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Inejecución de sentencias urbanísticas: artículos 105.2 y 108.3 LRJCA

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado Jefe el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

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El artículo 105.2 LJCA –EDL 1998/44323- habilita al juez a apreciar causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia y a establecer, en su caso, una indemnización complementaria.

Por otro lado, la Ley Orgánica 7/2015 –EDL 2015/124945- introduce en el artículo 108.3 LJCA –EDL 1998/44323- una norma tuitiva para los terceros de buena fe, que parece condicionar la demolición de inmuebles a la previa constitución de garantías para resarcir de eventuales perjuicios.

¿Acaso la aparición de terceros adquirentes de buena fe supone ya una causa de imposibilidad de ejecutar la sentencia (a tenor del artículo 105.2 LRJCA –EDL 1998/44323-), cuando -a salvo una situación de peligro inminente- no hay garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones en los términos a los que se refiere el artículo 108.3 LJCA?.

¿Los terceros dejarían de ser "de buena fe" en el caso que se les hubiera emplazado, ex artículo 49 LJCA –EDL 1998/44323-? ¿No hubiese resultado jurídicamente más coherente y lógico evitar la formación del problema (vía emplazamiento) en lugar de disminuir sus perniciosas consecuencias a través de obstaculizar la demolición de unas obras contrarias a la ley y, en consecuencia, al interés general?.

En el ámbito del 105.2 LJCA –EDL 1998/44323-, ¿cuál es el margen de maniobra para que el juez aprecie (o no) una causa de inejecución? Cuando los Tribunales toman la decisión de autorizar o no la inejecución pura de una sentencia de demolición bajo unas pautas procesales realmente magras, ¿no están, en realidad, perfilando mandatos normativos? ¿De qué naturaleza son sus pronunciamientos si se refieren a una demolición por razones urbanísticas?.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de octubre de 2016.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Cuando nos situamos en el ámbito de la ejecución de sentencias, urbanísticas o no, nunca se debe perder la perspectiva de que estamos ante una de las tareas principales que forman parte de la función jurisdiccional, tal y como la entienden el artículo 117 de la Constitución –EDL 1978/3879- y el 2 de la LOPJ -EDL 1985/8754-. Ha sido el Tribunal Constitucional el que ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la ejecución de sentencias, sentencias 187/2002, de 14 de octubre -EDJ 2002/41047- y 224/2004, de 29 de Noviembre -EDJ 2004/184174-.

Por tanto desde este perspectiva y, en concreto, desde esta doctrina constitucional debe de interpretarse el artículo 108.3 de la Ley Jurisdiccional –EDL 1998/44323-, incluido por la reforma operada en la misma por la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 7/2105, de 21 de Julio –EDL 2015/124945-, tal y como exige a su vez el artículo 5.1 de la LOPJ -EDL 1985/8754-.

Estamos ante otra innovación introducida por la Ley Orgánica 7/2015 –EDL 2015/124945-, en la LJCA –EDL 1998/44323-, de la que la Exposición de Motivos no nos da noticia alguna, por lo que no podemos extraer de la misma criterio interpretativo alguno. Se plantea por algún sector de la doctrina, que la causa de su introducción es la necesidad de proteger la inversiones de adquirentes de nacionalidad extranjera de viviendas en las zonas costeras españolas que fueron declaradas contrarias a derecho y por tanto se ordenó su consecuente demolición.

Sea como fuere el precepto está ahí y habrá que interpretarlo y aplicarlo.

En relación al primero de los interrogantes planteados, y recordando de nuevo la existencia de un derecho fundamental a la ejecución de sentencias, creemos que hay que patrocinar una interpretación restrictiva de la posibilidad de ejecución que ciertamente prevé el artículo 105.2 de la LJCA –EDL 1998/44323-.

Si un denunciante en vía administrativa de un vivienda ilegal, sea con la legitimación de tener un interés en el asunto, por ser por ejemplo colindante, o sea ejerciendo la acción pública urbanística, acude a la vía judicial contra la resolución administrativa que archiva la denuncia o declara la vivienda legal, y obtiene una sentencia estimatoria de sus pretensiones en la que se declara la ilegalidad de la vivienda y su consiguiente demolición, ese recurrente ejecutante tiene derecho a la ejecución de la sentencia, un derecho, insistimos, fundamental.

Lo mismo acontecerá cuando la denuncia prospera en vía administrativa y recurrida en vía judicial, el denunciante (codemandado) obtiene una sentencia desestimatoria, es decir, satisfactoria de sus intereses y derechos.

Otra cosa es que la ejecución precise de la previa caución, pero habrá que ver en qué términos, puesto que parece que esa garantía solo sería exigible si hay terceros de buena fe, terceros que habrá que entender, en principio, que son adquirentes de la vivienda declarada ilegal, u otros titulares de derechos sobre ella.

