viviendas militares que se declaren expresamente como no enajenables y se ocupen a partir de la entrada en vigor de esta Ley, y de lo dispuesto en el artículo 10 sobre resolución de contratos de las viviendas militares”.

De modo que, si concurre alguna de estas causas de pérdida del derecho de uso de las viviendas militares o de resolución del contrato, decae el derecho de uso familiar sobre la vivienda militar (“en todo caso”).

Así lo han venido entendiendo los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citar, a tal efecto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2015 (recurso nº 774/2014) -EDJ 2015/204383-, en la que se afirma que “la asignación del uso de la vivienda en la sentencia de separación al cónyuge no titular, no puede alterar la titularidad de la relación arrendaticia, ni impedir la aplicación de las causas de extinción de la misma, de modo que aquel únicamente podrá permanecer en el uso de la vivienda en tanto el cónyuge titular lo siga siendo; lo contrario supondría posibilitar la ocupación de viviendas a quienes no cumplen los requisitos exigidos por la normativa sobre viviendas militares”.

En definitiva, el derecho de uso familiar sobre la vivienda militar está supeditado al mantenimiento de la relación arrendaticia especial de modo que, entre las diversas resoluciones judiciales en conflicto, la civil y la contencioso-administrativa, debe prevalecer la que declara la efectiva concurrencia de una causa de pérdida del derecho de uso o de resolución del contrato.

Frente a lo expuesto únicamente podrá exceptuarse, al ejecutar la decisión de lanzamiento correspondiente, la ponderación de situaciones coyunturales en las que esté implicado algún derecho o interés legítimo necesitado de especial protección (a título de ejemplo, necesidades educativas o de salud de los residentes), pues la jurisprudencia constitucional ha declarado reiteradamente que toda injerencia en el ámbito de la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE -EDL 1978/3879-) debe respetar el principio de proporcionalidad. En este sentido, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 188/2013, FJ 4, se alude a que “las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos”.

En ocasiones anteriores en este foro hemos tratado la cuestión relativa al alcance de la actuación del Juez de lo Contencioso al que se solicita una autorización de entrada en domicilio para ejecutar una resolución administrativa firme. Recordamos de nuevo que su función no es la de enjuiciar la legalidad del acto cuya ejecución se pretende, sino tan sólo realizar una correcta ponderación de los intereses en conflicto para determinar si efectivamente la lesión del derecho fundamental –la entrada en domicilio- está justificada. Es decir, la intervención judicial actúa a modo de garantía del derecho fundamental, debiendo el auto que la autorice examinar los siguientes extremos (por todas, STC 129/2004, de 13 de septiembre): i) que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y iv) que la entrada se lleve a cabo con las medidas estrictamente necesarias para la ejecución del acto.

Por tanto, el Juez examina la solicitud y pondera los intereses en conflicto, debiendo constatar que el obligado ha conocido el acto que se pretende ejecutar, que ha podido efectuar alegaciones y que ha tenido tiempo para llevar a cabo un cumplimiento voluntario, así como verificar la competencia del órgano que dictó el acto y la proporcionalidad de la medida para llevarlo a cumplimiento. No se trata de convertir esta solicitud en un procedimiento revisor de la legalidad del acto que se pretende ejecutar.

Dicho lo anterior, en el caso que se nos plantea la particularidad estriba en que, por un lado, quien ocupa la vivienda cuyo desalojo se pretende no es el titular del derecho adjudicado por la Administración, sino su ex cónyuge y, por otro, que, no obstante, éste esgrime una resolución judicial que le ampara en el uso del inmueble.

A pesar de lo anterior, la línea argumental no debe separarse de las reglas generales antes expuestas, y por tanto diferenciar entre el procedimiento donde se debate sobre la adjudicación de la vivienda por parte de la Administración –reconocimiento del derecho a ocupar una vivienda militar, conservación o pérdida de este derecho, adjudicación de la vivienda a otro-, y el trámite ulterior en el que la Administración acude a la autoridad judicial para ejecutar una resolución firme.

Lo lógico y normal es que el ocupante de la vivienda haya sido emplazado por la Administración en el procedimiento principal e intervenga en defensa de sus intereses pues tiene, evidentemente, la condición de interesado (art. 4 b) y c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-); lo contrario le generaría indefensión y provocaría la nulidad del acto dictado ex art. 47.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo. Es en este procedimiento donde debe hacer valer su derecho a ocupar la vivienda.

Si, a pesar de haber sido correctamente emplazado y haber podido intervenir y presentar alegaciones, la Administración concluye con una resolución contraria a sus intereses, que deviene firme, y cuya ejecución obliga a su desalojo para dejar la vivienda libre en favor del nuevo ocupante, entiendo que la resolución judicial del Juez de Familia no puede considerarse como título que le legitime y ampare en el uso de la vivienda, por las razones que a continuación se exponen.

El derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges en un procedimiento de nulidad matrimonial, separación o divorcio no es un derecho autónomo e independiente sino vinculado al título original que justifica la ocupación del inmueble y, como tal, ligado a las vicisitudes y al devenir de éste. Como han señalado nuestros Tribunales civiles, la sentencia que atribuye el uso de la vivienda no puede alterar las relaciones contractuales existentes entre las partes contratantes; el Juez de Familia no puede crear un título ex novo en favor del cónyuge ocupante y al margen de la relación jurídica inicial.

Dice la STS, Sala Primera, de 14 de julio de 2010, recurso 1741/2005 -EDJ 2010/145103-: “…la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda…”.

