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ADMINISTRATIVO

De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo ¿Inexistencia de prejudicialidad?

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado Jefe el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

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El Capítulo I (De los  delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo) del título XVI (De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente) del Código Penal (artículos 319 y 320) -EDL 1995/16398-  tipifica una serie de conductas sobre la base de conceptos de derecho administrativo, ‑más en particular, urbanísticos- llegando a condicionar, además, la comisión del delito a la imposibilidad jurídico-administrativa de llevar a cabo la acción, por ejemplo, la urbanización, construcción o edificación de zonas verdes o -en el caso de informar favorablemente instrumentos de planeamiento o de gestión o simplemente actos de disciplina urbanística- a que los mismos sean contrarios a las normas de ordenación territorial urbanística.

Ante esta estrecha dependencia entre la configuración de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo con la legalidad de la actuación administrativa cabría reflexionar si nuestro ordenamiento jurídico habilita alguna especie de prejudicialidad del orden jurisdiccional contencioso administrativo pese a que, prima facie deba negarse a partir del 44  LOPJ -EDL 1985/8754- o del artículo 4 LJCA –EDL 1998/44323- ¿Podría arbitrarse algún sistema al respecto?

¿Sería posible una condena penal pese a la falta de pronunciamiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo sobre la conformidad a la legislación urbanística de un instrumento de planeamiento o de gestión, o de una licencia? ¿Qué habría de hacer el juez penal en caso de un recurso contencioso administrativo pendiente de resolver?

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de enero de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Como acertadamente se indica en el texto introductorio a las cuestiones planteadas  ya hace un tiempo que el legislador ha optado, en la ejecución de la correspondiente política criminal, por la criminalización de algunas conductas en aras de la tutela del medio físico que conlleva una correcta ordenación del territorio.

Sin duda se ha entendido que el ejercicio de las potestades derivadas de la disciplina urbanística, y más en concreto de la potestad sancionadora en este ámbito de la acción sectorial de las Administraciones Publicas, no era un instrumento suficiente para atajar determinadas conductas, tanto desde la perspectiva de su reprensión como del efecto disuasorio que las normas punitivas buscan y pretenden.

Sin embargo no es fácil en ocasiones delimitar los ilícitos penales de los administrativos, encontrándonos en un ámbito fronterizo que genera no pocos problemas, sobre todo de orden práctico.

Ciñéndonos a las cuestiones propuestas hemos de partir del hecho cierto de que la tipificación de conductas como delito parten de la aplicación, no solo de conceptos jurídico-administrativos, sino, y esto en lo más importante, se refieren a actuaciones de esa naturaleza que en ocasiones se presentan también como litigiosas, generando una interdependencia del orden penal y del contencioso- administrativo, que provoca fricciones.

Y esta es una cuestión que cobra especial importancia y trascendencia en determinados ámbitos de la actuación de los poderes públicos en los que se combinan respuestas penales y exclusivamente administrativas, y citamos como ejemplo los delitos contra la Hacienda Pública y las infracciones tributarias, los delitos contra la seguridad vial y las infracciones de tráfico y seguridad vial, los delitos medioambientales y las infracciones de esa categoría, o en fin, el que aquí no ocupa de los delitos contra la ordenación del territorio y las infracciones urbanísticas.

Quizás en el ámbito urbanístico la cuestión tiene unos contornos específicos, y ello en la medida en la que los instrumentos del planeamiento urbanístico son la medida o canon de legalidad de muchas actuaciones urbanísticas, lo que sitúa su conformidad a derecho como condicionante de la validez de esas actuaciones derivadas.

Desde luego queda claro que la actuación penal en reprensión de un supuesto delito urbanístico frena la actividad sancionadora de cualquier administración pública. Esto ha sido siempre así y hasta ahora nos lo recordaba y ordenaba el artículo 7 del Real Decreto 1398/1993 -EDL 1993/17573-, ahora derogado por la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, si bien del vigente artículo 31 de la Ley 40/2015 –EDL 2015/167833- cabe extraer similares conclusiones, que algunos extraen también del artículo 10.2 de la LOPJ -EDL 1985/8754-. Tampoco cabe pronunciamiento en vía contencioso-administrativa sobre una cuestión administrativa de carácter urbanístico mientras se sustancien actuaciones penales que tienen que ver con ella.

El problema se plantea cuando el orden penal ya ha dictado una sentencia condenatoria en relación con una conducta que constituye un delito contra la ordenación del territorio y a posteriori se pronuncia la jurisdicción contencioso-administrativa sobre una cuestión de su competencia que pudo haber incidido en el pronunciamiento realizado por el órgano judicial penal.

Sería el caso propuesto. Desde luego la preferencia del orden penal sobre el resto de los órdenes jurisdiccionales, artículo 44 de la LOPJ -EDL 1985/8754-, impide que pueda pensarse en que se suspenda el proceso penal mientras se sustancia otro contencioso-administrativo sobre cuestiones interdependientes. El mismo motivo impide que pueda existir una cuestión prejudicial contencioso-administrativa que deba resolverse con carácter previo al proceso  penal.

Aquella preferencia, y la imposibilidad que se planteen cuestiones prejudiciales en el orden penal, articulo 10 de la LOPJ -EDL 1985/8754-,  hacen que este orden deba pronunciarse sobre esa cuestión administrativa, pero eso sí, solo prejudicialmente, sin vinculación para el orden contencioso-administrativo excepto en lo relativo a los hechos declarado probados por la sentencia penal, articulo 77.4 de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, y por supuesto sin generar cosa juzgada.