En relación al segundo interrogante planteado, como hemos dicho, la garantía ha de realizarse a favor de terceros de buena fe, en principio adquirentes. Cabe pensar que no son terceros quienes conocen la existencia de controversia sobre la conformidad de su construcción a la normativa como señala literalmente el precepto que nos ocupa.

Esa condición de personas que ostentan un derecho real sobre la construcción debió de ser razón suficiente para que se les hubiera emplazado por la Administración o por la oficina judicial como interesados, para defender sus intereses y derechos en el seno del proceso en el que precisamente se discute sobre la legalidad de aquella construcción. Quizás habría que pensar en adquirentes recientes o en quien ostentase un derecho real desconocido.

También es necesario poner de manifiesto que si la garantía la deben prestar las Administraciones Publicas, éstas están exentas de la prestación de garantías, tal y como establece el artículo 12 Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e Instituciones Públicas -EDL 1997/25086-, así como lo previsto en el artículo 173 de la  Ley de Haciendas Locales para las entidades locales -EDL 2004/2992-, y varios Estatutos de Autonomía para las CC.AA..  También  hay quien defiende la exención de la exigencia de esa caución a las posibles entidades que ejerciendo la acción pública, litiguen con el beneficio de justicia gratuita, ex artículo 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de Enero, de asistencia jurídica gratuita -EDL 1996/13683-.

Con respecto al tercer  grupo de interrogantes ya hemos señalado que la inejecución supone un sacrifico de un derecho fundamental que exige un exquisito rigor en su aplicación. En todo caso el supuesto recogido en el artículo 108.3 –EDL 1998/44323-, a nuestro juicio, es un supuesto de suspensión de la ejecución, además provisional y temporal, y también condicionada a la existencia de la causa que la justifica, la tutela inmediata de derechos de terceros de buena fe y para evitar situaciones irreversibles, y además dejando expedita la posibilidad de que exista una causa de mayor incidencia en el interés público como la salvaguarda de situaciones de peligro inminente para personas y cosas.

 

A mi modo de ver, la imposibilidad de garantizar el pago de las indemnizaciones debidas a los terceros de buena fe no puede erigirse, así de buenas a primeras, en un supuesto de los previstos genéricamente en el art. 105.2 LJCA –EDL 1998/44323- como excepción a la ejecución pura de un fallo que obliga a demoler un inmueble ilegalmente edificado. Sí de suspender temporalmente esa ejecución; siquiera hasta tener la certeza suficiente sobre esa imposibilidad de garantizar. Sin descartar, en tal tesitura, que la inejecución de la sentencia pueda llegar a ser el resultado tangible de la caducidad de la acción ejecutiva; al menos en aquellos supuestos en los que la contravención urbanística no sea imprescriptible.

Se nos pregunta si los terceros dejarían de ser “de buena fe” para el caso de ser convocados al proceso de conformidad con lo dispuesto en el art. 49 LJCA –EDL 1998/44323-. Ocurre, sin embargo, que la precipitación y la ingenuidad con la que fue introducido –vía enmienda- el actual art. 108.3 LJCA, no propició, precisamente, un análisis sobre la necesaria armonización del conjunto de la Ley procesal con los designios e implicaciones de ese nuevo precepto legal. En caso contrario, el legislador habría reparado, por ejemplo, en que el art. 49 LJCA sólo permite acceder al proceso en calidad de “codemandado”.

Esa posición –que obliga a ir de la mano de la Administración demandada-, ¿podría vislumbrarse ante la impugnación, por otros, de la licencia de obras? Eso, per se, difícilmente despojaría de la condición de terceros de buena fe, pongamos por caso, a un buen número de inquilinos sorprendidos por la situación. Y en el mejor de los escenarios imaginables les permitiría propiciar con mayor facilidad un incidente para determinar la responsabilidad del Ayuntamiento y, de consuno, para obligar a la Corporación a garantizar de algún modo el pago de las indemnizaciones procedentes.

Aunque ello debería venir precedido de una toma de posición por parte de esos terceros, en pro de la validez de la licencia impugnada; lo que no dejaría de ser como mínimo de difícil encaje en los mimbres actuales del proceso contencioso-administrativo. 

Cabe suponer que las dudas procesales serían del mismo calado en el supuesto de los terceros de buena fe -engañados por el promotor-, titulares de derechos sobre una obra clandestina e ilegalizable, condenada a desaparecer.

Sin negar tajantemente la utilidad del art. 49 LJCA –EDL 1998/44323-, así como la de la conveniencia de emplazar siempre y en todo caso, lo propio sería una reforma de la LJCA que de forma expresa permitiese a los terceros de buena fe, como mínimo promover incidentes para ver determinadas en sede contencioso-administrativa sus indemnizaciones, el responsable de su pago y, asimismo, la garantía a constituir por este último. Sin descartar la eventualidad de que los actos de ejecución dirigidos a hacer efectiva la indemnización a cargo de un sujeto privado, pudiesen verse diferidos al orden jurisdiccional civil.

