La Directiva de Servicios y el Urbanismo

No voy a cansar al lector recordándole los efectos que en los regímenes...

No voy a cansar al lector recordándole los efectos que en los regímenes autorizatorios clásicos está provocando el u0022huracán Bolkesteinu0022. Como es sabido, la entrada en vigor de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, y su efectiva transposición al ordenamiento español mediante las ya famosas Leyes 17/2009 (u0022paraguasu0022) y 25/2009 (u0022omnibusu0022), obliga a los Estados miembros a revisar la normativa de acceso y ejercicio de las actividades de servicios. En este marco, la autorización administrativa se considera un obstáculo para la libertad de servicios.

Cualquier régimen de autorización previa debe superar ahora el u0022triple testu0022 de su adecuación al Derecho comunitario: no ser discriminatorio, estar justificado por una razón imperiosa de interés general, y que su objetivo no pueda conseguirse con una medida menos restrictiva (art. 5 de la Ley 17/2009).

Pero la pregunta de este mes tiene un objetivo mucho más concreto, y es averiguar el impacto de la Directiva de servicios en el ámbito del urbanismo. Avanzaré, ya que en mi opinión, y en contra de la interpretación meramente formal que parece haberse impuesto entre la doctrina, el urbanismo no queda fuera del ámbito de aplicación de la reforma del sector servicios. La mayor parte de los autores, en efecto, acuden al considerando 9 de la Directiva para justificar la exclusión del urbanismo, que literalmente dispone que u0022la presente Directiva (...) no se aplica a requisitos tales como normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privadau0022. ¿No resulta un tanto exagerado deducir de este considerando una exclusión radical del urbanismo del ámbito de aplicación de la Directiva Bolkestein? Salvo esta escueta mención en la parte no dispositiva de la Directiva, nada más se dice en su articulado, y tampoco la Ley Paraguas recoge ni en su Preámbulo ni en su articulado (art. 2) una norma que excluya al urbanismo de su ámbito de aplicación.

Además, si tanto la Directiva como la Ley de transposición incluyen la protección del entorno urbano entre las razones imperiosas de interés general que justifican la pervivencia del régimen de autorización (art. 3.11 de la Ley 17/2009), es porque consideran que el régimen de las licencias urbanísticas cae dentro de su ámbito de aplicación, aunque sea éste uno de aquellos ámbitos que, de forma excepcional, justifica la pervivencia de sistemas de control preventivo. En este punto hay que advertir que, según la jurisprudencia comunitaria, una razón imperiosa de interés general sólo podría ser invocada como justificación para someter una actividad de servicios a un régimen de autorización cuando sea la medida más adecuada de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

Dicho con otras palabras: el acceso y ejercicio de servicios con incidencia urbanística no queda sujeto automáticamente a un régimen de autorización, por el hecho de que el entorno urbano sea una razón imperiosa de interés general. En consecuencia, aquellas disposiciones que regulen el acceso a las actividades de servicios o su ejercicio se verían afectadas por la reforma aunque se encuentren formalmente insertas en u0022normas urbanísticasu0022. La cobertura formal de la intervención (legislación urbanística) no puede servir de excusa para huir materialmente de los principios y reglas de la Directiva. Esta idea conduce a que algunas licencias urbanísticas tengan que ser revisadas por efecto de la Directiva de Servicios, aunque ni el Estado ni las Comunidades Autónomas, en el marco de sus respectivas competencias sobre régimen local, se hayan manifestado proclives a modificar o alterar su régimen jurídico.

Como técnicas autorizatorias que son, las licencias municipales se encuentran afectadas por la excepcionalidad de los regímenes autorizatorios, por ese u0022cambio copernicanou0022 en el régimen de intervención administrativa que supone la Directiva de Servicios. En concreto, se han identificado tres ámbitos normativos especialmente afectados: la normativa de actividades clasificadas o de incidencia ambiental, la normativa urbanística, y la normativa en materia de espectáculos y actividades recreativas. En mi opinión, tanto las licencias de actividad, como las de primera ocupación o utilización, las de funcionamiento, las de cambio de uso, las licencias de actividades inocuas y las de actividades con baja incidencia ambiental, son firmes candidatas a la revisión. En definitiva, todas las licencias que afecten a u0022actividadesu0022 van a resultar difíciles de justificar, mientras que las licencias u0022de obrasu0022 podrán mantenerse por no afectar directamente a una actividad de servicios. De esta forma, los Ayuntamientos tendrán que extremar las precauciones para controlar, siquiera indirectamente, los usos y las futuras actividades a través de la licencia de obras.