Si posteriormente el órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa competente se pronunciara en sentido contrario a como lo hizo el órgano penal de manera prejudicial, es evidente que encontraremos de frente con el problema.

A nuestro juicio, una solución podría venir de la mano de la posibilidad de  interponer un recurso extraordinario de revisión en la vía penal contra la sentencia condenatoria, y ello al amparo de lo previsto y contenido en el articulo artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, cuyo apartado e), tras la reforma operada en esta Ley por el apartado quince del artículo único de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 2015/169139- para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se refiere específicamente a los supuestos en los que resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal competente para la resolución de la cuestión que resulte contradictoria con la sentencia penal.

Y ese sería el caso de una sentencia condenatoria del orden jurisdiccional penal por la comisión de un delito consistente en la realización de una actividad contraría al planeamiento urbanístico, siendo así que posteriormente ese planeamiento urbanístico sobre cuya base se consideró ilegal el uso, fuera anulado por sentencia del orden contencioso-administrativo.

Más en concreto podemos imaginar el caso de una sentencia condenatoria por llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos situados en lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, articulo 319 del Código Penal -EDL 1995/16398-, cuando el instrumento del planeamiento que reconoce esa valor es anulado más tarde por sentencia del orden contencioso-administrativo.

La salida para una situación de este tipo creemos que radica en la articulación del recurso extraordinario de revisión en la forma anteriormente expuesta, toda vez que se ha dictado, con posterioridad a la sentencia penal que ha considerado prejudicialmente el valor paisajístico del lugar donde se ha realizado las obras litigiosas, sentencia firme por el Tribunal contencioso-administrativo, competente para la resolución de la cuestión materialmente administrativa, que resulta contradictoria con la sentencia penal.

A través de este recurso podrá ponerse en conocimiento del órgano sentenciador del orden penal la nueva circunstancia acaecida, que deberá valorarla a los efectos de su incidencia en la sentencia condenatoria, y más concreto con la decisión prejudicial en su día tomada legitima y correctamente.

Si nos tuviesen que intervenir quirúrgicamente por un problema grave de corazón y otro de hernia discal, ¿aceptaríamos de buen grado que el cirujano especializado sólo en cardiología, de paso nos operase la hernia, excluyendo la intervención de un neurocirujano/traumatólogo? Yo desde luego no; aunque el cardiólogo hiciese valer la mayor importancia vital de mi corazón dañado.

Salvando las enormes distancias, algo parecido me sucedería si tuviese que ser juzgado por un Tribunal penal, por la presunta comisión de un delito urbanístico o medioambiental respecto del cual fuese determinante de mi culpabilidad o inocencia la adecuación o no a derecho de una actuación regida por el Derecho Administrativo. Me quedaría más tranquilo si supiese que el Tribunal va a recabar el apoyo o va a tomar en consideración el parecer de un Tribunal Contencioso-Administrativo.

Es cierto que el art. 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- establece que “el orden jurisdiccional penal es siempre preferente”, para añadir que “ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional”.

Como también es cierto que el art. 4 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa –EDL 1998/44323- prohíbe que en ese orden se conozcan o decidan cuestiones prejudiciales o incidentales de naturaleza penal. Pero lo que aquí y ahora se nos está planteando no es ni mucho menos la oportunidad o la pertinencia de sustraer al orden jurisdiccional penal el enjuiciamiento de los delitos de índole jurídico-administrativa, sino la conveniencia de que el fallo estrictamente penal, venga precedido de una calificación jurídico-administrativa merecedora de la máxima confianza. Siquiera en aquellos asuntos que desde esa perspectiva  pudieran presentar una mayor complejidad.

¿Existen medios para ello? Sí; existen, pero de forma imperfecta o incompleta.

El art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- viene proclamando desde tiempos inmemoriales que si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; y añade que podrá fijarse un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal, contencioso-administrativo en nuestro caso.

Se trata de un precepto que, rectamente interpretado, nos permitirá, de entrada, dar respuesta a la última pregunta que se nos ha formulado, toda vez que, si el art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- dice lo que dice, parece evidente que si el órgano jurisdiccional penal tiene conocimiento de la pendencia de un recurso contencioso-administrativo a propósito de la actuación administrativa de la que va a depender la condena o absolución del procesado, deberá suspender el procedimiento hasta contar con una Sentencia contencioso-administrativa firme. Obviamente, para tomar dicha Sentencia como primer o principal eslabón de su cadena de razonamientos.

Ello no obstante, del art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- no se desprende la prohibición de que, en defecto o en ausencia de proceso contencioso-administrativo, el órgano jurisdiccional penal no pueda entrar a conocer y, en su caso, absolver o condenar; lo que, a mi modo de ver, no deja de ser problemático, pues no cabe descartar que tras el proceso penal, por ejemplo otro acto de la misma índole y procedencia pueda ser revisado en sede contenciosa-administrativa a instancias de un tercero, con un resultado valorativo diametralmente opuesto al alcanzado en el orden criminal respecto del acto “gemelo”.

Dados los términos en los que se expresan los art. 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa –EDL 1998/44323-, puede resultar comprensible el celo competencial de la jurisdicción penal. Pero habrá que considerar también que, de alguna manera, la Constitución ha venido a reconocer el especial estatus del orden contencioso-administrativo en el control de legalidad de reglamentos y actos; por ejemplo, al citar a este Orden, con su propia denominación, en el art. 153 –EDL 1978/3879-, a propósito del control de la actividad reglamentaria y administrativa de las Comunidades Autónomas. Y este reconocimiento de tan elevado rango, alguna consecuencia debería de tener en el asunto que ahora nos ocupa.