Las lagunas que presenta el art. 108.3 LJCA –EDL 1998/44323-, unidas a las que su irrupción ha generado en otros apartados de la Ley, obviamente deberán irse sorteando por los Tribunales mediante el recurso a la jurisprudencia creativa. ¡¡Qué remedio¡¡. Pero no nos engañemos, eso nos convertirá a los jueces en una especie de legisladores subrepticios.

Ya sabemos que, en ocasiones los fallos judiciales encierran normas creadas por el propio fallo. Es inevitable y, además, natural.

Cuando aplicamos a un caso concreto una norma general fundada en conceptos jurídicos indeterminados, a menudo nos vemos obligados a incluir implícitamente en nuestra decisión una norma rectora que, no por tener un ámbito de aplicación más reducido que el de la norma general, dejará de ser menos norma; y ello, en la medida en que necesariamente estaremos proclamado de forma tácita que todos los supuestos equiparables al de nuestro caso, deberían (o deberán) considerarse comprendidos en la norma primaria.

Pues bien, la operación intelectual que acabo de describir, los jueces nos veremos obligados a realizarla en grado sumo con los art. 108.3 y 105.2 LJCA –EDL 1998/44323-, hasta tanto alguien no se tome la molestia de someter a la LJCA a una profunda revisión, que sea sensible a las peculiaridades procesales que tanto necesita el urbanismo.

Ante determinadas patologías (véanse las que suelen afectar a los instrumentos de planeamiento o de gestión urbanística), tenemos un sistema jurídico que nos obliga a ser inflexibles, y que no admite fácilmente que los fallos invalidatorios se vean inspirados por el criterio de la minimización del daño. Pero ante otras patologías (véanse las obras ilegalizables) la Ley, tras un bramido en pro de la legalidad, nos sorprende con un precepto legal –el art. 108.3 LJCA –EDL 1998/44323- - que casi parece hecho adrede y con el propósito de torpedear a toda costa el restablecimiento de la legalidad mediante el cómodo expediente de interponer a los terceros de buena fe como escudo humano. Unido, todo ello, a una jurisprudencia condenada al esperpento, de no abandonar ésta su rigor a propósito de las posibilidades que cabría extraer del art. 105.2 LJCA (ejecución por sustitución). 

En definitiva: un verdadero desastre; del que no saldremos si, como mínimo:

1º: No se reformulan y armonizan los preceptos de la LJCA –EDL 1998/44323- que mayor relevancia pueden tener en sede urbanística; tanto en sede declarativa, como en sede de ejecución. Por ejemplo, analizando la nómina y estatus de las partes; previendo más y mejor; y estableciendo medidas claras y verdaderamente practicables.

2º: No hacemos todos un examen de conciencia para ver si estamos en condiciones de atacar con el mismo (el máximo) rigor los ilícitos urbanísticos, con independencia de cuál pudiera ser su trascendencia o gravedad. Y llegados a este punto permítaseme el exceso: ¡¡menos condenas a demoler, pero más demoliciones efectivas¡¡.

3º: No se toman medidas legislativas para abortar la proliferación de terceros de buena fe “mercenarios”; no en vano, tercero de buena fe no lo será solamente el tercero hipotecario.

En el anterior sentido, me pregunto hasta qué punto no sería conveniente recuperar la figura padronal del “transeúnte”. O hasta qué punto no resultaría factible condicionar el reconocimiento del tercero de buena fe (a los efectos que ahora nos importan), a la previa inscripción, en un registro municipal, de los titulares de derechos no inscribibles en el Registro de la Propiedad, susceptibles, ello no obstante, de crear verdaderos problemas ante la ejecución en ciernes de una sentencia de demolición. Estoy pensando fundamentalmente en inquilinos, arrendatarios y similares.

Si el tema de la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas es, en general, siempre problemático y ofrece considerables dificultades, en el ámbito urbanístico resulta de una aspereza especialmente significativa, particularmente cuando el cumplimiento de la sentencia entraña la demolición de edificaciones ilegales.

Es una situación patológica que deriva, entiendo, de la óptica restrictiva que tradicionalmente se ha mantenido respecto de la adopción de medidas cautelares. El razonamiento clásico ha sido el de que la actuación urbanística entraña por naturaleza una componente muy elevada de interés público que debe ser protegido y que los intereses en contraposición son puramente privados por lo que el juicio de ponderación se decanta en favor del mantenimiento de la ejecutividad inmediata de la actuación administrativa impugnada ya que, por añadidura, todo perjuicio que puedan sufrir los administrados como consecuencia de su anulación podrá ser compensado económicamente por la Administración, por definición solvente.

En el pasado se ha podido comprobar como el dictado de disposiciones u actos urbanísticos ha puesto en marcha las máquinas y los terrenos afectados por la actuación urbanística se han visto transformados físicamente mediante su urbanización y edificación. Es lógico porque el promotor lo que quiere es acabar las obras cuanto antes para venderlas a terceros. Estos terceros, que no tienen por qué saber que existen pleitos sobre la legalidad de la actuación administrativa que ampara la legalidad de sus casas, han comprado confiando en que el Registro de la Propiedad solo menciona una hipoteca en la que se habrán de subrogar cuando firmen el contrato.