Y la STS, Sala Primera, de 6 de marzo de 2015, subraya, en relación con la atribución del uso de la vivienda en resolución recaída en procedimiento matrimonial, que éste no es un título posesorio suficiente que pueda ser opuesto al actor que ejercita una acción de desahucio, ya que el derecho de uso no es susceptible de otorgar a uno de los esposos un título de entidad superior al ostentado con anterioridad.

Por ello, la relación contractual no continúa con el cónyuge ocupante no contratante; podrá, quizás, subrogarse en el contrato inicial, pero en este caso su título ya es otro diferente al mero derecho de uso atribuido en la sentencia del Juez de Familia (esta posibilidad de subrogación se prevé, por ejemplo, en el art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 -EDL 1994/18384-, siempre que se cumplan los requisitos que enumera).

Lo mismo ocurre en el ámbito de viviendas de titularidad pública, en concreto y especialmente con las viviendas militares. El titular del derecho a ocupar una vivienda militar lo adquiere por su condición de tal y por su especial relación de servicios con la Administración, en función del puesto de trabajo que ocupa, del tiempo de servicios prestados, destinos u otras condiciones específicas que se determinan reglamentariamente. Es un derecho personal que adquiere el empleado público por razón del cargo, e inherente a él.

Por ello, cuando el inmueble adjudicado en estas condiciones se destina a vivienda familiar y, posteriormente, como consecuencia de una crisis matrimonial se acuerda la atribución de su uso al otro cónyuge, no por ello el título original se ve modificado. Todo lo contrario, la causa y presupuestos tenidos en cuenta en la adjudicación del inmueble siguen siendo los mismos, de manera que el derecho de uso atribuido al otro cónyuge es, como se ha dicho, accesorio de aquel. Lo que podrá hacer el cónyuge a quien se atribuye el uso será, siempre que la norma expresamente lo permita, subrogarse en la posición jurídica de quien ostentaba este derecho.

La Ley 26/1999, de 9 de julio, de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas -EDL 1999/62180-, regula la adjudicación de viviendas militares con la finalidad de facilitar la movilidad geográfica y considerando que el único que puede ser adjudicatario de inmueble será el militar, derecho que se le atribuye por razón del servicio y de acuerdo con la idea de que la vivienda militar será inherente al destino que se ocupe.

Este derecho se le atribuye con carácter vitalicio siempre y cuando no incurra en alguna de las causas de pérdida del derecho de uso que se enumeran en el art. 9, y que vienen referidas a la pérdida de los presupuestos que permitieron su adjudicación –pérdida de la condición de militar, cambio de destino o de situación administrativa-. En caso de fallecimiento del titular, la Ley prevé expresamente la posibilidad de subrogarse a los familiares (art. 6.2).

En los casos en que una sentencia dictada en un procedimiento de nulidad, separación o divorcio atribuya el uso de la vivienda al cónyuge del militar, el art. 6.3 dispone que “elderecho de uso del adjudicatario tendrá el alcance que se determine en la correspondiente sentencia o resolución”. No obstante, ello debe entenderse en el sentido de que la situación inicial que justificaba el título de adquisición se mantenga, es decir, que el militar adjudicatario no incurra en ninguna causa de pérdida del derecho, pues como antes decíamos el Juez de Familia no puede crear un título ex novo en favor del cónyuge ocupante de la vivienda al margen del título inicial que amparaba su uso y de la voluntad del propietario del inmueble, en este caso el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas.

Es decir, sólo la Administración puede adjudicar el uso de una vivienda militar, bien al militar por su condición de tal, o bien a su cónyuge o familiar por subrogación en caso de fallecimiento de aquel en los términos permitidos por el art. 6 de la Ley. Si la atribución del uso procede de una sentencia judicial de separación matrimonial, el derecho del cónyuge queda vinculado y condicionado al título originario del militar adjudicatario de la vivienda.

De modo que, en caso de que la Administración pretenda el desalojo de la vivienda ocupada, no es posible oponer la resolución del Juez de Familia, al menos no podrá oponerse por sí sola, sino que la causa de oposición sólo podrá fundarse en el título originario del militar adjudicatario. Y lo correcto será oponer este derecho en el procedimiento principal en el que se dilucida sobre el derecho a ocupar la vivienda por el ex cónyuge o por otro militar, pero no una vez firme la resolución administrativa y frente a una solicitud de entrada que, como decíamos al principio, sólo tiene por objeto llevar a cumplimiento lo previamente acordado.

En este punto, la actuación del Juez de lo Contencioso frente a una solicitud de entrada en domicilio queda limitada a revisar los presupuestos antedichos –competencia del órgano, emplazamiento de los interesados y proporcionalidad de la medida-.

Considero que la medida es proporcionada y necesaria a los fines de ejecutar lo acordado, no existiendo modo menos injerente de llevarlo a cumplimiento. Es evidente que los perjuicios que se ocasionan al cónyuge ocupante constituyen una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de medidas en el procedimiento de familia y justificarán la modificación de éstas (por ejemplo, con un incremento de la pensión de alimentos y/o compensatoria a favor de los hijos y el otro cónyuge), pero esta reparación de los perjuicios será asumida por el cónyuge, no por la Administración.

Por último, la posibilidad de suspender el lanzamiento al amparo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social -EDL 2013/53763-, tampoco sería viable, dado el ámbito de aplicación propio de esta Ley dirigido a deudores hipotecarios.

 

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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