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Disciplina urbanística y principio de igualdad

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado Jefe el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

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Uno de los ámbitos tradicionales sobre las que descansa la función pública urbanística es la "disciplinaria" en el sentido más amplio de la expresión.

Es evidente que la Administración nunca estará en condiciones de hacer frente a todas las infracciones urbanísticas cometidas por los particulares.

Ahora bien, no es infrecuente que la Administración reaccione frente a las denuncias de los particulares inspeccionando el lugar de que se trate; pues bien, una vez "sobre el terreno" puede ocurrir que compruebe que la denunciada no es la única infracción constatable (caso típico: los compresores del aire acondicionado situados en las fachadas de los edificios, en contravención de las ordenanzas que los prohíben).

En situaciones como la descrita, ¿qué debería hacer la Administración? ¿Podría limitarse realmente a responder al denunciado que no puede invocar la igualdad en la ilegalidad? ¿Acaso debería incoar tantos expedientes de restablecimiento de la legalidad como infracciones constate?.

Si se limitase a incoar un número limitado de expedientes, ¿no podría ser acusada de incurrir en arbitrariedad?.

Ante tal panorama, ¿sería predicable la necesidad de que la inspección urbanística diseñara "planes de inspección" o "instrucciones generales" susceptibles de introducir criterios racionales de selección del trabajo y, en definitiva, de optimización de sus funciones, tal como ocurre en otros ámbitos? (por ejemplo, inspección tributaria; inspección de trabajo; etc).

Finalmente, pensemos que la infracción ha sido cometida por la propia Administración urbanística (en uno de sus edificios integrantes del patrimonio de la Administración pública) ¿No sería conveniente que las funciones disciplinarias le correspondiesen a otra Administración? ¿Alteraría ello el régimen de competencias?.


Este foro ha sido publicado en la "Revista Urbanismo", el 1 de mayo de 2015.

El ejercicio de potestades sancionadoras se presenta en la práctica habitual de nuestra vida administrativa como un complemento o elemento casi imprescindible en el conjunto de medios o instrumentos que el legislador diseña en las legislaciones generales y sectoriales de todos los ámbitos de su actuación. Prácticamente no existe legislación sectorial que no contenga un régimen sancionador como mecanismo único o adicional de lograr los objetivos de tutela del interés general que se persigue proteger en ese ámbito. De ahí, que el derecho sancionador tenga un protagonismo decisivo en nuestro derecho administrativo.

Dicho lo anterior, el ámbito del urbanismo y de la ordenación del territorio no podía ser ajeno a esta dinámica, por el contrario, en este campo, tan importante es la represión de las conductas consideradas típicas, como el restablecimiento de la realidad física alterada con motivo de la comisión de esos hechos típicos. Consideramos que este elemento refuerza más, si cabe, la íntima relación que tiene el ejercicio de este tipo de potestades administrativas con la tutela del interés general y en consecuencia con su consideración como una función nítidamente pública.

El ejercicio del “ius puniendi” exige una actividad administrativa que no solo puede iniciarse  a través de la recepción de una denuncia, sino también de oficio, y así lo reconocen nuestra legislación urbanística y desde luego la básica, citándose al efecto el artículo 11 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el reglamento del procedimiento sancionador.

Ello nos sitúa en un plano en el que nada obsta, sino más bien obliga  a la Administración competente, a perseguir todas aquellas conductas que de una u otra manera lleguen a su conocimiento y que sean constitutivas de una infracción urbanística.

A nuestro juicio, la realidad no dista mucho de lo dicho, toda vez que no es en absoluto extraño ver como la Administración inspecciona las obras que autoriza mediante licencia, para comprobar que las que se ejecutan se adecuan ciertamente a las autorizadas. Incluso, la mera comprobación de que se instala un contenedor de escombros en la vía pública, indicio de la existencia de una obra, ocasiona la inspección correspondiente de la Policía Local, que en algunos municipios llega a tener una brigada denominada policía urbanística.

El ejercicio de una potestad pública como la que aquí nos ocupa exige, si cabe con más intensidad, una aplicación del principio de igualdad, en su  versión de vinculación a todos los poderes públicos, sin que pueda ampararse una excepción a la obligación legal que tienen aquellos de actuar  ante una infracción consumada y manifiesta reprimiendo la misma.

Cuando una Administración tenga constancia de la comisión de esa infracción debe actuar de oficio sus potestades de sancionar y restablecer la legalidad urbanística en todo caso y sin excepción. No hay posibilidad de transigir en una cuestión de orden público como esta. Lo anterior sirve de argumento a negar cualquier virtualidad al alegato de un infractor en relación con la eventual existencia de situaciones idénticas a la suya que no ha sido objeto de atención por parte de la Administración, ya que ciertamente no hay igualdad en la ilegalidad.