Cuando esos terceros están cómodamente establecidos en sus viviendas surge el desastre. Resulta que un tribunal ha declarado que la casa donde viven es ilegal y que la única solución para que la legalidad se restablezca es su demolición.

Esta es una cuestión sobre la que se ha discutido en este foro y que no deja de estar de actualidad.

Ahora se reabre el debate porque la reforma de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA) ha introducido un nuevo artículo 108, apartado 3 –EDL 1998/44323-, conforme al cual el Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Antes de hacer referencia a esta novedad conviene reparar en la difícil situación con que se encuentran los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando han de ejecutar una sentencia que lleva consigo la demolición de edificaciones ocupadas por terceros de buena fe.

Frecuentemente se piensa en el instrumento de la imposibilidad de ejecución como vía de solución de la catástrofe que supone para esos terceros. Sin embargo, por este camino no se llega tan fácilmente al refugio de la imposibilidad de ejecución porque que tiene sus baches y algún precipicio.

Primero habrá que analizar si esos terceros son, efectivamente, de buena fe. Esto será en principio sencillo porque si no se tomó ninguna medida cautelar con reflejo en el Registro de la Propiedad y éste aparecía inmaculado a la fecha de la compra no cabe más que presumirles la condición de terceros de buena fe (artículo 34, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-).

Cabe preguntarse si esa condición se perdería en caso de ser emplazados en el proceso contencioso-administrativo conforme al artículo 49 LJCA –EDL 1998/44323-. Creo que no. Su buena o mala fe tendrá que apreciarse en relación con el momento en que se produjo la adquisición del inmueble.

El propio emplazamiento implica que la adquisición ya se habrá producido, por tanto su posibilidad de participación en el proceso como codemandados no alterará su condición de terceros adquirentes de buena fe. Su conocimiento formal de la situación sobreviene por el emplazamiento, pero eso no puede ya afectar a un hecho pasado como es su ignorancia, salvo prueba en contrario, de la controversia urbanística en el momento en que firmaron sus contratos. Desde luego que debe abrírseles la puerta a la participación en el proceso pero esto afecta solo a la legítima defensa judicial de sus derechos y a la validez de la actuación judicial.

Una vez constatado que esa buena fe existe es cuando se llega al dilema de si la presencia de estas personas que compraron sin saber nada justifica que se declare la imposibilidad de ejecución de sentencia. A este respecto pienso qua la presencia de terceros de buena fe no es motivo para declararla.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, desde su sentencia de 12 de mayo de 2006 -EDJ 2006/76689-, que los terceros adquirentes no están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-  porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. La Sala 3ª contempla un conflicto que afecta  al interés privado de los terceros adquirentes y al interés público en el mantenimiento de la legalidad urbanística. La solución no puede ser otra. Los derechos particulares deben sacrificarse en beneficio del interés público, sin perjuicio de las acciones de resarcimiento que correspondan.

La explicación del nuevo artículo 108, apartado 3, LJCA –EDL 1998/44323- parece que sea la de intentar garantizar que las acciones indemnizatorias que puedan emprender esos terceros afectados sean eficaces. Para eso dispone que, para proceder a la demolición, han de prestarse previas garantías. Estas garantías habrá de prestarlas la Administración, que es la que debe llevar la sentencia a puro y debido efecto (artículo 104, apartado 1, LJCA) y que será quién, a la postre, responderá por el perjuicio generado por su actuación ilegal. En fin, no está mal si es que la Administración tiene algún empeño en demoler.

El problema es que el legislador vive en otro mundo. La realidad muestra que si no hay alguien ajeno a la Administración empujando las demoliciones no suelen producirse.

Entonces, en este contexto, la pregunta es si la nueva disposición servirá para algo. Pues, desgraciadamente, me parece que para complicar aún más las cosas, la salida más fácil sería la de que la negativa del Ayuntamiento a prestar la fianza implicase la imposibilidad de ejecución pero me parece difícilmente aceptable por ser una patente burla que dejaría en manos de la Administración incumplidora la facultad de ejecutar o no la sentencia.

El juez contencioso no tendrá más remedio que cumplir su deber de hacer ejecutar la sentencia (artículo 103 LJCA –EDL 1998/44323- en relación con los artículos 117, apartado 3, y 24, apartado 1, de la Constitución –EDL 1978/3879-) y ahora se verá con una dificultad añadida en una actividad ejecutiva aún más compleja frente al Ayuntamiento que no quiere ejecutar.

Primero tendrá que conseguir que este ordene la demolición. Seguidamente le deberá forzar a que preste la garantía del artículo 108 –EDL 1998/44323-. Finalmente, habrá de empujarle para que la lleve a efecto.

En definitiva, que a todo esto no le veo más desembocadura que, como siempre, andar amenazando a los técnicos y a los políticos por la vía del artículo 112 LJCA–EDL 1998/44323-, en la práctica, el más eficaz de los mecanismos previstos en materia de ejecución contencioso-administrativa.