El art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-  permite que en aquellos supuestos en los que la legalidad de la actividad administrativa vaya a ser determinante de la culpabilidad o inocencia del procesado, el Tribunal penal se halle en condiciones de suspender las actuaciones para que las partes puedan acudir en un plazo de dos meses ante el orden contencioso-administrativo.

Es lógico suponer que ante una situación como esa, las partes acusadoras no tendrán mucho interés en excitar la intervención de los Juzgados o Tribunales de lo Contencioso-Administrativo. Al fin y al cabo, el art. 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754-  vendría a jugar a su favor. Parecería, pues, que el más interesado sería el procesado. Pero pongámonos, por caso, en la situación de un Alcalde acusado de haber concedido a sabiendas una licencia ilegal en suelo afectado a vial. ¿A título de qué va a poder impugnar un acto propio ante el orden contencioso-administrativo? ¿Y va a resultar irrelevante el tiempo transcurrido desde el dictado de ese acto?

Por lo pronto cabría la posibilidad de que en ese plazo de dos meses al que alude el art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, el Ayuntamiento concernido tramitase un expediente de lesividad para acabar sometiendo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo la eventual anulabilidad de la licencia; pero para ello sería preciso que no hubiesen transcurrido más de cuatro años desde la autorización de las obras; amén de resultar  inestimable la colaboración del titular de la licencia,  actuando como demandado en defensa de la legalidad de la autorización.

Desde luego, la ausencia de coordinación entre la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa –EDL 1998/44323- no facilita las cosas.

Bastará con comprobar que esta última no contiene en su seno ningún procedimiento especial en el cual encuadrar una acción derivada directamente de las previsiones del art. 4 de la Ley procesal penal -EDL 1882/1-; que sería lo propio para los supuestos de inexistencia de pendencia contencioso-administrativa. Salvo, claro está, que hubiese unidad de criterio para extraer de las previsiones del precepto legal que acabamos de citar una nueva legitimación en sede contencioso-administrativa (en nuestro ejemplo: la del Alcalde procesado); la reapertura de un plazo singular para acudir a esa vía; y la posibilidad de formular una pretensión de confirmación del acto administrativo concernido a efectos estrictamente penales.

El tema propuesto en esta ocasión por el coordinador del Foro me ha hecho revivir la angustia que sentí cuando, al poco de llegar a mi primer destino como juez de primera instancia e instrucción, con un contacto con el derecho administrativo limitado a lo estudiado en la carrera y la docena de temas de la oposición, tuve que instruir un asunto penal por actuaciones urbanísticas de un Ayuntamiento del partido judicial.

Desde entonces tengo claro que, para el juez penal, el apoyo en resoluciones previas de la jurisdicción contencioso-administrativa no es que sea conveniente, es que es una necesidad.

Las estadísticas pueden hacer pensar en que hay un índice muy bajo de criminalidad urbanística pero, en realidad, me temo que lo que ocurre es que muy pocos asuntos llegan a la fase de enjuiciamiento porque en la brumosa maraña urbanística el juez instructor y el fiscal están perdidos y la única salida acorde con el principio de presunción de inocencia es el sobreseimiento.

Tanto el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- como el artículo 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa –EDL 1998/44323- vedan la intervención de esta jurisdicción cuando se ha iniciado la actuación penal.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) –EDL 1882/1- se orienta en esta línea, pero abre un portillo. Efectivamente, el artículo 4 Lecrim establece la regla general de que las cuestiones prejudiciales administrativas y civiles sean resueltas por el juez penal.

El artículo 7 Lecrim –EDL 1882/1- indica que el juez penal aplicará las reglas del derecho administrativo o civil en las cuestiones prejudiciales que deba resolver. La consecuencia es la de que, ante normas penales en blanco como las de los artículos 319 y 320 del Código penal (Cp) –EDL 1995/16398-, en las que los elementos normativos del tipo se integran por normas de naturaleza administrativa o civil, será el juez penal quien deberá aplicarlas. No obstante, como toda regla general, tiene su excepción.

El artículo 4 Lecr –EDL 1882/1-  prevé que “si la cuestión prejudicial fuera determinante de la culpabilidad o la inocencia, el juez de lo penal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquella por quien corresponda”.

El problema es que esta tabla de salvación precisa que exista un proceso contencioso-administrativo o civil abierto (a partir de aquí me referiré sólo al contencioso-administrativo). En caso contrario, el juez penal no tiene ninguna opción y no le queda más que tratar de reproducir en el ámbito penal la discusión que debería haberse sustanciado en vía contencioso-administrativa para resolver, normalmente sin conocimientos especializados, sobre los temas urbanísticos en debate.

Cabe considerar que, especialmente en los supuestos de silencio administrativo, el particular inculpado iniciase el correspondiente proceso contencioso-administrativo a fin de clarificar su situación, aunque creo improbable que esto ocurra porque en el ámbito penal la situación de incertidumbre le beneficia al no ser él quien debe probar su inocencia. Desde la perspectiva de la Administración, y para enervar la aplicación del artículo 320 Cp –EDL 1995/16398-, podría esperarse que emprendiese actuaciones, aunque tardías, frente a la ilegalidad urbanística. En cualquier caso, lo que está claro es que el juez de instrucción no puede provocar la prejudicialidad contencioso-administrativa y que está a expensas de lo que quieran hacer otros.