Hay que tener en cuenta que una importante parte de las infracciones urbanísticas se relacionan con usos del suelo sin licencia o sin ajustarse a la solicitada y otorgada. Esta circunstancia condiciona de manera importante la creación de planes de inspección sectoriales, lo que no consideramos reprobable, pero si más propio de ámbitos concretos como son la instalación de elementos en fachadas y tejados, como sugiere con acierto el texto que nos invita a este comentario.

El ejercicio de la potestades de disciplina urbanística le corresponde a las Administraciones Locales ex artículo 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las bases del Régimen Local. Parece claro que cualquier infracción cometida por otra Administración distinta de esta podría ser perseguida por el municipio territorialmente competente.  Si fuera ella misma la autora de la infracción la cuestión sin duda adquiere unos contornos específicos. Desde luego que lo anteriormente dicho en relación con las infracciones relacionadas con la licencias urbanísticas pierde  eficacia, toda vez que las legislaciones urbanísticas eximen de esa exigencia de licencia urbanística a las Administraciones locales, no al resto.

También es cierto que se prevé en algunas de ellas que los Alcaldes o Concejales puedan ser autores de infracciones, lo que avalaría que la propia Administración local actúe contra estos u otras personas físicas que actúen por su cuenta cometiendo infracciones. En fin, debería existir mayor precisión, y también exigencia en este concreto aspecto por parte de esas legislaciones urbanísticas. En todo caso, en trascendental ámbito del restablecimiento de la legalidad urbanística debería ser actuado, sin que nada impida que la propia administración  infractora, repare por si misma el daño causado cuando así se acredite.

Si se me permite la licencia, en supuestos como los del ejemplo que se nos ha brindado, lo primero que tendría que hacer el funcionario actuante es comprobar si el domicilio del denunciante se halla o no “en perfecto estado de revista”, pues no son infrecuentes las situaciones en las que las denuncias no vienen presididas precisamente por el principio de buena fe; y en tales situaciones, lo justo sería que el “peso de la ley” recayese sobre denunciado y sobre denunciante.

Pero afrontando el problema en términos generales o abstractos, decir que cada vez se hace más difícil despachar las quejas con el principio de que “no cabe la igualdad en la ilegalidad”; sobre todo en las situaciones en las que el sancionado manifiesta sentirse agraviado por el hecho de ser su caso -entre muchos debidamente identificados-, el único en ser objeto de una medida represiva.

Sería realmente heterodoxo propiciar un cambio de paradigma para permitir, en supuestos límite, la invocación de “la igualdad en la ilegalidad”. Pero no lo sería tanto argüir que cuando el ejercicio de la potestad sancionadora se proyecta sobre una determinada realidad, haciendo reserva mental de otras situaciones patentes o evidentes merecedoras de la misma sanción, el destinatario de las medidas punitivas podría oponer en su defensa el principio constitucional de “interdicción de la arbitrariedad”. También el de “proporcionalidad”. Y eso ya sería harina de otro costal.

No pesa sobre la Administración el deber ineludible de detectar y sancionar -o de sancionar simplemente- todas las contravenciones que se cometen. Máxime en un contexto de medios escasos. Pero esa es una razón añadida para que, en tesituras como las que nos ha descrito el coordinador, la Administración afine el tiro y motive con mayor empeño –si es que puede- las razones atendibles e inteligibles que la han llevado a seleccionar una determinada contravención de entre las muchas de la misma índole que le han sido puestas de manifiesto o que se le han ofrecido a la vista.

Apartarse de esa cautela no perjudicaría la legitimidad democrática de nuestras normas; pero haría que su aplicación no se separase un ápice de las prácticas propias y señeras de cualquier Dictadura.

Pero cabe dar un paso más, y al igual que viene sucediendo en determinados sectores de la realidad especialmente sensibles (léase: fiscalidad; Seguridad Social; seguridad e higiene en el trabajo; etc), la técnica del plan de inspección debería extenderse al Urbanismo. Del plan de inspección o, cuando menos, de la instrucción general susceptible de marcar pautas claras, criterios de selección y prioridades de actuación; todo ello, en atención, por ejemplo, a la entidad de los valores o bienes jurídicos puestos en riesgo por las infracciones reales o presuntas.

El reciente Decreto catalán 64/2014, de 13 de mayo, de protección de la legalidad urbanística, en el segundo inciso de su art 98.1 establece que “Para organizar la actividad inspectora, pueden elaborar planes de inspección que fijen las prioridades de actuación.” Se está refiriendo a las Administraciones competentes (primer inciso).

Podría sostenerse que la norma citada se está refiriendo a los “planes de inspección” como una mera posibilidad, pero la forma en que aparece conjugado el verbo “poder” bien podría permitirnos traer a colación los resultados de la celebérrima discusión que la utilización de ese mismo verbo suscitó en el contexto de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo.

Los que llevamos algunos años desempeñando nuestras labores en la jurisdicción contencioso-administrativa, hemos sido testigos, con frecuencia, de los litigios que de forma recurrente vienen enfrentando a la Administración municipal con los particulares con motivo de infracciones de “menor cuantía”. Y hemos podido comprobar la desproporción que suele mediar entre el esfuerzo burocrático en su conjunto y los magros resultados obtenidos; empeorados, en no pocas ocasiones, por un defecto de tramitación de carácter invalidante, imputables a causas muy diversas.