En este foro hemos reflexionado ya otras veces sobre los obstáculos que surgen para conseguir la ejecución de sentencias urbanísticas. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio –EDL 2015/124945-, ha añadido un nuevo apartado 3 al artículo 108 de la LJCA –EDL 1998/44323-  para el caso en que una sentencia ordena la demolición de un inmueble y la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, que exige ahora "como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe."

Al parecer, el art.108.3 de la LJCA –EDL 1998/44323- es fruto de una enmienda del grupo parlamentario socialista en el Senado con el objetivo de “fomentar la seguridad jurídica y el tráfico jurídico, para proteger el derecho de propiedad, y de forma análoga al cambio introducido en el Código Penal para proteger a terceros adquirentes de buena fe”.

El nuevo precepto plantea dudas interpretativas de enorme interés, algunas de las cuales vamos a tratar hoy aquí. Para resolverlas me ha resultado de gran ayuda el lúcido comentario crítico de JR. Chaves en su blog delajusticia.com, cuya lectura recomiendo a quien quiera profundizar en el tema.

Hay que advertir, en primer lugar, que la reforma no afecta a la ejecución de cualquier sentencia de condena, sino exclusivamente a las que declaren la ilegalidad de un inmueble y ordenen su demolición. No se aplica, por tanto, a las sentencias urbanísticas que declaran contrarias a Derecho otras obras o actividades, o que no ordenen su demolición  ni la reposición de las cosas a su estado anterior.

Dicho esto, se nos pide una reflexión acerca de si la existencia de un adquirente de buena fe es causa que impide la ejecución de una sentencia de demolición.

De todos es sabido que las solicitudes de declaración de imposibilidad de ejecución ex artículo 105.2 de la LJCA –EDL 1998/44323-, que no ha sido objeto de reforma, suelen basarse en la presencia de terceros de buena fe que quedarían directamente afectados por la medida de restablecimiento de la legalidad.

Sin embargo, la jurisprudencia rechaza que constituya por sí sola una causa legal que impida la ejecución de la sentencia, al entender que el interés privado de los terceros adquirentes debe ser sacrificado en beneficio del interés público en el respeto de la legalidad urbanística, sin perjuicio de las acciones de resarcimiento que correspondan y que el propio artículo 105.2 de la LJCA –EDL 1998/44323- ya contempla.

Evidentemente, la mera existencia de un adquirente de buena fe no impedirá la ejecución de una sentencia de demolición, pero ahora la ejecución queda condicionada a la existencia de garantías suficientes para responder al pago de las indemnizaciones en los términos a que se refiere el nuevo apartado 3 del artículo 108 LJCA –EDL 1998/44323-. La reforma sacrifica así el interés general por el interés particular, añadiendo nuevos obstáculos al ya de por si tortuoso camino para conseguir la ejecución de una sentencia de demolición, supeditándola a “la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”. Lo cual no supone, ni más ni menos, otra cosa que suspender, aplazar y, en definitiva, obstaculizar la demolición de unas obras urbanísticas contrarias a la ley, hasta que el juez esté en condiciones de acreditar esta garantía para el particular de buena fe.

El legislador no ha querido precisar exactamente qué es un tercero de buena fe: si el del artículo 34 de la Ley hipotecaria -EDL 1946/59- o el tercero diligente y bienintencionado, con arreglo al principio de buena fe que recogen las leyes de procedimiento administrativo común. El problema podría haberse resuelto vía emplazamiento ex artículo 49 de la LJCA –EDL 1998/44323-, ya que los terceros dejarían de ser “de buena fe” si se les hubiera emplazado oportunamente.

Al respecto, se nos pide nuestra opinión sobre el margen de maniobra que tiene el juez para apreciar (o no) una causa de inejecución de la sentencia de demolición. La reforma del artículo 108.3 de la LJCA –EDL 1998/44323- incluye un mandato imperativo al juez para que exija la constitución de aquella garantía, así que se ha eliminado cualquier margen de apreciación.

Sin embargo, el artículo 108.3 –EDL 1998/44323- no aclara aspectos esenciales de la decisión judicial que quedan sin concreción legal: quién debe prestar la fianza, si el tercero era o no de buena fe, si la cuantía de la garantía es o no suficiente, cómo se van a determinar las indemnizaciones "debidas" (no dice "posibles") o si concurre una situación de peligro inminente. Ante esta situación, o bien el juez deberá abrir un incidente para aclarar tales aspectos, o bien deberá exigir la garantía legal "a ojo de buen cubero", sin tener suficientes datos de valoración. La realidad es que el nuevo precepto no facilita criterios para valorar otra circunstancia que no sea la mera existencia de terceros de buena fe, a diferencia del también reformado y muy similar artículo 319.3 del Código Penal -EDL 1995/16398-.