A propósito de esta dificultad me parece oportuno traer a colación al Ministerio Fiscal.

El artículo primero de su Estatuto Orgánico (EOMF, Ley 50/1981, de 30 de diciembre - EDL 1981/3896-), en conexión directa con el artículo 124 de la Constitución –EDL 1978/3879-, al atribuirle la misión de “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados […]” considero que le otorga legitimación para poder instar de la Administración la reacción frente a la ilegalidad ante actuaciones furtivas o, si están amparadas por actos o disposiciones administrativas, promover su revisión de oficio.

Es cierto que el artículo tercero EOMF -EDL 1981/3896-, que es donde se refleja operativamente el contenido del artículo primero, no hace referencia a este tipo de actuaciones, pero no me parece descabellado sostener que pueda hacerlo, especialmente en un sector como el urbanístico en el que la acción es pública (artículo 62 RDL 7/2015, TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana –EDL 2015/188203-).

Es destacable que, en espacios limítrofes en que la acción no es pública, se está concediendo expresamente legitimación al Ministerio Fiscal (el artículo 42 de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental -EDL 2007/174403- limita el concepto de interesado en los procedimientos de responsabilidad medioambiental, pero su disposición adicional octava concede legitimación al Ministerio Fiscal).

Personalmente, si actuase como fiscal, antes de embarcarme en la navegación en esas aguas tan complicadas y confusas haría todos los esfuerzos para provocar alguna actividad administrativa impugnable y propiciar la aplicación de la excepción del artículo 4 Lecrim –EDL 1882/1- para esperar a que haya un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

Verdad es que, precisamente por el carácter público de la acción, esto lo puede hacer cualquiera (el querellante o denunciante, sería lo normal) pero la garantía institucional de imparcialidad del Ministerio Fiscal dotaría a su iniciativa de un valor muy superior.

Hay que tener en cuenta que si la Fiscalía decidiese hacerlo sería con la base de la información recogida en la instrucción penal y que, por tanto, estaría fundada en elementos objetivos.

En este contexto, la reacción de la Administración y de los implicados merecería una valoración muy significativa y me cuesta imaginar una callada por respuesta ante una acción emprendida por el Ministerio Fiscal conectada con unas actuaciones penales.

Desde una perspectiva orgánica el camino está allanado desde la reforma del EOMF por la Ley 24/2007 -EDL 2007/158180- que, animada por su espíritu de incrementar la especialización del Ministerio Fiscal como “respuesta a las nuevas formas de criminalidad que han ido surgiendo en los últimos tiempos” (punto IV de su Exposición de Motivos), creó Secciones especializadas por materias, previéndose específicamente en el artículo 18, tres, EOMF -EDL 1981/3896- que, en cada Fiscalía Provincial y, en su caso, si el volumen o la organización del trabajo lo aconsejan, en las de las Comunidades Autónomas, exista una Sección de Medio Ambiente especializada en delitos relativos a la ordenación del territorio, entre otros. Para estos fiscales especializados, familiarizados con la disciplina, sería sencillo valorar los indicios incorporados al proceso penal y dirigir, en caso necesario, el ejercicio de acciones por la vía administrativa y contencioso-administrativa.

Procesalmente, el obstáculo derivado del establecimiento del límite de duración de la instrucción penal en 6 meses del artículo 324 Lecr –EDL 1882/1-  no debería ser un gran inconveniente puesto que el propio artículo brinda la posibilidad de considerar la instrucción como compleja. Así, con la posible ampliación del plazo (18 meses prorrogables por hasta otros 18 meses) habría margen para que el fiscal pudiera haber instado la actuación jurisdiccional contencioso-administrativa y fuera aplicable la suspensión prevista en el artículo 4 por prejudicialidad contencioso-administrativa.

Desde una perspectiva sustantiva, y por abordar otras cuestiones interesantes en relación con el delito urbanístico, llama la atención que no se prevea la posibilidad de su comisión por imprudencia, como sí lo hace en cambió el Cp –EDL 1995/16398- en cuanto a los delitos contra el medio ambiente, que están sistemática y estructuralmente tan emparentados (no hay más que ver el paralelismo entre los artículos 320 y 329 Cp).

Salvando las distancias, vista la actualidad y la importancia que las abstenciones han adquirido en España, me viene a la cabeza un último tema digno de reflexión: la calificación de la conducta de quienes se abstienen en la votación de un órgano colegiado, conscientes de que esa abstención va a provocar que su acuerdo sea favorable. La redacción del artículo 17.6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público –EDL 2015/167833-, como lo hacía el artículo 27.4 de la Ley 30/92 –EDL 1992/17271-, al eximir de responsabilidad a los miembros del órgano que voten en contra o se abstengan invita a considerar que nada les es imputable.

Sin embargo, también aquí rechina algo porque todos los miembros del órgano colegiado tienen el mismo deber de evitar que se produzca una ilegalidad y es notorio que, en determinadas circunstancias, una abstención equivale a un voto favorable.

Cabría plantearse pues si, en presencia de un deber jurídico de actuar, por la dinámica comisiva (comisión por omisión) o por la forma de participación en los hechos (cooperación necesaria), sería posible alcanzar penalmente a quien, a sabiendas de las consecuencias, consiente la aprobación del acuerdo ilegal mediante su abstención.