Nos hallamos, pues, ante un estado de cosas insatisfactorio en grado sumo; que además no hace sino menoscabar el prestigio de la Administración. Por ello, sería recomendable que previsiones similares a las del Decreto citado anteriormente, se generalizasen en todos los ordenamientos urbanísticos de nuestras Comunidades autónomas.

En otro orden de cosas, algo habrá que hacer para resolver el problema que pueden representar las infracciones urbanísticas cometidas por la propia Administración.

Si un Ayuntamiento construye un edificio superando el número de plantas permitidas por el planeamiento urbanístico, ¿quién deberá ser sancionado? (sancionado en el sentido estricto de la expresión); y más difícil todavía: ¿quién deberá tramitar y resolver el expediente sancionador?.

La duda a la que responde el primer interrogante sería relativamente fácil de resolver trasladando al ámbito de la Corporación el elenco de responsables que suele contener la vertiente sancionadora de legislación urbanística (léase: propietario del terreno; promotor de las obras; constructor; director facultativo; u otras). Pero la segunda nos enfrenta al vacío; salvo en los supuestos en que la irregularidad pueda revestir carácter delictivo. Pero eso no siempre será así.

Una solución podría consistir en atribuirle la competencia sancionadora a otra Administración, a sabiendas de que el control de legalidad es compatible con la autonomía que tienen reconocida de forma expresa o implícita todas las Administraciones. Pero para ser justos, eso nos obligaría a decidir qué Administración sería la competente para sancionar las infracciones urbanísticas eventualmente cometidas por la Administración ordinariamente responsable de sancionar las infracciones urbanísticas cometidas por las demás. A fin de cuentas: un sistema “kafkiano”.

¿Sería la solución una Administración independiente?
¡¡ Otra más no, por favor ¡¡

Creo que en estos casos habría que ir pensando en una solución más original: por ejemplo, dotando a esas infracciones una naturaleza especial por razón del sesgo público de sus responsables, y atribuyendo su imposición a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; previa instrucción –en régimen comisarial- encomendada a los funcionarios o unidades administrativas que decidiese el órgano jurisdiccional.

No cabe duda de que si algo es exigible de la Administración es que actúe con objetividad y de acuerdo con criterios previsibles. No en vano se trata de una exigencia constitucional impuesta por su artículo 9.3 cuando proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos y por su artículo 103 cuando impone que la Administración sirva con objetividad al interés general.

También el artículo 103 -EDL 1978/3879- se refiere a los principios inspiradores de la actuación administrativa al decir que actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

De estos principios, el de eficacia puede que sea el más concernido en relación con la actuación de la inspección urbanística municipal. La práctica demuestra que el inicio de actuaciones de disciplina urbanística tiene frecuentemente su origen en denuncias de particulares ante la Administración.

También resulta común que, frente a una clara vulneración de la normativa urbanística por el administrado, el modo de defensa esgrimido consista en preguntarse ¿por qué sólo a mí, cuando mis vecinos han hecho lo mismo? Ante esta argumentación la resolución es inmediata: no cabe invocar la igualdad ante la ilegalidad. Se está valorando un caso concreto y que existan otros casos en que se haya cometido la misma ilegalidad no convierte en legal la actuación específica sometida a examen. Es a la Administración a quién incumbe extender las actuaciones de disciplina a esos otros supuestos.

Es verdad, así se hace en la práctica judicial diaria pero siempre queda la duda. ¿Por qué se ha actuado respecto de esta persona y no contra los demás? Hay dos posibilidades. Si el procedimiento se incoó en virtud de denuncia la explicación está clara. Aun así, lo razonable sería que, ante la constatación de una extendida práctica infractora, la Administración tomara medidas. La otra posibilidad es que se haya comenzado de oficio. Es en este caso donde el tema resulta inquietante.

Parece exigible que la actuación oficial de la Administración sea clara y transparente de manera que el administrado, si le toca la “china”, sepa que ha sido porque se encuentra en unas circunstancias objetivas que han hecho que sus actos sean objeto de examen por parte de los servicios de inspección y que todas las personas que se encuentran en sus circunstancias están siendo objeto de actuaciones administrativas de la misma naturaleza.

No se trata de encontrar consuelo en el “mal de muchos”, el tema es mucho más profundo porque engarza con la exigible previsibilidad y razonabilidad de la actuación administrativa basada en la planificación y programación de su actuación. En el ámbito tributario este modo de actuar se desarrolla a través del Plan Nacional de Inspección y de los parciales en que se desarrolla aquél, que siempre tienen carácter anual. La planificación, como reiteradamente declara la jurisprudencia,  responde a la necesidad de una actuación ordenada de la Inspección que, al propio tiempo, sea garantía de los contribuyentes frente a posibles acciones discriminatorias. Se trata del "programa" de actividades que se propone realizar la Inspección durante un año o ejercicio económico.

