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Contencioso-Administrativo

Alcance del control del juez unipersonal en los casos de autorización de entrada para la ejecución de un acto administrativo

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El supuesto se plantea en relación a aquellos supuestos en los que la Administración solicita del juez unipersonal una autorización judicial para la ejecución de un acto administrativo (por ej: para desalojo de una vivienda) y el particular se opone alegando que tiene entablado otro recurso contencioso previo discutiendo la conformidad a derecho del acto cuya ejecución se pretende y para la que se pide autorización judicial.

La cuestión radica en determinar el alcance del control del juez unipersonal al tiempo de conceder o denegar la autorización de entrada ¿debe el juez unipersonal acceder a la misma con independencia de la solución del recurso entablado basándose tan solo en la apariencia de legalidad del acto administrativo cuya ejecución se pretende? o ¿debe denegarla basándose en la previa existencia de litigo sobre la validez del título cuyo control no le corresponde?

Ello plantea una segunda cuestión ¿puede el juez unipersonal suspender la concesión de autorización si así se lo pide el afectado? o esta decisión de suspensión cautelar de la ejecutividad del acto solo corresponde al tribunal que está conociendo del recurso principal.

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de octubre de 2016.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


El juez de lo contencioso administrativo que resuelve una solicitud de autorización de entrada en domicilios no asume el control de legalidad del acto que se pretende ejecutar, pues su competencia se limita únicamente a garantizar la inviolabilidad del domicilio (TCo 144/1987 -EDJ 1987/144-).

Podría decirse, por tanto, que en el ejercicio de la competencia que le atribuye el art.8.6 LRJCA -EDL 1998/44323-, el juez contencioso administrativo no es el juez natural (predeterminado por la ley) para el control de la legalidad del acto cuya ejecución precisa de una autorización de entrada domiciliaria.

No obstante, resulta evidente que a la hora de resolver una autorización de entrada en domicilio, en la medida que supone excepcionar un derecho fundamental, el juez está obligado a observar prima facie una serie de circunstancias, específicamente, comprobar que el acto cuya ejecución precisa dicha autorización se haya dictado por la autoridad competente, que se encuentre revestido de una apariencia de legalidad sin eludir, por último, la verificación de que dicha medida resulte conforme al principio de proporcionalidad, dado que la ejecución forzosa de cualquier acto administrativo reclama la elección del medio menos restrictivo de la libertad individual (art.100.2 L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-), por lo que no puede concederse de forma automática (TCo 76/1992 -EDJ 1992/47960-). En efecto, resulta necesaria una ponderación adecuada entre los intereses en conflicto.

Nos encontramos, en definitiva, ante dos caras de la misma moneda pues, precisamente, la afectación de ese derecho fundamental, por un lado, constituye un óbice al privilegio de la autotutela ejecutiva de la Administración (art.100.3 L 39/2015 -EDL 2015/166690-) y, por otro lado, justifica, por sí misma, la intervención del juez contencioso administrativo en su vertiente de garante del expresado derecho fundamental.

A la vista de lo expresado, y respondiendo ya al planteamiento, la competencia del juzgado contencioso administrativo ejercida sobre la base del art.8.6 LRJCA -EDL 1998/44323- debe ceder a la competencia del órgano judicial que conoce ya del recurso contra el acto que se pretende ejecutar por la Administración.

Este es el criterio contenido en las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ País Vasco 14-10-05, rec 393/05 -EDJ 2005/262694-, de 22-6-04, rec 145/00, y en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Madrid 10-1-13, rec 1353/12 -EDJ 2013/29212-).

Esta es, además, la postura de la STCo 199/98, de 13 octubre -EDJ 1998/20782-, que aborda un supuesto en que la solicitud de autorización de entrada en el domicilio para ejecución del acto administrativo se produjo cuando ya se había interpuesto el recurso contencioso- administrativo por el interesado. En dicha decisión, el Tribunal Constitucional consideró que la autorización por el Juez de Instrucción (sobre la base del anterior art.87.2 LOPJ -EDL 1985/8754-) interfirió la competencia del orden contencioso-administrativo y supuso un impedimento para que los tribunales del orden contencioso dispensaran la tutela judicial efectiva en toda su extensión, declarando que con ello se vulneró el art.24.1 Const -EDL 1978/3879-, por corresponder a dicho orden jurisdiccional pronunciarse sobre la cuestión planteada.