Un eventual obstáculo a la reforma de las licencias municipales tiene que ver con la excepcionalidad del régimen autorizatorio y la necesidad de contar con norma con rango de ley que justifique en cada caso el mantenimiento de la autorización (art. 84. 1 b) LRBRL). Hay que recordar que la nueva redacción del artículo 84.1 b) de la LRBRL, tras su reforma por la Ley omnibus, incluye una remisión expresa a lo dispuesto en la Ley 17/2009 cuando los Entes locales pretenden someter a previa licencia y otros actos de control preventivo el acceso y ejercicio de actividades de servicios, que limita fuertemente la capacidad de maniobra de los Entes locales En estas circunstancias, es comprensible que las Entidades locales españolas sean tan reacias a aprobar ordenanzas independientes en esta materia y que no se anticipen a las decisiones normativas que deben adoptar el Estado y las Comunidades autónomas. Otra razón más para dudar sobre el impacto real que la Directiva va a tener en el ámbito de las licencias municipales. Sería de mucha utilidad que cada entidad local aprobara una u0022ordenanza omnibusu0022 u u0022horizontalu0022 que revisara todas las normas locales con previsiones contrarias a la Directiva, pero esta posibilidad se encuentra mermada por el hecho de tener que esperar a la adaptación de la legislación estatal o autonómica

Comenzando por la primera de las preguntas que se nos formula en este tem...

Comenzando por la primera de las preguntas que se nos formula en este tema he de señalar que no creo que exista contradicción alguna entre la exclusión del urbanismo del ámbito de aplicación de la Directiva que nos ocupa y su consideración como causa de orden público para justificar una autorización. En efecto, el art. 9.1 de la Directiva limita notablemente la posibilidad de que los Estados miembros supediten el ejercicio de actividades de servicios al otorgamiento de una autorización —ha de entenderse que previa— al exigir que concurran una serie de requisitos entre los que destaca, en lo que ahora estrictamente interesa el de que u0022la necesidad de un régimen de autorización est[é] justificada por una razón imperiosa de interés generalu0022 [art. 9.1 b)]. Sin perjuicio de lo que más adelante señalaré acerca del considerando 9, debe advertirse que los considerandos de la parte expositiva de la Directiva mencionados en el enunciado de este tema nos proporcionan, juntamente con lo establecido en el art. 4.8), la interpretación auténtica del art. 9.1. En particular el considerando 56, donde se nos informa de que u0022de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los objetivos de (...) protección del entorno urbano constituyen razones imperiosas de interés general que permiten justificar la aplicación de regímenes de autorización y otras restricciones. No obstante, ningún régimen de autorización o restricción de estas características debe discriminar en razón de nacionalidad. Además, deben respetarse siempre los principios de necesidad y proporcionalidadu0022.

Importa destacar que en el articulado de la Directiva, particularmente en el art. 2.2, no se excluye expresamente al urbanismo de su ámbito de aplicación. De modo que la Directiva no descarta de suyo la aplicabilidad a este sector material de actividad del régimen liberalizador que ella misma establece. Lo que hace, antes bien, es facultar a los Estados miembros a que, ponderando las circunstancias e intereses concurrentes en el caso y aplicando estrictamente los principios de proporcionalidad [manifiestamente plasmado en los apartados b) y c) del art. 9.1] y de no discriminación [art. 9.1 a)], puedan someter la actividad urbanística a autorización previa.

A lo expuesto parece oportuno añadir algunas palabras en torno al considerando 9, de acuerdo con el cual u0022La presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.u0022 Si reparamos mínimamente en la literalidad de este considerando observaremos que aquello que queda expresamente excluido del ámbito de aplicación de la Directiva no es la actividad económica inmobiliaria sino exclusivamente la faceta jurídico pública de ordenación normativa de los usos del suelo. El paralelismo con lo que sucede en el otro gran sector expresamente mencionado, el tráfico rodado es sumamente ilustrativo a este respecto pues una cosa son las u0022normas de tráfico rodadou0022 y otra bien distinta u0022los servicios en el ámbito del transporteu0022 que quedan excluidos no por incardinarse en aquéllas sino por previsión expresa del art. 2.2 d) y en los términos estrictos de este precepto.

En resumen: la exclusión del urbanismo del ámbito de aplicación de la Directiva resultante de lo afirmado en el considerando 9 se limita a la actividad jurídico-pública de ordenación normativa de los usos del suelo. Por el contrario, la actividad material de transformación del suelo, que tiene su correlato en una actividad económica por cuenta propia inmobiliaria, no queda de por sí excluida sino que existe la posibilidad de someterla a autorización previa. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la aplicabilidad aquí de la normativa comunitaria europea sobre contratación pública, acerca de cuya relevancia no será preciso advertir al lector, suficientemente informado.