No hay ninguna razón para que este esquema no se extienda a las actuaciones urbanísticas y, es que, de hecho, lo ha sido por diversas legislaciones autonómicas. Así, por ejemplo, el artículo 179.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía dispone que “los municipios y la Consejería con competencias en materia de urbanismo deben desarrollar dichas funciones inspectoras en el ámbito de sus respectivas competencias, en el marco de su planificación y de la cooperación y colaboración interadministrativas”.

La normativa de desarrollo establece que la disciplina urbanística se realizará de acuerdo con los principios, entre otros, de planificación, programación y congruencia, así como que los Municipios y la Consejería con competencias en materia de urbanismo deberán desarrollar las funciones de inspección en el ámbito de sus respectivas competencias, en el marco de su planificación y programación, a través de los respectivos Planes Municipales y autonómicos de Inspección urbanística. En el caso andaluz tomado como ejemplo, como podría haberse tomado algún otro, la duración del Plan es de dos años.

Indudablemente la garantía del administrado se fortalece con este tipo de previsiones puesto que, una vez que se inicie contra él una actuación inspectora, tendrá derecho a saber en qué marco se inserta tal actuación, si se trata de una denuncia o si se actúa en ejecución de un Plan de Inspección. En este último caso creo que tiene todo el derecho a conocer y examinar los criterios de actuación a efecto de comprobar que, objetivamente, encaja con los presupuestos pre-establecidos en el Plan de Inspección. De no ser así podría sin duda invocar estar siendo objeto de una actuación arbitraria de la Administración.

Desde una perspectiva diferente, la selección por la Administración de unos pocos casos en un entorno de infracción urbanística generalizada puede ofrecer al administrado una defensa eficaz amparada en la propia permisividad de la Administración. La cuestión es que la Administración va a contemplar cada infracción urbanística de manera individualizada porque sabe que la alegación de que “todo el mundo ha hecho lo mismo” no sirve para nada (no igualdad en la ilegalidad). Típico caso: urbanización de viviendas unifamiliares en que los vecinos van haciéndose “barbacoas”. Comienzan tímidamente instalando una barbacoa prefabricada de Leroy Merlín pero, poco a poco, se van construyendo auténticas cocinas en el jardín con su cuarto de baño y todo tipo de servicios. Como la Administración no actúa, más y más vecinos se van sumando y, al final, todas las casas de la zona tienen en su parcela una instalación hostelera donde hacer reuniones al aire libre. Todas vulnerando el planeamiento.

Claro, esto que al Ayuntamiento le parece irrelevante creo que no lo es. Precisamente es el Ayuntamiento con su inacción quien ha propiciado una especie de confianza colectiva en que “eso se puede hacer, lo hace todo el mundo y no pasa nada”. No quiero decir que esto justifique la ilegalidad y que esas construcciones queden legalizadas (salvo aquellas que lleven más de 4 años construidas, que ocurre que cuando la Administración actúa contra alguien en un entorno de actividad ilegal arraigada muchos de los infractores son ya intocables por haber transcurrido el plazo de prescripción), pero sí que creo que es justo y equitativo que la entidad de la infracción se degrade. Así el caso de la súper-barbacoa podría constituir la infracción grave consistente en “el incumplimiento de las normas relativas a uso y edificación del suelo”

Por debajo, como infracción leve se califican “las acciones y omisiones que constituyan infracción urbanística que no puedan ser calificadas como muy graves y graves”. En principio parece que la calificación como grave es adecuada pero, claro, con la amplitud de la definición de esa infracción grave es que las infracciones leves, si nos atenemos a la mera descripción del tipo, no existirían. Sin embargo, no puede ser así. La explicación está en que la calificación de la infracción leve es posible en todo caso y dependerá de la entidad de la agresión al bien jurídico, por eso la descripción de los tipos, antes de su clasificación, suele venir encabezada por una cláusula del tenor: las infracciones se clasifican, en función del daño causado a los intereses generales, en muy graves, graves y leves.

En consecuencia, como a la Administración le corresponde velar por la defensa del interés general, esa pasividad suya ante una infracción urbanística generalizada justificará que la calificación de la infracción sea de leve porque, es obvio, si el interés general hubiese estado gravemente comprometido se habría actuado y, además, contra todos y deprisa.

Por último, el tema de la comisión de la infracción urbanística por la propia Administración local, aparte de ser el colmo, parece que justificaría que fuera otra Administración la encargada de llevar adelante el expediente de disciplina urbanística (tal vez la Fiscalía tuviera algo que decir también). Las legislaciones urbanísticas autonómicas prevén la actuación autonómica por subrogación.

Este caso podría justificarla, si bien surge toda una problemática sobre la forma de ejercer la subrogación y la diferencia entre desarrollarla en fase declarativa o de ejecución (me remito a mi trabajo en esta revista Restablecimiento de la legalidad urbanistica -EDC 2010/3294- ).