Antes de que el Código penal de 1995 –EDL 1995/16398- introdujera los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo cometidos por particular (art. 319 Cp) o funcionario público (art. 320 Cp), luego reformados por LO. 5/2010 -EDL 2010/101204-, la tutela de dichos bienes jurídicos era una ocupación propia y exclusiva del Derecho administrativo.

Parece ser que la pasividad o la inoperancia de las autoridades competentes ante la disciplina urbanística justificaban el auxilio -como ultima ratio- del código penal. La doctrina habla de una "huida al Derecho penal" para referirse, precisamente, a esta tendencia a penalizar conductas que antes estaban fuera del código penal y que no pasaban de ser ilícitos administrativos.

Sin ahondar en la discusión en torno a la conveniencia de penalizar o no las infracciones urbanísticas, las estadísticas judiciales y una simple búsqueda en los repertorios jurisprudenciales nos indican que el número de asuntos penales en este ámbito sigue siendo muy bajo (apenas 25 sentencias, la mayoría absolutorias), veinte años después de su penalización. Quizás las dificultades para articular mecanismos de coordinación entre los tipos penales y la disciplina urbanística pueda explicar este dato y no, lamentablemente, la eficacia preventiva de su penalización.

Uno de los problemas que plantean los delitos urbanísticos, como ocurre con otros tipos penales en blanco, es la articulación competencial entre las jurisdicciones penal y administrativa. Como se sabe, el Tribunal Constitucional ha matizado el principio de prejudicialidad penal en relación con la vertiente procesal del principio de non bis in idem (STC 177/1999, de 11 octubre -EDJ 1999/29139-, entre otras).

Es cierto que el orden jurisdiccional penal es siempre preferente (art. 44 LOPJ –EDL 1985/8754- ) y que, además, las cuestiones prejudiciales de carácter penal quedan excluidas de la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 4 LJCA –EDL 1998/44323-).

La clave para aplicar los delitos urbanísticos radica en la legislación urbanística infringida, que el juez penal necesita aplicar e interpretar antes de imponer la pena. En efecto, el juez penal debe estar en condiciones de probar la realización de unas obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables, llevadas a cabo en suelo no urbanizable o de especial protección, que es lo que tipifican los artículos 319 y 320 del Código penal –EDL 1995/16398-. Es decir: la prevalencia de la jurisdicción penal sobre el procedimiento administrativo se ve empañada por la concurrencia de causas prejudiciales administrativas determinantes para la decisión del juez penal. ¿Podemos entonces afirmar la subsistencia de una prejudicalidad administrativa de carácter devolutivo, que obligue al juez penal a suspender el proceso?

Recuérdese que según los artículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –EDL 1882/1-, los tribunales penales tienen competencia para resolver las cuestiones administrativas prejudiciales con motivo de los hechos punibles "a los solos efectos de la represión", y para ello el juez se guiará por las normas del derecho administrativo, que en nuestro caso son las normas urbanísticas -autonómicas- que resulten de aplicación. Sin embargo, la norma procesal impediría al juez penal resolver la cuestión prejudicial cuando "fuera determinante de la culpabilidad o la inocencia", en cuyo caso "el juez de lo penal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquella por quien corresponda" (art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Según el mismo precepto, el juez penal que ha suspendido el proceso fijará un plazo máximo de dos meses para que las partes acudan al órgano contencioso-administrativo competente. Si el plazo se supera sin que el interesado haya acudido a la vía competente, se "alzará la suspensión y continuará el procedimiento".

Esta suerte de prejudicialidad administrativa en el proceso penal genera un círculo vicioso del que resulta muy difícil salir. La fórmula parece más sencilla cuando existe un recurso contencioso-administrativo pendiente de resolver, porque el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –EDL 1882/1- permite al juez penal paralizar el proceso hasta que la cuestión se resuelva en el orden contencioso-administrativo. Pero, ¿qué hacer cuando no existe ningún acto administrativo objeto de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa? ¿A quién se dirigirá el juez penal para decidir sobre la legalidad urbanística de los hechos punibles?

Con todo, la pregunta de si sería posible una condena penal pese a la falta de resolución administrativa de disciplina urbanística sobre los presupuestos de estos tipos delictivos (legalidad de la licencia urbanística, clasificación del suelo no urbanizable, bienes de dominio público, etc), debe ser respondida afirmativamente con base en el artículo 10 de la LOPJ –EDL 1985/8754-.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –EDL 1882/1-  ha quedado derogado por dicho artículo 10 de la LOPJ –EDL 1985/8754-, que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales y sin excepciones, la competencia para conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente (STS de 27 septiembre 2002 –EDJ 2002/42727-).

En realidad, la ampliación de la tutela penal a bienes jurídicos cuya relevancia social se ha considerado digna de penalización, como ocurre en los delitos urbanísticos, quedaría vacía de contenido si en el proceso penal no se pudiesen resolver las cuestiones jurídicas extrapenales necesarias para constatar la concurrencia del delito, que es a lo que nos conduce el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –EDL 1882/1-.

Es evidente que la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo de los delitos urbanísticos -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- siempre dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza administrativa.

Ahora bien, la continuidad del proceso penal sin que exista un acto administrativo recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa hace muy compleja la labor del juez penal, que deberá resolver sin que el órgano competente se haya manifestado al respecto. El juez penal podría buscar otras vías para fundamentar una sentencia de condena, como el auxilio de peritos, pero las dudas que ello genera al propio juez explicarían, a juicio de la doctrina, que se acabe decretando el sobreseimiento o la absolución de la causa.