Hechas todas estas matizaciones, creo que, en efecto, no debemos descartar una posible invocación de la Directiva en el ámbito urbanístico. Ahora bien, esa invocación nunca podrá prosperar en la concreta vertiente de ordenación normativa de los usos del suelo y, además, su éxito será siempre limitado porque se topará, de manera inexorable, con las exigencias derivadas de la plena aplicabilidad al sector urbanístico de las normas comunitarias europeas de contratación pública.

No acierto a ver, por otra parte, resquicio alguno por el cual pueda proyectarse la Directiva en el sistema urbanístico español y poner en riesgo los valores que preserva la normativa de ordenación del mismo. En particular, entiendo que el urbanismo supera ampliamente el juicio de proporcionalidad que para someter determinadas actividades económicas —o susceptibles de consideración económica, supuesto que haya alguna que escape a esta posibilidad—, establece el art. 5 de la Ley 17/2009, en relación con el art. 9.1 de la Directiva. Difícilmente podrá sostenerse que en materia de urbanismo, ordenación del territorio y protección ambiental, la autorización previa sea susceptible de sustitución generalizada por la simple comunicación o por el control u0022a posterioriu0022. La salvaguarda de los intereses difusos que aquí se hallan implicados exige una valoración específica en cada caso con la vista puesta en la preservación de esos intereses y su protección frente a daños irreparables. La irreparabilidad del daño, que por lo común concurrirá cuando de hacer uso de un recurso natural escaso como es el suelo se trate, parece aconsejar el mantenimiento de un sistema de autorizaciones previas, apreciación que no creo que quede desvirtuada por la Directiva ni por la Ley nacional de trasposición.

Las presentes notas tienen por objeto mostrar, simple y sencillamente, la...

Las presentes notas tienen por objeto mostrar, simple y sencillamente, las relevantes dificultades que concurren al tratar de sostener posturas dotadas de la más acentuada seguridad jurídica y acierto en relación con la aplicación de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, cuando se pone en relación el análisis con el correspondiente régimen autonómico urbanístico.

En todo caso bien parece que lejos de prisas o de posturas maximalistas, la prudencia y la debida ponderación deberá acentuarse ya que se sostenga la tesis que sea, la defensa y el mantenimiento en sus términos del principio de legalidad y del de seguridad jurídica también en materia urbanística deberá ser una pieza esencial insoslayable e inexcusable. Obsérvese, cuanto menos, la situación que se puede crear por la apreciación discrepante y hasta contradictoria que unas comunidades autónomas o/y unos municipios frente a otros tengan en unas materias plagadas de ejercicios competenciales de diversas administraciones y por lo demás intercomunicados e interrelacionados.

Ciertamente en la perspectiva de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, no deja de ser curiosa la referencia a la inaplicación de la misma que se contiene en su Considerando 9 si se compara con el concepto de u0022razones imperiosas de interés generalu0022 que contiene en su Considerando 40 para la protección del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural; igualmente en su Considerando 56 para ese mismo concepto y para el objetivo de la protección del entorno urbano que permiten justificar la aplicación de regímenes de autorización y otras restricciones; en su Considerando 66, para con la prohibición de pruebas económicas que se excluye para las razones imperiosas de interés general, señalando puntualmente como la de protección del entorno urbano; y en su Considerando 101 respecto a los servicios multidisciplinares al admitir que puedan resultar restricciones o prohibiciones sobre el ejercicio de actividades concretas cuyo objetivo sea garantizar la independencia en casos en que un Estado miembro encomiende a un prestador una misión específica, en particular en el ámbito del desarrollo urbanístico. Y todo ello y a mayor abundamiento con reflejo en el texto articulado de la Directiva en su artículo 4.8 en la definición de la u0022razón imperiosa de interés generalu0022.

Si se pasa a la perspectiva del derecho estatal se puede comprobar que ni la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ni la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ni las demás disposiciones concordantes, se pronuncian sobre la materia de urbanismo, seguramente por la naturaleza competencial autonómica que se halla subyacente.

No obstante quizá conviene resaltar que desde el posicionamiento del ordenamiento estatal de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la primera advertencia a realizar es que el marco de la Directiva, con sus dictados, aparece desbordado bastando remitirnos a los dictados de la Exposición de Motivos de esa Ley apartado I en cuanto establece:

u0022En segundo lugar, con objeto de dinamizar en mayor medida el sector servicios y de alcanzar ganancias de competitividad en relación con nuestros socios europeos, extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso que permitirá contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionadosu0022.