De no haberse solicitado medida cautelar de suspensión, es evidente que la interposición del recurso contencioso administrativo no impediría la ejecución del acto impugnado por lo que, incluso en dicho supuesto, la Administración podría encontrarse en la tesitura de solicitar la autorización judicial de entrada en domicilio o en otro lugar cuyo acceso dependa del consentimiento de su titular.

Por tanto, al juez que conoce del recurso contencioso administrativo contra el acto le correspondería adoptar la autorización de entrada, sin perjuicio de otras medidas cautelares, como por ejemplo la autorización de acceso para evitar la destrucción de documentos o de pruebas.

Obviamente dicho juez sería competente para adoptar como medida cautelar la suspensión de la ejecutividad del acto objeto del recurso del que conoce, sobre la base del art.129.1 LJCA -EDL 1998/44323-.

En su redacción original, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754-, incluyó un precepto, el art.87.2 -EDL 1985/8754-, hoy derogado, según el cual correspondía a los Juzgados de Instrucción la autorización en resolución motivada para la entrada en los domicilios «cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración».

El Tribunal Constitucional, desde su sentencia TCo 144/1987 -EDJ 1987/144-, afirmó que tal precepto no era aplicable a los casos en que estaba pendiente una decisión sobre la ejecutividad de un acto por los Tribunales contencioso-administrativos por cuanto, en caso contrario, resultaría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que este derecho implica que los referidos Tribunales se pronuncien acerca de tal pretensión.

Según el Tribunal Constitucional, el precepto que nos ocupa «no ha sustraído a la jurisdicción contencioso-administrativa el control de legalidad de los actos de la Administración cuya ejecución exige la entrada en un domicilio para atribuirlo al Juez de instrucción que ha de acordar esa entrada», de manera que «el control de legalidad de estos actos, como el de toda la actuación administrativa, sigue siendo competencia específica de esta jurisdicción, que es también la única que puede acordar la suspensión de lo resuelto por la Administración» (sentencias 144/1987 -EDJ 1987/144-, citada, 160/1991 -EDJ 1991/8069-, 171/1997 -EDJ 1997/6341- y 199/1998 -EDJ 1998/20782-, así como el auto 371/1991 -EDJ 1991/12498-).

Por tanto, una vez iniciado un proceso contencioso-administrativo en el que se discute sobre la legalidad y sobre la ejecución o suspensión de un acto administrativo, el supuesto ya no entra en el ámbito del art.87.2 LOPJ -EDL 1985/8754-, sino que es el órgano judicial del orden contencioso-administrativo el que sigue ostentando su potestad jurisdiccional sobre la cuestión y el obligado a otorgar su tutela efectiva, con lo que, en definitiva, es competente para acordar, en su caso, la ejecución sin necesidad de la autorización de entrada en domicilio contemplada en el art.18.2 Const -EDL 1978/3879-.

Y también afirmó el Tribunal Constitucional que el control que corresponde hacer a los Jueces de Instrucción en el ejercicio de la misión que les confiere el art.87.2 LOPJ -EDL 1985/8754- es el de «garantes del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el juez de la legalidad de la entrada en domicilio», añadiendo que «de ningún modo puede interferir la potestad exclusiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que corresponde a los Tribunales contencioso-administrativos respecto de los actos administrativos y que se extiende, no sólo a la revisión de la legalidad de estos actos sino también a su ejecutividad y, en su caso, a su suspensión».

El precepto citado fue suprimido en la reforma operada por la LO 6/1998, de 13 julio -EDL 1998/44317-, a partir de la cual la competencia al respecto se atribuye a los jueces de lo contencioso-administrativo, que conocerán de las autorizaciones de entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que sea necesario para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública (art.8.6 LJCA -EDL 1998/44323- y 91.2 LOPJ -EDL 1985/8754-).

Sea como fuere, entiendo que la doctrina constitucional que se ha mencionado sigue siendo plenamente aplicable al supuesto que analizamos. Por más que la competencia se encomiende ahora a un órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, las potestades de éste deben ceder cuando se constata que el acto administrativo cuya ejecución forzosa se insta es objeto de un proceso judicial en el que se ventila su legalidad y/o ejecutividad.

Coincido plenamente en este sentido con el criterio que deriva del acuerdo de los Presidentes de Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Madrid 7-4-99 en el que se afirmaba literalmente lo siguiente:

«En los casos en que se haya incoado recurso contencioso-administrativo y esté pendiente de tramitación o ejecución en alguna Sección de esta Sala, será competente para acordar la medida de entrada en domicilio cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular la Sección que esté conociendo del recurso, y ello conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1998 -EDJ 1998/20782-.