Creo que la solución legal no es la más adecuada, ni tampoco resulta coherente. La solución a la desesperación de las víctimas de buena fe por errores administrativos, ante la amenaza de una demolición, quedaría aliviada por una justa compensación económica. Pero la inofensiva reforma, disfrazada de garantía para estos propietarios, puede terminar provocando que muchos incidentes de ejecución de sentencias de demolición no se resuelvan nunca ante las dificultades que tendrá el juez para despejar tales incertidumbres, que son imperativas ("como condición previa a la demolición") y no meramente facultativas, en perjuicio del interés general.

En respuesta a la primera de las preguntas que se nos plantean, debo decir que, en mi opinión, la aparición de terceros adquirentes de buena fe no emplazados al proceso no constituye de por sí un supuesto de imposibilidad material o legal de ejecución de sentencias en los términos del art. 105.2 LJCA –EDL 1998/44323- sino causa suficiente para la promoción de un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE –EDL 1978/3879-) al haberse dictado una sentencia inaudita parte.

No estamos, obvio parece recordarlo, en presencia de un supuesto de imposibilidad material, pues no se descarta la realización de una actividad material transformadora de la realidad sobre la que ha recaído la sentencia, como sucedería si en el decisum de esta se ordenase la demolición de lo ya derruido.

Tampoco parece que podamos convenir en que la ausencia de emplazamiento procesal tempestivo a quien debió ofrecerse la posibilidad de constituirse en parte constituya un supuesto de alteración del marco normativo en el que se planteó el proceso judicial que culminó con la sentencia “de demolición”.

Nótese que en cualquiera de estos dos casos la constatación de que concurre una causa de imposibilidad material o legal de ejecución impide al juez garantizar la ejecución de lo acordado en su sentencia, pues escapan a sus potestades jurisdiccionales los medios precisos para “vencer” la imposibilidad.

Por el contrario, en el supuesto que se somete a nuestra consideración es el propio juez, en tanto que garante de los derechos de los ciudadanos, quien tiene el poder para preservar la incolumidad del derecho a la tutela judicial efectiva del no emplazado.

En conclusión, opino que la aparición del tercer adquirente de buena fe tras haberse dictado sentencia definitiva nos remite al ámbito propio del incidente de nulidad de actuaciones y no al propio del incidente de ejecución de sentencia pues quien acude a él no pretende que se ejecute en más o en menos, de un modo u otro, sino cabalmente que no llegue a su debida ejecución aquello que se acordó sin darle la oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho conviniera. Dicho sea sin perjuicio de apuntar la indisponibilidad de las causas de imposibilidad legal o material frente a lo que sucede con la ausencia de emplazamiento (se descarta, por representar un supuesto manifiesto de infracción procesal, que el tercer adquirente haya alcanzado esta condición tras el pronunciamiento de la sentencia).

Ubicada la cuestión en el marco del incidente regulado en el art. 241 LOPJ -EDL 1985/8754-, la respuesta a la segunda de las preguntas formuladas solo puede ser positiva. Quien haya sido emplazado en tiempo y forma y haya decidido no comparecer al proceso no puede luego pretender revestirse con los ropajes de quien padece indefensión material. Tercero de buena fe será aquel que reúna los requisitos de la buena fe material y procesal, quien no haya dispuesto de la posibilidad real de defenderse en la causa, único que puede echar por tierra la fuerza de la cosa juzgada material y formal.

Quien siendo llamado al proceso no acude a él, se desentiende de la suerte que el litigio pueda deparar y renuncia, legítimamente, a tomar parte en la litis. Supuesto que no sobrevenga ninguna alteración sustancial de los términos del proceso —como sucedería cuando, por las razones que fueran, el thema decidendi sufriera alguna alteración—, quien renunció a constituirse en parte lo hizo con todas las consecuencias que de ello se derivan y no puede posteriormente ignorar sus propios actos.

Ciertamente, es siempre preferible —“jurídicamente más coherente y lógico”, en los términos del planteamiento del tema— un adecuado emplazamiento al proceso a todos cuantos sean titulares de derechos e intereses legítimos que puedan verse afectados.

Será siempre preferible dar la opción de que concurran al proceso, en lugar de reparar a posteriori las consecuencias nocivas que de la falta emplazamiento pudieran derivarse.

Ahora bien, cuando no se haya producido ese emplazamiento, el ordenamiento jurídico pone a disposición del afectado el incidente de nulidad de actuaciones para que sea el propio órgano judicial quien repare la lesión del derecho fundamental (aquí, el derecho a la tutela judicial efectiva) afectado. No cabe, cuando de la infracción de derechos fundamentales se trata, ponderación alguna en términos de utilidad de soluciones alternativas a su íntegra reparación, ni la toma en consideración de la afección al interés general que esa reparación suponga.

Con respecto al último apartado, solo cuando tras la sustanciación del incidente se constate que efectivamente concurre una causa de imposibilidad material o legal de inejecución de la sentencia en sus propios términos cabrá acudir a la ejecución por sustitución. En otro caso, las sentencias serían “meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna”, en la feliz expresión empleada por el Tribunal Constitucional (por todas, STC 108/1999, de 14 de junio, FJ 4 –EDJ 1999/11273-).