Efectivamente, a esas alturas, por si alguna duda pudiera quedar, el legislador estatal acepta y dispone que el nuevo régimen va a presidir y se va a desplegar en otros sectores no afectados por la Directiva por lo que la obviedad va a ser que se sostenga lo que se sostenga y particularmente en el caso de sostenerse que en determinados ámbitos o sectores no resulta aplicable el nuevo régimen de la Directiva, ello puede cambiar precisamente por la incorporación del nuevo régimen por la vía de la correspondiente ordenación que así lo establezca.

Llegados a este punto procede dirigir la atención a la perspectiva de la legislación autonómica urbanística y en una visión general de lo que va aconteciendo en las Comunidades Autonómicas, sin necesidad de abundar en profusas citas –más propias de otros trabajos-, puede sintetizarse desde la perspectiva que se muestran acentuadamente reacias a modificar o alterar o clarificar el caso desde la consideración a la Directiva 2006/123/CE en la materia urbanística.

La técnica usualmente seguida a nivel de rango de ley viene siendo la que podría sintetizarse del siguiente modo:

A) Generación de una Ley o un Decreto Ley que modifica diversas leyes sectoriales.

B) Empleo de una Ley o un Decreto Ley que modifica alguna ley sectorial.

C) Y la utilización de la técnica de la autorización para dictar un Decreto Legislativo.

Pues bien, de todas ellas, es regla común que ninguna alteración ni modificación relevante y trascendente en la legislación autonómica se ha efectuado en el régimen de intervención administrativa urbanística que pudiera entenderse como ajuste obligado o voluntario al régimen de la Directiva 2006/123/CE. Bien parece que el criterio autonómico es el que refleja ese mantenimiento del régimen de intervención y si alguien sostiene lo contrario y así lo aplica se arriesga a hacerlo bajo su responsabilidad.

También deberá hacerse mención a la perspectiva del planeamiento urbanístico ya que quizá deba considerarse que una cosa es, en abstracto, la ordenación legal situada al más alto nivel conceptual y otra cosa es la concreta regulación y ordenación hasta de irritante detalle que se ha permitido dispensar una puntual figura de ordenación urbanística.

Se apunta esa perspectiva puesto que, dejando de lado los supuestos de principio y de valores superiores, cuando de una regulación concreta y específica se trata, quizá la luz es pronunciadamente acentuada.

A ese respecto se trata de poner de relieve que si, a título de ordenación urbanística, de lo que se trata lisa y llanamente es de vulnerar directa e inmediatamente el régimen propio del ámbito innegable de la Directiva 2006/123/CE, ninguna duda debe quedar que el pronóstico del caso es muy cercano a la certeza jurídica. Obsérvese la trascendencia o tratamiento jurisprudencial de casos tales como los que radicalmente y sin ninguna excepción pudieran llegar a prohibir en todos las casos supuestos que gocen del tratamiento dispensado por esa Directiva.

Y es que la deriva que pudieran haber tomado algunas ordenaciones urbanísticas –en el ámbito de este trabajo y sin perjuicio de otros supuestos-, más allá de la fundamentación atendible urbanística, pudieran perfectamente ser cuestionadas tanto en vía administrativa como jurisdiccional contencioso administrativa, precisamente por no tener que ver con el ámbito elegido de ordenación urbanística, sino que esa ordenación táctica, artificiosa e instrumental sólo muestra la vulneración de lo establecido en la Directiva.

Sea como fuere y a los efectos del debido control u0022ex anteu0022 o u0022ex postu0022 para las nuevas figuras ordenadoras urbanísticas es de esperar que resulte quizá más acentuado el deber de motivación y justificación correspondiente ya que las exigencias de la Directiva 2006/123/CE son relevantes y de máximo interés para una ordenación adecuada y procedente.

La temática de la motivación y justificación quizá va a plantear singulares problemas respecto a las ordenaciones preexistentes ya que desde luego lo normal será constatar que en esas ordenaciones se carece de una motivación y justificación ajustada a la Directiva y los razonamientos a efectuar para excepcionar las reglas generales de la Directiva no concurrirán y por tanto alguna conducta de adecuación deberá seguirse, si es que interesa.

Llegados a este punto quizá interesa plantearse la perspectiva de la apreciación del régimen de comunicación o de declaración responsable para con todas o algunas licencias urbanísticas, para ver su posible viabilidad.

Lo cierto es que estas líneas no pueden sino significar que con los ordenamientos jurídico urbanísticos y habida cuenta de las remisiones efectuadas por otros ordenamientos sectoriales la dificultad es manifiesta.