En los casos en que no haya pendiente recurso sobre el objeto que versa la petición de entrada, será competente, conforme a la normativa citada y al número 5 del artículo 8 de la LJCA -EDL 1998/44323-, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo que por turno corresponda».

La competencia, por tanto, la ostenta el órgano unipersonal cualquiera que sea la materia o el órgano administrativo que interese la entrada en el domicilio, pero con una única salvedad: que el acto que se pretenda ejecutar haya sido recurrido, en cuyo caso el competente para pronunciarse sobre la autorización será aquel ante el que penda el acto recurrido y cuya ejecución forzosa pretende la Administración autora del acto impugnado.

Dando respuesta al primer interrogante que el caso plantea, el juez provincial debe rechazar la medida si constata que el acto cuya ejecución se pretende está siendo objeto de un recurso jurisdiccional, pues la competencia cede en favor del órgano ante el que pende tal recurso. A mi juicio, la solución debe ser idéntica si el acto en cuestión ha sido ya juzgado mediante sentencia firme pues lo que procederá entonces es su ejecución por la Administración, recabando para ello, si fuere necesario, el auxilio de la autoridad judicial (que no puede ser otra que la que se pronunció sobre la legalidad del acto en aquel proceso).

La tesis que se sostiene conduce a afirmar que el juez unipersonal debe remitir las actuaciones al órgano competente (el que enjuicia el acto o el que debe ejecutarlo) y, por tanto, no puede adoptar medida cautelar alguna en relación con la eventual suspensión de la ejecutividad de la decisión administrativa. Tampoco, obvio es decirlo, podrá autorizar la entrada solicitada.

Por último, en el caso de que no conste ninguna de aquellas circunstancias (proceso abierto contra el acto o sentencia firme ya dictada), el juez provincial será plenamente competente para otorgar o denegar la autorización.

Y aunque no se plantea la cuestión en el caso, resulta conveniente recordar cuál es el alcance de su potestad a tenor de la doctrina constitucional reiterada: debe comprobar la existencia de un título ejecutivo bastante (el acto que se ejecuta) y constatar que reúne una apariencia de legalidad, debe individualizar al sujeto que ha de soportar su ejecución forzosa y ha de resolver sobre la necesidad misma de esa ejecución a través de la entrada en el domicilio, pues habrá de rechazar esa invasiva forma de ejecución si el acto en sí puede cumplirse y producir sus efectos a través de cualesquiera otros medios de ejecución. Debe, en fin, asegurarse de que la irrupción en el domicilio o lugares asimilados se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias, para lo cual podrá fijar el momento concreto en que debe verificarse la entrada, la persona responsable del acceso al domicilio y la extensión y límites del espacio registrable.

Ni qué decir tiene que, desde el punto de vista del procedimiento, ha de dar audiencia al interesado, no para abrir un debate sobre la legalidad del acto, sino para que el afectado se pronuncie sobre la concurrencia de esos requisitos (título ejecutivo, persona afectada, necesidad de la medida y forma en que ha de efectuarse la entrada domiciliaria) respecto de los que necesariamente ha de pronunciarse el juez provincial en cuanto garante de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva.

Debe señalarse que es absolutamente pacífico por haberse así afirmado por el Tribunal Constitucional reiteradamente (por todas la sentencia de 4-11-13, rec 3769/212 -EDJ 2013/226605-) que no se trata con esta intervención judicial de controlar la legalidad del acto que se pretende ejecutar, pues la función del Juez en este caso es simplemente la de garante de la inviolabilidad del domicilio. Pero sí que debe controlar que dicho acto se ha dictado por la autoridad competente en uso de sus facultades, por lo que tiene «prima facie» una apariencia de legalidad, que su ejecución requiere efectivamente la entrada en un domicilio y que esta irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de las necesarias para la estricta ejecución de la resolución administrativa, por lo que no puede concederse de forma automática.