El derecho a la ejecución de las sentencias es el correlato subjetivo del valor objetivo de los pronunciamientos judiciales como presupuesto de transformación de la realidad para acomodarla a los mandatos de la norma. Precisamente por ello, si se hiciera un uso torticero del supuesto de inejecución de las sentencias del art. 105.2 LJCA –EDL 1998/44323-  (rectius, de ejecución por sustitución), esos mandatos serían ignorados o bien sustituidos por aquellos que escribiera sobre el aire el juez del caso.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -EDL 2015/124945-, ha tenido a bien ofrecer un nuevo apartado, el 3 del artículo 108 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -EDL 1998/44323-, quizá mirando para otro lado sobre una materia que en tiempo ciertamente reciente y precedente la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal -EDL 2015/32370-, ofreció en la nueva regulación establecida en el artículo 319.3 del Código Penal –EDL 1995/16398-, relativo a los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo.

La diferencia literal que se estima sobresaliente de ambas regulaciones es que:

-En el Código Penal se establece que los órganos jurisdiccionales motivadamente, podrán ordenar (sic), a cargo del autor del hecho (sic), la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe (sic), y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías (sic) que aseguren el pago de aquéllas.

-En la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso  Administrativa, por su parte y a salvo los casos de peligro inminente, parece obedecer a un apartamiento del “podrán ordenar” para imponer un “exigirá” como condición previa a la demolición la prestación de garantías suficientes (sic) para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Ahora bien, no cabe desconocer que los dictados de esos preceptos encierran pluralidad de dudas y perplejidades a resolver en su momento por la Jurisprudencia.

A las presentes alturas, sin ánimo erudito ni agotador de la materia, se entiende de interés ir exponiendo supuestos que se van presentando en la práctica para evidenciar las posibles dudas de aplicación de esos regímenes, si bien y tratando de acotarlos desde la perspectiva contencioso administrativa.

Desde luego va de suyo que debe darse por sentada la perspectiva de la tutela judicial efectiva en la vertiente de la tan sentida y debida ejecución de sentencias como el tan sensible régimen a dispensar a los terceros de buena fe.

Pues bien, ya de entrada procede advertir que no se estima que con el dictado del artículo 108.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso  Administrativa -EDL 1998/44323-, se hayan alterado los principios a los que sujetar la ejecución de sentencia contencioso administrativa –así en sede de urbanismo- por lo que a la iniciativa de la partes habrá que estar en el marco general de la doctrina jurisprudencial general sobre la materia. Desde luego la acentuación en la sensibilidad en materia de emplazamiento de interesados debe darse por supuesta y con todas las garantías.

De los preceptos ya citados quizá pueda defenderse una interpretación acentuadamente literal fundada en que el órgano jurisdiccional en vía de ejecución  penal “podrá acordar” la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada sin perjuicio de la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones a terceros de buena fe y, en cambio, ese régimen no se da para con los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos habida cuenta del imperativo “exigirá” la prestación de garantías suficientes (sic) para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

No obstante, en la vía contencioso administrativa quizá no debe descartarse que esa interpretación literal no prospere cuando, se examine como se examine el caso en vía jurisdiccional y con la promoción del correspondiente incidente o ante la correspondiente solicitud en su caso del tercero de buena fe la aplicación del precepto se halla rodeada y adornada de toda una serie de supuestos que debiendo concurrir su operativa la resultancia final no se alejaría mucho de una interpretación en atención a las “circunstancias” que se presenten.

En definitiva, todo conduce a pensar que, lejos de dar por supuesto que en todos los casos concurre un tercero de buena fe y que la ejecución de sentencia se halla perjudicada con la existencia de una condición previa a la demolición consistente en la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas, deberá ser con la correspondiente comparecencia en el proceso de ejecución del tercero de buena fe y con la solicitud o mejor la promoción del correspondiente incidente donde deberá estimarse si concurren o no los requisitos de esa condición previa.

Ya en este punto dirigiendo la atención al sujeto que se identifica o manifiesta ser tercero de buena fe conviene advertir que si el proceso contencioso administrativo seguido hasta la sentencia ya contaba con el mismo en su cualidad de parte ‑singularmente como parte codemandada-, de un lado, quizá ya no quepa sostener que se trata de un tercero (sic) ya que ha sido parte procesal en plenitud –que quizá es lo de menos- pero también cabe la perfecta posibilidad que el en proceso contencioso administrativa ya se haya juzgado su situación subjetiva al punto de descartar, con la correspondiente prueba, su buena fe –que desde luego sería lo más decisivo- todo lo cual aligeraría el tratamiento del caso con los efectos de cosa juzgada que pudieran establecerse.