El maestro Alejandro NIETO, en su "Derecho administrativo sancionador", ya denunció hace años que la arbitrariedad en la persecución de las infracciones administrativas es una injusticia (sarcasmo y burla) para el ciudadano, e ilustraba su afirmación con un ejemplo típico del Derecho urbanístico: el alcalde que tramita un expediente sancionador contra el propietario de una sola de las viviendas de una urbanización, cuando todas ellas se encuentran en la misma situación de ilegalidad.

En el momento en el que la Administración urbanística, a menudo tras repetidas denuncias particulares, constata infracciones generalizadas de la normativa urbanística y decide que es momento de actuar contra los infractores, se encuentra ante la siguiente alternativa: ¿debe sancionar a todos los infractores o puede contentarse con sancionar a unos pocos?.

Nos planteamos, en definitiva, si la Administración, ante el conocimiento de lo que constituye una eventual infracción, tiene libertad para desatender su investigación y persecución o si está obligada a poner en marcha el procedimiento correspondiente. El problema así esbozado parece sencillo, pero su solución no lo es, porque depende de la ponderación de muy diversos principios y factores extrajurídicos.

El principio de legalidad y de vinculación positiva de la Administración a la Ley, junto con la universalidad en la aplicación del Derecho, la seguridad jurídica del ciudadano y la garantía de un trato igual, conducen a defender que la Administración urbanística está obligada a perseguir cualquier infracción de la que tenga noticia, o al menos a iniciar el correspondiente trámite de actuaciones previas para investigar los hechos. Esta conclusión, no obstante, resulta en muchas ocasiones irrealizable ante la escasez de recursos materiales y personales.

El propio profesor NIETO acudía a la inevitable realidad ("es materialmente imposible sancionar y aun expedientar a todos los infractores") para catalogar como facultativa o de oportunidad la decisión de iniciar un procedimiento sancionador. Además, cuenta con un obstáculo procedimental relevante y es que, en nuestro Derecho, las denuncias no vinculan al órgano competente para iniciar un procedimiento sancionador ni otorgan al denunciante la condición de interesado.

El problema se agrava cuando la infracción ha sido cometida por la propia Administración urbanística, en cuyo caso sería conveniente que la competencia sancionadora se atribuyera a otra Administración, como disponen algunas leyes urbanísticas autonómicas en supuestos de imposibilidad técnica o pasividad (por ejemplo, art. 111.2 de la Ley Urbanística de Castilla y León, que permite intervenir a la Diputación Provincial o a la Comunidad autónoma si la Administración municipal no actúa).

Existe otro importante escollo para garantizar la coherencia del ejercicio de la potestad sancionadora, y es una corriente jurisprudencial que considera que el infractor no puede escudarse en la irregularidad de los demás y que el principio de ilegalidad es inoperante en situaciones de ilegalidad (por todas, STS de 17 mayo 2013).

Nos guste o no, lo cierto es que la Administración puede justificadamente incoar un número limitado de expedientes sin riesgo de incurrir en arbitrariedad: basta con motivar suficientemente su decisión, con fundamento en la jurisprudencia citada.

A mi juicio, una buena solución para estos casos sería flexibilizar la posibilidad de acumular los procedimientos sancionadores, que el artículo 73 de la Ley 30/1992 permite cuando exista "identidad sustancial o íntima conexión" entre ellos. La STS de 15 noviembre 2000 -EDJ 2000/40739-, en recurso de casación en interés de Ley, negó que se pudieran acumular en un único procedimiento expedientes derivados de infracciones distintas, con diferentes preceptos legales vulnerados, cuantías y gravedad de las sanciones, al necesitar cada uno de ellos una distinta motivación jurídica. Pero ello no cierra la puerta a que el órgano competente disponga de un margen de discrecionalidad para determinar la concurrencia de los requisitos que, según el citado artículo 73, permiten acordar la acumulación de los procedimientos, cuya necesidad hay que valorar caso por caso. De modo que cuando los expedientes de disciplina urbanística tengan identidad objetiva y temporal, aunque carezcan de identidad subjetiva, será viable su acumulación.

Finalmente, no me parece una mala iniciativa -aunque algo ingenua- los conocidos como “planes de inspección” o “instrucciones generales” que pretenden introducir criterios racionales de selección del trabajo y de optimización de funciones en el ámbito de la inspección urbanística. Me consta que algunas Comunidades Autónomas, como Galicia, están empezando a ponerlos en marcha (véase el "Plan de Inspección Urbanística para el año 2015" de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, publicado en el Diario Oficial de Galicia nº 30, de 13 de febrero de 2015). No obstante, la eficacia de dichos planes como instrumentos de racionalización del ejercicio de la potestad sancionadora sólo se conocerá á a medio plazo.

En rigor, cuando la Administración gira una visita de inspección viene obligada a dejar constancia de cuantas irregularidades detecte. Actuar de otro modo constituiría una irregularidad en sí misma pues implicaría “seleccionar” arbitrariamente los supuestos de contravención de la normativa urbanística que pueden ser objeto de investigación y, en su caso, de sanción.