La situación se vuelve más compleja cuando existe previamente interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra el acto administrativo cuya ejecución se insta. A las dos posibles soluciones planteadas se les pueden dar las siguientes respuestas. A favor de que el juez pueda acceder a la autorización judicial de entrada pese a la pendencia de un recurso contencioso-administrativo contra el acto administrativo cuya ejecutividad se pretende, puede argumentarse que dado que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos (art. 94 L 30/1992 -EDL 1992/17271-), a salvo que dicha ejecutividad estuviese suspendida administrativa (art. 111 del antes citado texto legal) o judicialmente (art.129 LJCA -EDL 1998/44323-), de concurrir los presupuestos materiales anteriormente referidos, no habría otro inconveniente jurídico. Ahora bien, en contra de esta tesis debe considerarse que esa inmediata ejecutividad debe ceder frente a las normas jurídicas sobre competencia, aplicables de oficio por ser materia de orden público. Nos referimos al art.7.1 LJCA según el cual «Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que fueren competentes para conocer de un asunto lo serán también para todas sus incidencias (...)», de modo que en lugar de denegar la autorización de entrada lo que procedería sería, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal (art.7.2), acordar por Auto la falta de competencia objetiva con la consiguiente remisión de las actuaciones al órgano judicial competente y que no es otro que el que esté ya conociendo del recurso principal contra el acto administrativo cuya ejecución se pretende hacer efectiva mediante la autorización de entrada en domicilio.

A ello viene a abundar lo expresado en la STCo 199/98 -EDJ 1998/20782-: «hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría convertido en Juez (STC 78/1996 -EDJ 1996/2140-), pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder eficazmente la tutela tal y como le impone el derecho fundamental (STC 76/1992 -EDJ 1992/4796-)».

Así como la STCo 199/98, de 13 octubre -EDJ 1998/20782-, tratando un supuesto en que la solicitud de autorización de entrada en el domicilio para ejecución del acto administrativo se produjo cuando ya se había interpuesto el recurso contencioso- administrativo por el interesado, declarando que la autorización por el Juez de Instrucción interfirió la competencia del orden contencioso-administrativo y supuso un impedimento para que tales Tribunales dispensaran la tutela judicial efectiva en toda su extensión, declarando que con ello se vulneró el art.24.1 Const -EDL 1978/3879-, por corresponder a los Tribunales contencioso- administrativos pronunciarse sobre la cuestión planteada (esta es la solución adoptada y así se resuelve en la sentencia del TSJ Madrid, Sec 2ª, 10-1-13, rec 1353/12 -EDJ 2013/29212-).

En cuanto a la segunda de las cuestiones, la referida a la posible adopción de la medida cautelar respecto a la solicitud de autorización judicial de entrada domiciliaria, me remito a lo anteriormente expuesto, a lo que debemos añadir que en el proceso principal, más que solicitar aquélla lo procedente es pedir la suspensión cautelar del acto cuya ejecución se pretende, habida cuenta el contenido de los art.129 s LJCA -EDL 1998/44323- que van referidos a un proceso contencioso-administrativo, que no a la sumaria tramitación procesal de las solicitudes de autorización judicial de entrada, en las que no cabe, previa audiencia del interesado, sino concederla o denegarla.

El art.8.6 LJCA -EDL 1998/44323- dispone que conocerán los juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares, cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública.

La ultima matización, y la división de la competencia para la autorización de entrada en domicilio entre los Juzgados de Instrucción, en materia penal, y los contencioso-Administrativos, si se trata de ejecución forzosa de actos administrativos, me parece afortunada y acorde con el principio de especialización de los distintos órganos jurisdiccionales.

Si como se plantea, el particular sostiene ante el Juzgado que tiene planteado un recurso contra el acto administrativo que requiere para su ejecución su entrada, es evidente que el órgano judicial que conoce del mismo puede decidir sobre la suspensión de la ejecutividad de dicho acto, lo que implicaría la innecesariedad de la autorización. En consecuencia se produciría una situación de litispendencia que exigiría la paralización de la autorización hasta que conste la resolución de la posible petición de suspensión ante el órgano que conoce de la impugnación del acto administrativo.

Otra cosa es que el acto no se haya impugnado en plazo, o que impugnado no se haya solicitado la suspensión del acto administrativo. En ese caso se presume legítimo, produce sus efectos y entiendo que el control que debe hacer el Juzgado debe limitarse a controlar la existencia formal de un acto administrativo y valorar la necesidad de entrada en el domicilio, y en su caso las condiciones en que debe hacerse. Debe quedar excluido el control de fondo del acto administrativo, para el que no es competente.

Cuestión distinta es cuando aún no existe acto administrativo, y estamos ante una autorización solicitada dentro de un procedimiento administrativo, pensemos por ejemplo en una inspección tributaria, donde se acuerda la entrada en el domicilio. En este caso el control ha de ser mayor, pue son existe litispendencia, aun cuando podría existir de plantear un recurso contencioso-administrativo de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, alegando vulneración del art.18 de la ley jurisdiccional -EDL 1998/44323-.