El sistema español de justicia está estructurado partiendo, entre otras, de la premisa de la plenitud de cada órgano cuando actúa en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

En tanto que ello evita la intromisión de terceros en el ejercicio de la potestad pública más intensa en un Estado de Derecho, esta premisa no merece sino el aplauso de cualquier observador mínimamente respetuoso con el principio de legalidad y el imperio del Derecho.

Ahora bien, cuando este criterio se confunde con la omnipotencia del juez sentenciador se corre el riesgo de erigir a este en una especie de Hércules desarmado y dubitativo.

Frente al mito de Hércules, mejor sería erigir el de Hermes, sustituyendo la omnipotencia con la predisposición colaborativa y la facilidad para el diálogo y la intermediación (al respecto, vid. François Ost, “Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez”, en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/08/jupiter-hercules-hermes-tres-modelos-de-juez.pdf).

En el caso concreto de la preferencia de la jurisdicción penal (art. 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –EDL 1985/8754- ), nos encontramos ante una regla procesal erigida sobre la base de la omnipotencia de la jurisdicción penal y su suficiencia valorativa. Se trata de preservarla incólume frente a eventuales intromisiones de otros órdenes jurisdiccionales, en la idea de que solo así el ejercicio el ius puniendi del Estado se adecua a las exigencias del Estado de Derecho.

Loable propósito, sin duda, pero que no debe hacernos olvidar que el Derecho penal sustantivo no se nutre únicamente de términos y conceptos autorreferenciales. Antes al contrario, el Derecho penal conoce de la exigencia de integración del núcleo de sus mandatos con las referencias a otras normas procedentes de distintas ramas del Derecho. Así sucede, como es bien sabido, con las leyes penales en blanco.

Pues bien, puede afirmarse sin temor a incurrir en error, que los elementos normativos de los tipos penales de los artículos 319 y 320 de nuestro vigente Código penal –EDL 1995/16398- representan auténticas normas penales en blanco cuyo contenido debe ser complementado desde el Derecho urbanístico.

En no pocas ocasiones, el juez penal no está, no puede estar, en disposición de integrar por sí solo la norma penal. Ciertamente, por ceñirnos al supuesto del artículo 319.1 –EDL 1995/16398-, podríamos decir que habrá casos en los cuales el carácter “no autorizable” del acto de uso del suelo será apreciable ictu oculi, si tal cosa es posible.

Pero será mucho más habitual que esa condición de “no autorizable” precisará de un juicio técnico reservado a la Administración urbanística y posteriormente fiscalizable (¿con plenitud de jurisdicción?) por los jueces de lo contencioso-administrativo. Y es que ya sabemos que unos mismos hechos pueden merecer una valoración diferente en función del punto de vista que se adopte; aquí, en función de la rama del Derecho desde la que se contemplen. Lo que significará que una misma obra podría, al menos en teoría, tener la condición de “no autorizable” desde la perspectiva penal, pero ser perfectamente autorizable, y aun legal, desde la perspectiva administrativo-urbanística.

Ahora bien, si con posterioridad a la sentencia condenatoria se dictara otra contencioso-administrativa que sancionara la legalidad de la edificación, ¿cabría acudir al procedimiento de rescisión de sentencias firmes? En particular, ¿qué sucedería si hubiera prescrito la acción de restauración de la legalidad urbanística pero no la acción penal?

Hechas estas precisiones iniciales, acaso innecesarias, y a buen seguro innecesariamente largas, estamos ya en condiciones de responder a las preguntas concretas que se nos formulan en este tema.

Al respecto, debo confesar que no imagino ningún sistema de prejudicialidad devolutiva que permita salvar la preferencia del juez penal en los términos como la ha configurado nuestra legalidad procesal. El juez penal es —o así lo cree el legislador— autosuficiente y no precisa auxilio alguno procedente de otras instancias u órdenes jurisdiccionales; salvadas, claro es, las excepciones de los conceptos constitucionales y de legalidad de la Unión Europea (tanto da, a este respecto, que la eventual cuestión prejudicial lo sea de validez o interpretación, lo cierto es que en su calidad de juez de la Unión, el juez penal puede, y en su caso debe, plantear la correspondiente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

De modo que, de lege lata, no se adivina una salida airosa al callejón en el que puede encerrarse al juez penal. Por lo demás, parece que esta visión está profundamente arraigada en nuestros dogmas jurídicos, como demuestra el hecho de que el artículo 6 del Anteproyecto de ley para un nuevo proceso penal que elaborara el Ministerio de Justicia en 2001 (existe versión impresa, editada por la Secretaría General Técnica de este Departamento ministerial de ese mismo año), y que parece pudiera retomarse como iniciativa en la actualidad, partía de una consideración de la preferencia de la jurisdicción penal idéntica a la que ahora se critica.

Creo, igualmente, que nada impediría la existencia de una sentencia condenatoria en ausencia de un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad urbanística de los instrumentos de planeamiento o de las autorizaciones para actos de uso del suelo. La existencia de ese pronunciamiento definitivo en vía contencioso-administrativa no es requisito para que el juez penal condene al acusado.