Será de recordar que una inteligencia simple de la licencia de obras no se sostiene cuando, como resulta conocido, existen pluralidad de ellas que en lo que hora interesa podrían diferenciarse entre las extraordinarias o excepcionales, las especiales y las ordinarias.

Para las licencias urbanísticas extraordinarias o excepcionales –concretamente las de uso u obra provisional no se llega a intuir cómo una parte privada puede atender a la formulación de una declaración responsable o una comunicación cuando, por mencionar un supuesto, la ejecución del planeamiento urbanístico en su contra no depende de su iniciativa sino que es privativa de la Administración que corresponda.

Las mismas dificultades, por no decir imposibilidad de poder articular debidamente una declaración responsable o una comunicación, pueden recaer en las licencias especiales. Así, entre otros casos:

a) En Suelo no Urbanizable máxime cuando pueden concurrir normas de las más variada naturaleza de protección y en función de conceptos jurídicos indeterminados cuyo conocimiento y apreciación se ha hecho descansar no en manos de los particulares.

b) En los supuestos de fuera de ordenación o de volumen disconforme a no ser que la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados de su razón haya pasado a ser del declarante o del comunicante y no de la Administración en vía administrativa y del órgano jurisdiccional en vía judicial contencioso administrativa.

c) En los supuestos de suelo urbano no solar cuando el complejo de obligaciones en liza seguramente –así para la realización de las correspondientes obras de urbanización o para la prestación de fianzas, por citar dos ejemplos no depende del criterio de la parte declarante o solicitante sino de la Administración con el debido control jurisdiccional contencioso administrativo.

Pero es que para las denominadas licencias ordinarias –no afectas al régimen de las extraordinarias o de las especiales también surgen dificultades por no decir una imposibilidad técnica ya que bien parece que, entre otros, no pueden ignorarse supuestos como:

a-) Los casos en que la regulación en suelo urbano no se haya agotado en el planeamiento general y quede justificadamente pendiente de una figura de planeamiento de desarrollo posterior.

b-) Los casos del reajuste de alineaciones y rasantes y el de ordenación de volúmenes con su régimen ciertamente nada sencillo que bien parece que no puede quedar al albur del primer ni de los sucesivos declarantes o comunicantes.

c-) Inclusive todos aquellos casos en que cupiera aceptar que en sede de licencias urbanísticas pudiera actuarse materia de gestión urbanística, especialmente en materia de cesiones obligatorias y gratuitas o su sustitución en equivalencia en terrenos fuera del sector o su sustitución en su equivalente en valor económico.

Aunque todos los supuestos anteriores afectan tanto a obras como a usos urbanísticos quizá interesa centrar el caso sólo en materia de usos urbanísticos y su modificación.

En este punto quizá también se tropieza con la tozuda realidad de buen número de prescripciones legales y sobre todo del planeamiento urbanístico –especialmente y en su caso de estándares urbanísticos del más variado género cuya desaparición o incompatibilidad con el régimen de la Directiva 2006/123/CE, quizá exige nutridas argumentaciones a no ser que el régimen de vivienda protegida, viviendas por unidad superficial, de usos como el que se va produciendo de regímenes como los denominados predominantemente residenciales, industriales, comerciales, entre otros, y de los que dependen trascendentes efectos urbanísticos, se hayan sustituido por la mera conveniencia del declarante o comunicante.

Más todavía cuando a la licencia de obras se la involucre en materia de vivienda y se atienda al cumplimiento de las condiciones de calidad de la vivienda y del edificio.

Y si se dirige la atención a la licencia de primera ocupación cuya simplicidad quizá se trata de sostener deberá inmediatamente indicarse que igualmente si se la ha involucrado en materia de vivienda no debe obviarse las dificultades en los conflictos entre licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad en materia de vivienda.

En todo caso, por poner un ejemplo, las más de las veces, quizá controvertido como resulta de la conflictividad contencioso administrativa, si de rehabilitación se trata, bien en razón a lo normado urbanísticamente o en materia de vivienda, deberá irse observando cómo se van actuando las tesis de aplicación directa de las declaraciones responsables o comunicaciones en las que bien parece que el declarante o comunicante tratará de imponer sus tesis.

Las presentes líneas deben terminar reflejando el escepticismo del que las suscribe sobre la desaparición de la intervención administrativa en materia de urbanismo, lo cual no debe interpretarse como contrario al criterio siempre defendido de la necesidad de aligerar su régimen a las alturas de una complejidad irritante a la que se está llegando desde hace tanto tiempo.