Para el supuesto objetivo de cumplimiento de lo resuelto jurisdiccionalmente debe destacarse que la redacción del artículo 108.3 de nuestra Ley Jurisdiccional –EDL 1998/44323-  es de interés igualmente detener la atención en la concreción que se centra en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente (sic) la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada ya que recuerda quizá un disfavor contra las tesis de pronunciamiento implícito de demoliciones cuando en sentencia solo se ha establecido una disconformidad a derecho de la construcción de un inmueble.

En este punto debe destacarse que, para evitar problemas de aplicación, el proceso contencioso administrativo debiera terminar con todas las garantías debidamente con un pronunciamiento de demolición expreso y, como es sabido, motivado.

Volviendo sobre la perspectiva subjetiva el relevante problema a abordar se cierne en la legitimación pasiva para el aseguramiento con garantía suficiente del pago de indemnizaciones ya que si nos hallamos ante casos sencillos nada hay que decir.

Pero puede concurrir, como tantas veces se presenta, que pueda existir la concurrencia de varias administraciones en el supuesto –en su caso con la operativa de titulaciones habilitantes concurrentes que se estiman disconformes a derecho o de informes vinculantes, entre otros supuestos-, en una situación que no han formado parte del proceso hasta el momento de la ejecución y ahora se discute que sean las que deban prestar la correspondiente garantía –más todavía y quizá todo ello adornado además por conductas de otros terceros privados, técnicos o constructores, concausantes en mayor o menor medida del resultado producido-.

Solo cabe intuir que todas esas circunstancias esenciales deberán ponderarse en el incidente que se promueva para adoptar el pronunciamiento  de procedencia o no de la meritada condición previa.

Pero es que objetivamente no deja de sorprender que la establecida condición previa de demolición hace derivar la debida ejecución de sentencia a un enjuiciamiento sobradamente ajeno a los efectos de la cosa juzgada no solo del proceso seguido sino del que pudiera corresponder a plantear la indemnización en cuestión en la forma clásica en vía administrativa con la administración o administraciones que proceda/n y ante su resultancia insatisfactoria en el/los proceso/s contencioso/s administrativo/s de su razón.

Si se trata de sostener que en ejecución de sentencia no solo cabe la prestación de garantía sino que debe procederse a fijación de la indemnización y a su pago, los problemas frente a la prosecución de esos procesos contencioso administrativos y finalmente ante la ejecución de sus sentencias firmes no deja de ser de difícil encaje.

Por el contrario, si se estima que en ejecución se sentencia solo cabe atender a un aseguramiento a resultas de lo que finalmente se decida y concurra en esos procesos y aseguramiento que debidamente operado ya alza la condición previa establecida, la situación no deja ser perpleja si es que esas vías administrativas o jurisdiccionales no se promueven.

Finalmente estas líneas deben terminar, desde luego desde la perspectiva de los inalienables intereses públicos, no olvidando que una cosa son las obras a demoler y otra cosa son los usos (sic) desplegados en esas obras cuando en buen número de supuestos, quizá nada ociosos, no es la obra  sino los usos desplegados los más perturbadores –obsérvense los casos con incidencia mediambiental o de alto riesgo a las personas o bienes que no alcancen las alturas de riesgo inminente-.

Y se señala ese supuesto cuando parece que los mismos deben cesar e impedirse una vez seguido el correspondiente proceso contencioso administrativo con los interesados de su razón con resultancia de sentencia firme ya que los términos del precepto que señala condición previa de garantías para responder de indemnizaciones debidas no parece que pueda ser objeto de interpretaciones analógicas en contra de la tutela judicial efectiva en sede de ejecución se sentencias.


Bajo el ramillete de interrogantes planteado subyace la premisa, muy presente en todas las respuestas, de que la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la ejecución de sentencias.

Se esboza un cierto panorama de incertidumbres, difuminado ante el desconocimiento de las causas que llevaron al legislador a introducir esa previsión o por la descripción comparativa con la modificación llevada a cabo en el ámbito penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo –EDL 2015/32370-, respecto de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, emergiendo, por otro lado, importantes dudas en torno a quién debe prestar la fianza, si hay exenciones, en qué cuantía o sobre cuando concurrirá una situación de peligro inminente, incógnitas que habrán de ser despejadas por el juez.

Frente a quienes entienden que el artículo 108.3 LJCA –EDL 1998/44323- constituye un supuesto de suspensión de la ejecución provisional, temporal y condicionada a la existencia de la causa que la justifica, otros defienden que la aparición de terceros adquirentes de buena fe no constituye de por sí un supuesto de imposibilidad material o legal de ejecución de sentencias sino causa suficiente para la promoción de un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE –EDL 1978/3879-) al haberse dictado una sentencia inaudita parte.

Más consenso se vislumbra a la hora de diagnosticar que la reforma supone un obstáculo severo al restablecimiento de la legalidad sobre la base de la figura de los terceros de buena fe, respecto de los cuales se alerta sobre la necesidad de una apreciación restrictiva pues, de lo contrario, podría producirse el sacrificio del interés general por el de los afectados.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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