Cosa distinta es que, como ya he apuntado, cabría preguntarse si la sentencia de lo contencioso pudiera reputarse motivo suficiente para la rescisión de sentencia firme. Si así fuera, habremos de convenir en lo insatisfactorio de la solución adoptada, pues nos hallaríamos con una sentencia penal condenatoria sujeta a una suerte de condición resolutoria. Si no fuese así, entonces la situación no haría agravarse porque el presupuesto mismo de la condena, la tipicidad de la conducta, quedaría privado de sustento real en la medida en que uno de los elementos normativos del tipo: la ilegalidad de la acción urbanística, habría saltado por los aires.

Para concluir, poco puede hacer el juez penal conocedor de la pendencia de un proceso contencioso-administrativo en el que se trata de elucidar la legalidad de la actividad urbanística. No puede considerarse que la litispendencia constituya causa legítima de suspensión del proceso penal y, caso de decantarse por esta suspensión, corre el riesgo el juez penal de hallarse ante una eximente más o menos cualificada de dilaciones indebidas, cuando no de encontrarse con la nulidad radical de lo actuado.

A la vista de lo expuesto, habremos de convenir en lo insatisfactorio de nuestro sistema de justicia penal urbanística. Insatisfacción que acaso se explique por la vis expansiva del Derecho penal, que le ha llevado a ocupar terrenos ignotos sin dotarle del arsenal necesario para ese combate.


La situación normativa actual del Código Penal –EDL 1995/16398- no deja de ser criticable cuando bien parece que ha alcanzado a criminalizar profundos sectores del ordenamiento administrativo en el sentido que el mero incumplimiento (sic) de amplísimos sectores del ordenamiento administrativo –también del tributario- se constituye como tipo delictivo.

Si nos centramos en materia de ordenación del territorio y urbanística resulta inexcusable observar la técnica empleada en la descripción de los tipos penales de los artículos 319 y 320 del mismo –EDL 1995/16398-.

Dicho de la mejor manera, que se intuye ajustada a la realidad práctica habitual, en una primera aproximación, bien parece que los órganos jurisdiccionales penales deben de enjuiciar y enjuician directamente, en lo que ahora interesa, la normativa urbanística –también la medio-ambiental- pero en determinados casos y en su caso ignorando o contradiciendo lo estimado por el orden jurisdiccional contencioso administrativo y además ese enjuiciamiento viene adornado con apoyo en pericias que cabe intuir como pericias jurídicas de denominados expertos, inclusive de técnicos vinculados a la Administración o al sector privado, en los que más allá de poner de manifiesto hechos (sic) de lo que se trata es ofrecer precisamente calificaciones jurídicas (sic) que solo pueden corresponder a los órganos jurisdiccionales y, en su caso, como se irá viendo, no debiendo descartarse los contencioso administrativos sustituyendo la función de control de la potestad reglamentaria y de legalidad de la actuación administrativa que les compete frente a la Administración.

Dejando de lado perspectivas doctrinales en sede de prejudicialidad se debe admitir a los presentes efectos que la temática sustancial pivota sobre las denominadas cuestiones prejudiciales heterogéneas (sic) y en concreto las afectantes al proceso penal (sic) en materia de los delitos de ordenación del territorio y urbanismo.

De la misma manera debe indicarse que por la naturaleza de las presentes notas procede hacer exclusión de la discusión doctrinal sobre las tesis recayentes en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –EDL 1985/8754- y los artículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –EDL 1882/1-. Respecto a la derogación tácita o no por aquél de las reglas de éstos en razón a su compatibilidad o no y hasta de una integración plausible de todos ellos, si es que es posible.

En definitiva parece más oportuno y seguro atender a la Jurisprudencia Constitucional habida cuenta, como debe ser sabido, la necesidad de ajustarse de la forma más estricta a su doctrina.

En esa perspectiva todo conduce a pensar que la tesis referente a que el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –EDL 1985/8754-  en cuanto dispone que “A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente” ha derogado en concreto el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –EDL 1882/1- –en cuanto dispone que “Sin embargo, si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente”- y por tanto desaparecidas las cuestiones prejudiciales devolutivas, no resulta posible.

A tales efectos interesa dejar constancia de las Sentencias del Tribunal Constitucional STC 30/1996, de 26 de febrero, Sala 1ª –EDJ 1996/441-, STC 50/1996, de 26 de marzo, Sala 1ª–EDJ 1996/934-, STC 91/1996, de 27 de mayo, Sala 2ª -EDJ 1996/2473-, STC 102/1996, de 11 de junio, Sala 1ª -EDJ 1996/4392-, y STC 255/2000, de 30 de octubre, Sala 2ª -EDJ 2000/33368-. Todas ellas en la materia relativa a supuestos en que ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se seguía proceso de esa naturaleza y se había reconocido el derecho al ejercicio profesional y en cambio en el proceso penal a título prejudicial incidental se había calificado de delito precisamente ese mismo ejercicio profesional pero que no se  atisba fundamento atendible para no poder tener alcance general.

Ya en este punto una primera conclusión puede resultar del siguiente modo: de un lado, la regla general será que las cuestiones prejudiciales en el proceso penal tienen carácter no excluyente o no devolutivo –artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –EDL 1985/8754- y artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –EDL 1882/1- -. Pero, de otro lado, serán de carácter devolutivo aquellas cuestiones prejudiciales que sean determinantes de la culpabilidad o inocencia del sometido al proceso penal –artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.

Pero a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional en las Sentencias indicadas los requisitos a los que se condiciona el amparo que se pretende respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva son verdaderamente muy exigentes y pueden sintetizarse del siguiente modo:

-Se requiere que la cuestión prejudicial sea determinante de la culpabilidad o inocencia.