Respecto a la última cuestión, y desde estos parámetros, el Juez de lo Contencioso entiendo que si puede denegar la entrada, igualmente puede suspender el acto de autorización, respetando en todo caso la litispendencia que pueda existir de haberse impugnado el acto administrativo del que la autorización de entrada trae causa.

El privilegio de la denominada autotutela de la que goza la Administración, conforme al cual tiene potestad -ligada al principio de eficacia (Conts art.103 -EDL 1978/3879-) que ha de enmarcar su actuación como organización servicial de intereses generales- para la ejecución forzosa de sus propios actos (art.99 L 39/15, de 1 octubre, PACAP -EDL 2015/166690-), que, con carácter general, son inmediatamente ejecutivos (art. 98 de la citada L 39/15), pero que tiene como límite el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de aquellos actos, singularmente del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art.18.2 Const -EDL 1978/3879-, de forma que, cuando para la ejecución forzosa de una acto, resulte necesaria la entrada o registro en el domicilio de una persona, si ésta deniega la entrada (o deviene imposible su localización), debe recabarse preceptivamente la autorización judicial previa, concretamente del Juez de lo Contencioso-Administrativo (art.8.5 LJCA -EDL 1998/44323-), dentro de cuya circunscripción radique el domicilio, cuya entrada se precisa para la ejecución del acto y para la que se solicita dicha autorización.

Pero el control judicial, en estos supuestos, queda limitado a revisar la legalidad de la entrada y no la del procedimiento ni del acto para cuya ejecución forzosa se solicita dicha autorización, ya que el juez actúa, como dice la STCo 144/87 -EDJ 1987/144- y reitera la 76/92 -EDJ 1992/4796- «como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, en consecuencia, lo único que ha de asegurar es que requiere efectivamente la entrada en él la ejecución de un acto que prima facie parece dictado por autoridad competente en ejercicio de facultades propias, garantizando al tiempo que esa irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de ésta (o de otros derechos fundamentales de los ocupantes) que aquéllas que sean estrictamente indispensables para ejecutar la resolución administrativa». Es el juez de la legalidad de la entrada en domicilio, «no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio» (TCo 76/92 -EDJ 1992/4796- y 199/88 -EDJ 1988/515-). Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el juez, en el ejercicio de la función de garantía del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (no en ejercicio de funciones jurisdiccionales), se ha de limitar, antes de autorizar -o denegar- la entrada en domicilio, a comprobar: a) que el destinatario del acto administrativo es el titular del domicilio; b) que el acto tiene apariencia de legalidad, esto es que se dicta por órgano competente en el seno de un procedimiento; c) que la entrada es necesaria para la ejecución del acto. El auto en el que se autorice la entrada deberá limitar temporalmente la eficacia de la autorización, siendo deseable la concreción del horario.

La ejecutividad de los actos administrativos desde el momento mismo en que se dictan, no se ve afectada por su impugnación en sede jurisdiccional, sin que sea obstáculo para solicitar y obtener la autorización de entrada en domicilio cuando sea necesaria para su ejecución forzosa en tanto no se haya adoptado, en el seno de ese procedimiento judicial, la medida cautelar de suspensión.

En estos casos cabe plantearse -extremo no contemplado legalmente- si la competencia del órgano que está conociendo del recurso atrae la competencia para otorgar la autorización. El Tribunal Constitucional parece decantarse -TCo 76/92 -EDJ 1992/4796-, 199/98 -EDJ 1988/515-, 283/00 -EDJ 2000/40909- y 92/02, EDJ 2002/11274- por atribuir la competencia para la autorización de entrada en el domicilio al órgano jurisdiccional que está conociendo de la impugnación del acto cuya ejecución forzosa se pretende -«una vez iniciado un proceso contencioso-administrativo en el que se discute sobre la legalidad y sobre la ejecución o suspensión de un acto administrativo, el supuesto ya no entra en el ámbito del art. 87.2 LOPJ -EDL 1985/8754-, sino que es el órgano judicial del orden contencioso-administrativo el que sigue ostentando su potestad jurisdiccional sobre la cuestión y el obligado a otorgar su tutela efectiva, con lo que, en definitiva, es competente para acordar, en su caso, la ejecución sin necesidad de la autorización de entrada en domicilio contemplada en el art. 18.2 CE -EDL 1978/3879- (STC 199/1998 -EDJ 1988/515-)»-, doctrina que, aunque referida a supuestos en los que dicha autorización era otorgada por los juzgados de instrucción, entiendo es plenamente trasplantable a la vigente situación (art.8.5 LJCA -EDL 1998/44323-), en razón de que el cometido que se atribuye a los juzgados de lo contencioso-administrativo, como jueces de la legalidad de la entrada en domicilio (no de la legalidad del acto), es el mismo que hasta la L 29/98, tenían atribuido, en este particular, los juzgados de instrucción.