La inspección urbanística no tiene atribuida esta potestad, de modo que ha de limitarse a constatar la concurrencia de los supuestos fácticos definidos como ilícitos lato sensu en la normativa urbanística. Esa es la gran virtualidad de la inspección.

Dicho esto, creo oportuno recordar que la imposibilidad de invocar la igualdad en la ilegalidad se ha proclamado justamente para evitar la existencia de zonas de impunidad, para excluir ámbitos sin represión administrativa.

Tal imposibilidad no exime a la Administración de su deber de investigar y reprimir las conductas ilícitas sino que excluye la conversión de la inobservancia generalizada de la norma en una causa de exención de la responsabilidad administrativa. Consecuentemente, la falta de incoación de los oportunos expedientes sancionadores no puede ampararse en la generalizada infracción de las normas; antes bien, semejante situación obligará a la Administración a extremar la cautela en el ejercicio de sus potestades disciplinarias.

De modo que la Administración vendrá obligada a incoar tantos expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística como infracciones —o posibles infracciones— constate. Cuestión distinta es que esto nos avoque a una situación en la que el ejercicio de la potestad sancionadora puede verse afectado por “saturación”. En efecto, si la Administración no dispone de los medios adecuados, se corre el riesgo de que la apertura de un número tendencialmente ilimitado de expedientes disciplinarios se acabe traduciendo en la caducidad de todos o casi todos ellos.

Para racionalizar el ejercicio de la función inspectora y, consecuentemente, de la potestad sancionadora, bueno será que se introduzcan instrumentos que introduzcan criterios racionales en la ordenación del trabajo, como los planes de inspección o las instrucciones generales que se mencionan en el enunciado de este tema. Al hacerlo así no se está dando una “patente de corso” a los supuestos objetivos o subjetivos no contemplados en los planes de inspección sino que se está priorizando el uso de unos efectivos de por sí limitados. La definición de esos criterios racionales contribuiría a dotar de coherencia al sistema de disciplina urbanística, que insoslayablemente ha de partir de una inspección ágil y eficaz.

El sistema debe ser coherente desde un doble punto de vista: por una parte, ha de responder a criterios perfectamente comprensibles y asumibles por el conjunto de la ciudadanía, priorizando aquellas situaciones que en mayor medida amenacen con poner en riesgo el derecho a una vivienda adecuada y a un entorno ambiental adecuado para el desarrollo de la personalidad (arts. 47 y 45.1 CE, respectivamente -EDL 1978/3879-); por otra, el requisito de la coherencia conlleva la capacidad de explicar la selección de situaciones objeto de inspección, o lo que es igual, la posibilidad de que los ciudadanos evalúen el adecuado ejercicio de las potestades disciplinarias en el ámbito urbanístico. Ambas vertientes contribuyen al despliegue de un poder público fuerte en el marco de un Estado social y democrático de Derecho en el que la ciudadanía pueda ejercer sus derechos.

No me parece, en fin, que el ejercicio de las potestades disciplinarias en materia urbanística deba depender de la identidad del supuesto infractor. Por más que el traslado inter-administrativo de competencias pudiera contribuir, en casos como el que se apunta en el enunciado del tema, a preservar la imparcialidad de quien resuelve, la objetividad en el ejercicio de la potestad pública que nos ocupa, creo que en tales casos correríamos el riesgo de generar ilícitos más o menos ficticios a partir de los cuales ejercer un control entre Administraciones públicas praeter legem.

Acaso más útil resultaría tratar de sacar todo su jugo a la consideración de los denunciantes como interesados en el expediente sancionador, no ya porque tengan un auténtico derecho a la imposición de una sanción o porque ostenten un interés en el castigo sino porque deben ser titulares de un auténtico ius ut procedatur. Esto haría el control judicial mucho más incisivo y la resistencia al mismo y a su plena efectividad ha de merecer el más serio de los reproches jurídicos. Finalmente, no es extraño que una rama de la Administración pública controle las actuaciones de otras ramas de esa misma Administración; la perspectiva sectorial es determinante y permite el adecuado ejercicio de las potestades públicas. Dicho, si de lege ferenda se optase por un traslado de competencias, habría que garantizar la independencia funcional de aquellos ámbitos de las Administraciones públicas que tuvieran encomendado el ejercicio de la potestad sancionadora pues en tal caso dejaría de ser una potestad “adjetiva” para ganar en sustantividad.

Cuando llevamos una componente temporal y económica como la que preside la actuación de todos y se dirige la atención a la órbita urbanística en cualquiera de sus vertientes, lo excepcional y hasta lo patológico ha dejado de serlo y YA viene a ser hasta habitual y dotado de apariencia de tolerancia.

Con ello no se quiere decir otra cosa que es constatable una diferencia cuantitativa y cualitativa de los asuntos que accedían al enjuiciamiento en la Jurisdicción Contencioso Administrativa respecto a los que ahora van accediendo a la misma.