-Se exige que dicha cuestión se haya conocido o se esté conociendo en el momento de dictarse la Sentencia penal por el otro órgano jurisdiccional, en nuestro caso contencioso administrativo.

-Debe concurrir que el órgano judicial penal ignore la solución que dicta el órgano competente en sede prejudicial.

-Y que se dicte por el órgano judicial penal una sentencia contradictoria con la emanada por el órgano jurisdiccional competente, en nuestro caso contencioso administrativo y condene indebidamente al acusado a pena privativa de libertad

Desde luego en la práctica la prejudicialidad a que se hace referencia no deja de ser residual y episódica que prácticamente bordea la nula aplicación o hasta su inexistencia.

Ciertamente no se va dudar de la celeridad que va aconsejando la redirección de buen número de supuestos a la vía penal más cómoda cuando la investigación es de oficio, aligerada de costes y con tiempos que nada tiene que ver con los contencioso administrativos –sin olvidar que sigue campando a sus aires la vía administrativa previa y el establecimiento de recursos obligatorios-.

Ahora bien, lo que sí procede significar es que no resulta de recibo abandonar a la inoperancia las verdaderas cuestiones prejudiciales contencioso administrativas –así en materia de ordenación de territorio o/y urbanismo- cuando, con todos los respetos, incluso con proceso contencioso pendiente o resuelto las relaciones jurídicas o calificaciones jurídicas del orden administrativo son discrepantes en el proceso penal e inclusive al extremo de sustituir esa fuerza decidida por el órgano jurisdiccional contencioso administrativo por el “superior” criterio hasta de denominados “expertos” “técnicos” o “peritos” del más variado orden y naturaleza que inclusive más allá de su mera función  se erigen en  doctrina al más alto nivel que se asume en la Sentencia penal con fundamento en sus tan criticables dictámenes jurídicos (sic).

No cabe entender atendible que si lo que se busca es la primacía del orden jurisdiccional penal todo ello termine con la denominada primacía de los técnicos que dictaminan. Obsérvense, entre otros supuestos, los casos en que en materia territorial o/y urbanística el planeamiento tenido en cuenta en vía penal viene adornado por pronunciamientos contencioso administrativos en los que lisa y llanamente, entre otros supuestos, o no está vigente, o se ha suspendido su ejecutividad o se ha estimado nulo de pleno derecho.

No obstante lo anterior,  la defensa de la prejudicialidad contencioso administrativa  en el proceso penal tiene además unos manifiestos obstáculos procesales puesto que si bien se detiene la atención en el supuesto que se defendiese un mayor ámbito del expuesto a las cuestiones perjudiciales  contencioso administrativas en el proceso penal, todavía no está resuelta la vía para atender y dar cauce procesal a las mismas cuando, como debe ser sabido, el agotamiento de la vía administrativa previa y los plazos de interposición suponen un verdadero valladar abocado a una inadmisibilidad del recurso contencioso administrativa, a no dudarlo hasta que procesalmente no se arbitren vías celéricas, urgentes y preferentes,  para su examen y depuración, desde luego con intervención del Ministerio Fiscal, e interrelacionado todo ello quizá y cuanto menos con efectos suspensivos de la prescripción en vía del proceso penal.

Tomando prestadas las tan acertadas consideraciones y argumentos de nuestro compañero finado D. Emilio Aragonés en el estudio que efectúa para esta materia, ya en el año 2010, quizá ya va siendo hora de clarificar y modificar el artículo 10 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial –EDL 1985/8754-, atender a las modificaciones necesarias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de lo Contencioso Administrativo para dar cauce a las cuestiones prejudiciales contencioso administrativas en el proceso penal, hasta depurar y reformular mejor y más técnicamente los tipos penales ya que, seguramente como se cita en la mejor doctrina lo que más procede, es más y mejor Derecho Administrativo y, no en cambio, más criminalización de conductas.

Los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo se articulan a través de la técnica de las normas penales en blanco, cuya integración suele reclamar, en ocasiones, la previa determinación del canon de legalidad de las actuaciones urbanísticas de que se trate.

Sin embargo, se destaca unánimemente que nuestro ordenamiento no prevé, como regla general, una prejudicialidad contencioso-administrativa respecto del proceso penal, cuyos jueces habrán de pronunciarse, en consecuencia, sobre cuestiones administrativas, auxiliados, en el mejor de los casos, sobre la base de informes de expertos, pero sin contar con un pronunciamiento del orden contencioso-administrativo.

Como excepción, sobre la base del artículo 4 Lecrm -EDL 1882/1-, si la cuestión fuese determinante de la culpabilidad o la inocencia, el juez penal podría suspender el procedimiento hasta la resolución de aquélla, lo que, según algunos, podría ser propiciado por el fiscal. No obstante, se apunta que esta posibilidad debe entenderse actualmente derogada por el artículo 10 LOPJ -EDL 1985/8754-, que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales y sin excepciones, la competencia para conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

Se describe asimismo el escenario de que, tras la condena penal, el juez contencioso-administrativo se pronuncie en sentido contrario a la tesis que fundamentó la condena, situación en la que se ensayan soluciones a partir  del recurso extraordinario de revisión o de los efectos que se derivarían de la vulneración del derecho a la tutela judicial a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desarrollada en otros ámbitos de la relación entre las jurisdicciones penal y contencioso-administrativa.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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