En el caso de que, ante el silencio del Legislador, se considere (mi opinión se sitúa en línea con el criterio del TCo) que no se da ese desplazamiento de la competencia, el juez unipersonal al que se solicita la autorización no podrá nunca suspender el otorgamiento de dicha autorización, pues no constando que el acto haya sido suspendido cautelarmente por el órgano de enjuiciamiento -único con competencia para adoptar esa decisión en la pieza de medidas cautelares del proceso jurisdiccional-, ha de limitarse a examinar la legalidad, desde la perspectiva de su función de garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, de la solicitud de entrada para la ejecución forzosa del acto administrativo, plenamente ejecutivo en tanto no conste su suspensión cautelar.

En mi opinión, la existencia de un proceso en el que se discute la legalidad del acto administrativo, cuya ejecución comporta la necesidad de la entrada en un domicilio u otro lugar cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, no es un motivo de oposición válido a la solicitud de autorización judicial de entrada. Salvo, claro está, que en el seno de aquel proceso se haya acordado la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto y así se alegue y acredite en la oposición formulada frente a la solicitud de entrada instada ante el órgano unipersonal.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha venido declarando que «al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse». Así, por ejemplo, en las STCo 188/2013, de 4 de noviembre, FJ 2 -EDJ 2013/226605-, y STCo 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 -EDJ 2004/116048-, el Tribunal Constitucional afirma que «esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA) -EDL 1998/44323-, otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública (art. 8.5 LJCA -EDL 1998/44323-) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto».

En consecuencia, la propia jurisprudencia constitucional escinde en dos planos distintos y diferenciados, por una parte, el examen de la legalidad del acto administrativo y, por otra, la función de garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio que persigue la intervención judicial en este tipo de autorizaciones. Planos diferenciados que implican, como ha quedado expresado, una perspectiva de control distinta.

Así, el primer tipo de control será el propio de la jurisdicción contencioso-administrativa en sentido amplio, en tanto que el segundo, como especifica la STCo 188/2013, de 4 de noviembre, FFJJ 2 y 3 -EDJ 2013/226605-, se limitará al «(control) judicial de la apariencia prima facie de la legalidad extrínseca de la actuación administrativa», expresión en la que, a grandes rasgos, tiene cabida la comprobación de que «el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE -EDL 1978/3879- que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto».

Teóricamente resulta concebible un sistema en el que el órgano judicial llamado a controlar y revisar la legalidad del acto administrativo lo sea también para conocer de todas y cada una de sus eventuales incidencias, y entre ellas la autorización judicial necesaria para la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido. Sin embargo, como hemos visto, nuestro vigente ordenamiento jurídico procesal contencioso-administrativo no se rige por esta regla. Llevada a sus últimas consecuencias, la opción de nuestro legislador comporta que, en línea de principio y sin perjuicio de sus posibles interrelaciones, sea perfectamente admisible la coexistencia de sendos procedimientos, uno para revisar la legalidad del acto y otro para instar la autorización judicial de entrada en domicilio. De lo contrario, el legislador habría optado bien por un sistema unitario de control, bien por especificar que la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra el acto atraiga al competente para su enjuiciamiento todo el conocimiento del asunto (incluida la autorización judicial de entrada en domicilio).

En consecuencia, para dar respuesta a la primera cuestión, la solicitud de autorización judicial de entrada en domicilio no puede paralizarse de un modo automático por la mera pendencia de un procedimiento en que se revise la legalidad del acto administrativo cuya ejecución demanda o exige dicha entrada.