Con anterioridad y sin calificar la bondad económica anterior los asuntos estaban enfáticamente dirigidos a más y más promociones inmobiliarias con su reflejo en sede de planeamiento urbanístico, gestión urbanística e intervención administrativa urbanística.

Ahora y a las presentes alturas la “alegría” urbanística ha desaparecido y el repliegue de asuntos se redirige a materias cuantitativa y cualitativamente acentuadas, en especial, en materia de protección de la legalidad urbanística, como con notoria evidencia puede comprobarse, lo que de por sí tensiona la aplicación de un derecho, el urbanístico, tan decantado en situaciones de placentera y agradable bonanza económica y que no pensó en situaciones como las que nos corresponde seguir viviendo.

Por tomar la referencia en Cataluña, donde el que escribe estas líneas presta sus servicios y por si fuera de interés, claro que aún quedan asuntos en materia de planeamiento, gestión e intervención administrativa urbanísticos pero alguien pensó que ahora es común pretender, entre otros supuestos, la desclasificación del Suelo Urbano en Suelo No Urbanizable común para evitar la trascendencia tributaria de los correspondientes terrenos, las prórrogas hasta por décadas en la gestión urbanística –así para el segundo o tercer sexenio-, las prórrogas prácticamente indefinidas en materia de titulación administrativa habilitante, ya que la gestión urbanística o las obras de su razón iniciadas hasta un punto nadie continúa, …

Y es que la materia de protección de la legalidad urbanística, tanto en razón a restauración de la legalidad urbanística como en relación al derecho sancionador urbanístico –dejando de lado la menor incidencia de los casos de indemnización de daños y perjuicios-, se ha “disparado”, si se nos permite la expresión, en la labor que accede a enjuiciamiento jurisdiccional y de ser funcionalmente una cláusula de cierre del sistema urbanístico toma una elevación digna de no perderse de vista.

Y es que puestos a redireccionar la actuación de todos, en la perspectiva de la protección de la legalidad urbanística para lograr que el principio de legalidad en la materia quede a la altura que merece, deberá tenerse la mirada puesta bien en conseguir que las obras y los usos de su razón se ajusten al ordenamiento urbanístico o desaparezcan de la realidad, bien en exigir la responsabilidad de derecho sancionador urbanístico que proceda.

El que suscribe estas líneas no alcanza a tener duda alguna sobre que debe estarse al todo (sic) que no sólo a los casos que resulten de la simple reacción a iniciativa de los particulares –interesados o en el ejercicio de la acción pública sobre la materia- y de ahí, resulta con claridad, la atendible operatividad de “planes de inspección” o “instrucciones generales” u otros supuestos a situar en la misma dirección y que centren los esfuerzos en lo cualitativa y cuantitativamente relevante en función temporal y económica de lo que se disponga.

Ante una posible concurrencia disfuncional de supuestos frente a los que procede reaccionar, en una aproximación a la protección de la legalidad urbanística, quizá procede distinguir debidamente supuestos suficientemente heterogéneos y quizá podría ser de interés atender a los casos de clasificación de suelo ya que cualitativamente pueden encontrarse diferenciaciones entre lo que concurre a las alturas de los tiempos presentes en Suelo Urbano, Urbanizable y No Urbanizable. Y así es, que con la debida cobertura jurídica de esos supuestos, en el ámbito territorial que se contemple, sería plausible destacar prioritariamente casos como:

En Suelo Urbano: Los casos que inciden en cualesquiera “Sistemas Urbanísticos” y a su vez con priorización, en su caso, de los concretos sistemas que procede atender.

En Suelo Urbano y Urbanizable: Los casos que inciden en elementos que no alcanzando la calificación de Sistemas Urbanísticos se sitúen en su garantía, protección y desarrollo.

En Suelo Urbano y Urbanizable: Los supuestos que por la vulneración de parámetros urbanísticos de obra o de uso sean más relevantes respecto a otros.

En Suelo Urbano y Urbanizable: Los supuestos que inciden en gestión urbanística disfuncional –bien en proyecto equidistributivo o bien de urbanización-.

En Suelo Urbano y Urbanizable: Los supuestos que inciden en obras o usos sin titulación habilitante.

En Suelo No Urbanizable que, desde luego, no debe ser una materia a situar en último lugar, además de los supuestos anteriores, no puede dudarse de la alta consideración que deben merecer los supuestos que debiendo reaccionarse por el derecho urbanístico se dirigen a incidir en suelos especialmente protegidos ambientalmente o sectorialmente, a la luz de la correspondiente legislación y también aquéllos especialmente protegidos por el derecho urbanístico.

Y tantos otros –así, priorizando supuestos de nulidad frente a los anulación, priorizando la actuación en determinadas calificaciones urbanísticas sensibles según los años de actuación,…-

En definitiva, ante la concurrencia dada y limitada de medios personales y materiales de que se dispone y a no dudarlo a resultas de los condicionantes económicos y temporales, resulta necesario y hasta imprescindible dar una adecuada respuesta lo más integral y completa posible en la defensa de la debida y sentida protección de la legalidad urbanística.