Respecto a lo segundo, también considero que la respuesta la encontramos en la jurisprudencia constitucional. En concreto, en el TCo auto 371/1991, de 16 de diciembre, FJ 3º -EDJ 1991/12498-, el Tribunal Constitucional aclaró que: «desde el prisma del art. 18.2 C.E. -EDL 1978/3879-, lo único que la intervención judicial legitima es la entrada en el domicilio; pero dejando en manos de los Tribunales contencioso-administrativos todo lo referente a la legalidad (y a la ejecución inmediata o suspensión) de los actos administrativos que constituyen el título jurídico de las operaciones materiales». El juez unipersonal podrá conceder o denegar la autorización judicial para entrar en un domicilio u otro lugar cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, pero nada más. Si extralimita esta cognición y se pronuncia sobre la suspensión del acto administrativo estará invadiendo una competencia que no le corresponde ejercer en el seno del procedimiento autorizatorio.

El art.38 L 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, contiene el llamado principio de autotutela de la Administración -«los actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo serán ejecutivos (...)»-. Este principio tiene, como sabemos, dos vertientes: i) la autotutela declarativa, cuya principal manifestación es la carga de impugnar judicialmente la actuación administrativa para evitar su validez, y ii) la autotutela ejecutiva, que permite a la Administración ejecutar sus propios actos sin necesidad de acudir al auxilio de los órganos judiciales.

Este principio altera la posición de igualdad de las partes en el proceso, al menos a priori, pero es plenamente conforme con la Constitución, como se ha encargado de destacar el Tribunal Constitucional en varias sentencias (por todas, TCo 22/1984, de 17 febrero -EDJ 1984/22-).

No obstante, el principio tiene límites, uno de los cuales tiene lugar cuando la ejecución del acto afecta a derechos fundamentales, en cuyo caso la intervención de los Tribunales se hace imprescindible.

Así ocurre con la autorización de entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos administrativos, pues estas medidas afectan el derecho consagrado en el art.18.2 Const -EDL 1978/3879-, en su vertiente de derecho a la intimidad personal y familiar.

Será el órgano administrativo encargado de ejecutar la resolución administrativa el que presente su solicitud de entrada cuando considere ésta imprescindible para la ejecución del acto. La competencia para ello viene atribuida, con carácter general, a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (art.91.2 LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754- y art.8.6 L 29/1998, de 13 julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-).

Ante esta solicitud, su función no es la de enjuiciar la legalidad del acto cuya ejecución se pretende, sino tan sólo realizar una correcta ponderación de los intereses en conflicto para determinar si efectivamente la lesión del derecho fundamental -la entrada en domicilio- está justificada. Es decir, la intervención judicial actúa a modo de garantía del derecho fundamental, debiendo el auto que la autorice examinar los siguientes extremos (por todas, TCo 129/2004, de 13 de septiembre -EDJ 2004/92362-): i) que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y iv) que la entrada se lleve a cabo con las medidas estrictamente necesarias para la ejecución del acto, al objeto de limitar al máximo la afectación del derecho constitucional del art.18.2 Const -EDL 1978/3879-.

Sobre esta base se ha ido perfilando por los Tribunales Superiores de Justicia una doctrina sobre los puntos a examinar, la forma de ponderar los intereses en conflicto -interés público de la Administración vs. derecho fundamental del particular- y las condiciones a las que debe ajustarse la medida. Así, el Juez examina la solicitud y pondera los intereses en conflicto, debiendo constatar que el obligado ha conocido el acto que se pretende ejecutar, que ha podido efectuar alegaciones y que ha tenido tiempo para llevar a cabo un cumplimiento voluntario. La intervención judicial ha de limitarse a verificar estos datos, así como la competencia del órgano que dictó el acto y la proporcionalidad de la medida para llevarlo a cumplimiento. No se trata, por tanto, de convertir esta solicitud en un procedimiento revisor de la legalidad del acto que se pretende ejecutar.

En primer lugar, habrá que determinar es si el acto cuya ejecución se pretende es firme en vía administrativa. Su firmeza es un extremo cuya acreditación no puede exigirse a la Administración demandante de la solicitud, sino al interesado en el momento de presentar sus alegaciones (TSJ Madrid 13-11-03, rec 797/2013, 28-1-16, rec 454/2015 -EDJ 2016/37481-).

Si no lo es, es decir, si se ha impugnado el acto administrativo, la primera consecuencia debe ser que el Tribunal que esté conociendo del asunto asumirá la competencia para conocer de la solicitud de autorización de entrada (cfr. en las TCo 199/1998 -EDJ 1998/20782- y 76/1992 -EDJ 1992/4796-).

En cuanto a la decisión sobre la autorización de entrada, los presupuestos y principios anteriores siguen siendo válidos y aplicables, pero con algunas matizaciones, pues el estado en que se encuentre este proceso influirá en la respuesta que se dé a esta solicitud, si bien bajo la premisa antedicha de que no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse.

La mera pendencia no es suficiente para justificar por sí misma la denegación de la autorización de entrada; será además necesario que se haya solicitado en este procedimiento la medida cautelar de suspensión, pues en caso contrario el principio de autotutela sigue desplegando todos sus efectos.

Por tanto, a la hora de examinar la procedencia de conceder la autorización, en ocasiones se ha dicho que sería intrascendente la existencia de otro procedimiento judicial si en éste no se ha solicitado la medida de suspensión o si, solicitada, el órgano judicial ha dictado resolución denegatoria (entre otras, TSJ Madrid, sec 2ª, 3-12-15, rec 455/15 -EDJ 2015/257091-, TSJ Extremadura 23-1-14, rec 215/13 -EDJ 2014/7395-).

Igualmente, si denegada la medida cautelar de suspensión se interpone recurso de apelación, la solución debe ser la misma dado que el auto que la deniega es apelable solo en un efecto, el devolutivo y no el suspensivo, por lo que no existirían motivos para denegar, por esta sola razón, la autorización de entrada (TSJ Madrid, sec 2ª, 28-6-13, rec 593/13 -EDJ 2013/172630-).

En otras ocasiones, en cambio, se concluye que esta autorización judicial tan solo resulta necesaria para la ejecución de los actos administrativos que no están sometidos a un control jurisdiccional de legalidad y/o de ejecutividad, siendo innecesaria y atentatoria al derecho a la tutela judicial efectiva cuando se pretende ejecutar un acto que está siendo objeto de un recurso contencioso-administrativo, «pues en tales casos es el órgano judicial, cualquiera que este sea, que está conociendo del recurso el que debe autorizar la ejecución del acto administrativo por vía de medidas cautelares o en ejecución provisional de su sentencia» (TSJ de Andalucía-Sevilla, 17-10-13, rec 381/13 -EDJ 2013/286812-, con cita de la sentencia del TSJ Andalucía-Málaga 18-6-09 y del TSJ Valencia 16-4-08).

No se podría acordar la autorización de entrada en caso de que se haya acordado la suspensión, pues se estaría acordando una autorización de entrada para ejecutar una resolución que no es susceptible de ello. Piénsese, además, que en la ponderación de los intereses en conflicto el interés público representado por la ejecución del acto administrativo quedaría muy debilitado como consecuencia de esa decisión de suspensión, en cuya valoración se tienen en cuenta los presupuestos exigidos en los art.129 s LJCA -EDL 1998/44323-] , básicamente, la apariencia de buen derecho y el peligro de la mora procesal, lo que supone un juicio -aun provisional- de los fundamentos jurídicos de la pretensión esgrimida contra el acto y de los intereses en conflicto.

En cuanto a la segunda cuestión planteada -¿puede el juez unipersonal suspender la concesión de autorización si así se lo pide el afectado?- la respuesta en mi opinión no puede ser afirmativa. Será en el procedimiento contra el acto administrativo en el que podrá ventilarse la suspensión de su efectividad solicitando la medida cautelar, pero no ante el Juez y en el procedimiento que debe resolver sobre la autorización. Es cierto que, como ha dicho el Tribunal Constitucional (TCo 160/1991 -EDJ 1991/8069-), una vez recaída resolución judicial firme que, por su naturaleza y contenido, dé lugar a una entrada domiciliaria, esta resolución es título bastante para esa entrada sin necesidad de solicitar y otorgar expresamente la autorización. Pero de ahí a permitir que la pretensión de la Administración quede sin enjuiciar, a la espera de lo que suceda en el pleito principal, media una diferencia a mi entender insalvable. Volvemos a insistir en que el juicio de valoración del Juez para conceder o denegar la autorización nada tiene que ver con la legalidad del acto a ejecutar sino que son otros los parámetros a tener en cuenta.

No se trataría de suspender la efectividad de una resolución sino, por el contrario, «dejar en suspenso» la obligación de los Jueces de resolver sobre lo solicitado, debiendo recordarse que, según el art.1.7 CC -EDL 1889/1-, «los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan (...)». Una decisión como la expuesta supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1 Const -EDL 1978/3879-.

En efecto, la decisión de suspensión cautelar de la ejecutividad del acto solo corresponde al Tribunal que está conociendo del recurso principal y en el seno de este procedimiento.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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