Con ello no se dice ni se quiere decir que la conveniencia de los interesados y de los que ejercen la acción pública deba dejarse “fuera de juego” sino que esas iniciativas a depurar debidamente no pueden enturbiar y deben cohonestarse e imbricarse debidamente con el ejercicio de la potestad que nos ocupa en un plano de debida respuesta a todos los elementos y factores que concurran y en razón a su importancia y relevancia.

Si se sostiene lo contrario y la actuación debe serlo sólo en la medida que se tenga a bien instarla por particulares o en el ejercicio de la acción pública, la resultancia del caso fácilmente se alcanza y la proximidad de su resultancia con las relaciones de vecindad privada entre propietarios puede ser la regla al punto que los esfuerzos que pueden dispensarse desde luego en sede de derecho público urbanístico lo va a ser en materias de entidad menor que en materias a la altura que resulta inexcusable actuar, sin dilación ni demora alguna y cuanto antes. Y todo ello con el añadido, en sede jurídica, de complicar o dificultar las argumentaciones y justificaciones criticando que no se actúa contra otros supuestos de peor o similar entidad.

Cuando en los casos patológicos que puedan interesar considerar concurre la propia Administración con competencias urbanísticas y precisamente en esos casos es donde se puede situar la buena prueba que puede avalar o desacreditar, en la medida que corresponde, lo que se actúa o no en sede de terceros. Va de suyo que en esos casos ningún privilegio cabe sostener para eludir el mantenimiento del principio de legalidad urbanístico y que debe estarse a la debida reacción querida por ese ordenamiento.

Desde luego, intervengan los que ostentan funciones públicas o no, el tratar de relegar el enjuiciamiento del caso, como tantas veces ocurre, a la jurisdicción penal en consideración a los supuestos típicos de su razón, sólo debe resultar en los casos que proceda, pero sin olvidar que a la vía administrativa y contencioso administrativa le debe corresponder el relevante papel que también resulta necesario preservar en el halo de los intereses jurídico público urbanísticos.

Y así interesa destacar que caso de actuar o no los que ostenten funciones públicas, inclusive al más alto nivel de las Administraciones que pudieran concurrir con competencias urbanísticas, no está de más sino que va resultando esencial, aceptar o potenciar legislativamente la debida precisión de tipos de infracción con competencias sancionadoras acordes al caso y el ejercicio de competencias de restauración urbanística de otra/s administración/ones actuante/s para actuar las vías de rigor –con título habilitante las de instar (sic) la revisión de oficio que proceda o sin título habilitante para instar (sic) la restauración de la legalidad urbanística en esa sede-, las vías a promover por los interesados o los que ejercen la acción pública –en más o menos supuestos de nulidad o anulación para poder promover la revisión de oficio caso de titulación habilitante o para promover la restauración de la legalidad urbanística en los casos de no concurrencia de titulación habilitante- y todo ello sin perjuicio también de las vías de derecho sancionador en la medida que corresponda con una adecuada previsión de esas competencias en caso de intervención  de supuestos cualificados por la intervención de esos sujetos.

En definitiva y quizá sin necesidad de penetrar si es posible en los campos del ejercicio de competencias de otra Administración, bien parece que habiéndose la oportunidad de actuar debidamente la Administración de su razón, sobre todo en materia de restauración de la legalidad urbanística, y ante su resultancia desestimatoria y accediéndose a la vía jurisdiccional contencioso administrativa deberá ser donde haya lugar a decidir lo que corresponda con fundamento en el reiteradamente invocado principio de legalidad urbanístico.

¿Por qué sólo a mí, cuando mis vecinos han hecho lo mismo?.

Esta es el interrogante que formula una de las respuestas y que encuadra una polémica en la que no tanto la acción municipal por la que se sanciona a unos pocos sino la pasividad de hacerlo respecto de todos o la mayoría genera, según algunas opiniones, una especie de confianza colectiva, entremezclada, no obstante, con un sentimiento de arbitrariedad, difícil de digerir, incluso con las enzimas del principio "no hay igualdad en la ilegalidad".

Se apunta que las causas de ese panorama no se justifican en la ausencia de denuncia -por cuanto la Administración debe actuar de oficio-, que no hay espacio para la transacción al estar en presencia de una cuestión de orden público y que en aras a incorporar criterios racionales de selección del trabajo y de optimización de funciones resultaría positivo aplicar al urbanismo la técnica de los Planes de inspección.

En cuanto a la depuración de responsabilidades en caso de que la infracción de la norma proceda de la Administración que debe sancionar, ciertas ideas propugnan la actuación autonómica por subrogación, identificar a los Alcaldes o Concejales para actuar contra ellos, abrir la investigación al fiscal o, incluso, a la propia jurisdicción contencioso administrativa.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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